Los servicios de la sociedad de la información
| Autor | Patricia Márquez Lobillo |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Mercantil. Universidad de Málaga |
| Páginas | 119-193 |
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El artículo 2, apartado a), de la Directiva sobre el comercio electrónico 155, define los servicios de la sociedad de la información por remisión a la Directiva 98/34/CE 156, según modificaciones introducidas Page 120 por Directiva 98/48/CE 157. Esta última norma añadió un segundo apartado al artículo 1 de la Directiva 98/34/CE, definiendo los servicios de la sociedad de la información como ...todo servicio prestado normalmente a cambio de remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario del servicio... 158.
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Este concepto 159, según se expone en el Considerando decimoctavo de la Directiva sobre el comercio electrónico, no se circunscribe, exclusivamente, a servicios que den lugar a la contratación en línea, sino que comprende una amplia variedad de actividades económicas desarrolladas por este medio 160.
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El concepto de servicios de la sociedad de la información 161 se hace extensivo, en suma, a múltiples actividades, señalando el texto comunitario, como ejemplos, aquéllas que consistan en ofrecer información en línea, realizar comunicaciones comerciales, ofrecer instrumentos de búsqueda, acceso o recopilación de datos, así como las de transmisión de información a través de una red de comunicación, o las destinadas a albergar la información facilitada por el destinatario del servicio 162.
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En refrendo de tal posición, la Comisión, en la memoria explicativa que acompañaba a la Propuesta de Directiva sobre comercio electrónico de noviembre de 1998, consideraba incluido en el concepto actividades de diversa índole, susceptibles, todas ellas, de efectuarse en línea, señalando, con carácter no exhaustivo, las siguientes:
- Servicios de empresa a empresa o de empresa a consumidores.
- Servicios de venta de bienes o servicios, así como servicios gratuitos para el destinatario.
- Servicios que permiten realizar operaciones Page 124 electrónicas en línea para comprar mercancías, tales como la telecompra interactiva, los centros comerciales electrónicos, etc. 163.
- Diversas áreas y actividades tales como periódicos electrónicos, servicios educativos, enciclopedias en línea, servicios de venta de determinados productos como automóviles, servicios turísticos, servicios profesionales, servicios de agencias inmobiliarias, supermercados virtuales, servicios de anuncios breves, tablones de anuncios electrónicos, servicios de búsqueda de empleo, motores de búsqueda, servicios de ocio, servicios de videojuegos, servicios de acceso a la Word Wide Web, foros de discusión, etc.
Tal como apreciábamos en la definición anteriormente expresada, el concepto comunitario de servicio de la sociedad de la información parece hacer referencia, en principio, a cualquier actividad en la que concurran los siguientes requisitos: que se efectúe normalmente a cambio de remuneración; a distancia; por vía electrónica; y, a petición individual de un destinatario. Sin embargo, del análisis detallado de la norma comunitaria puede deducirse, como elemento determinante y delimitador del concepto de servicios de la sociedad de la información, sometidos a su ámbito objetivo de aplicación, el carácter Page 125 económico de la actividad desarrollada, de tal forma que, como pondremos de manifiesto, sólo podrán ser considerados servicios de la sociedad de la información, sometidos a la Directiva, aquellos que se presten o sean consecuencia del ejercicio de una actividad económica, empresarial o profesional.
A los efectos de establecer el concreto y exacto significado de la locución servicio de la sociedad de la información, objeto de la Directiva sobre el comercio electrónico, hemos de examinar los caracteres antes expresados.
El primero de los caracteres enunciados para la definición de los servicios de la sociedad de la información es su prestación, normalmente, a cambio de una remuneración. El término >>normalmente<< permite incluir tanto aquellos supuestos en los que el destinatario acude a la red para la adquisición de productos o servicios que le suponen un coste económico, como aquellos otros en los que se recurre a este medio para adquirir servicios o productos que no implican contraprestación económica alguna.
En este sentido el Considerando decimoctavo de la Directiva sobre el comercio electrónico señala que el concepto no sólo incluye al comercio electrónico o Page 126 a la contratación electrónica, sino también a otros servicios que carecen de >>carácter oneroso para el destinatario<
En relación con este carácter, la Directiva sobre comercio electrónico, acoge el principio consagrado en el artículo 50 del Tratado de Roma, según versión consolidada 164, antiguo artículo 60, a tenor del cual se consideran servicios las prestaciones realizadas ... normalmente a cambio de una remuneración... 165, comprendiendo, en particular, actividades de carácter industrial, mercantil, artesanal y las propias de las profesiones liberales. Por otra parte, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha interpretado el término >>remuneración<< en el sentido de existencia de una actividad que tiene naturaleza económica o referido a la presencia de una contrapartida económica, y no a una modalidad concreta de financiación del servicio 166.
Como señala DÍAZ FRAILE 167, la falta de imperatividad, en cuanto al requisito del carácter oneroso de la prestación, constituye una nota esencial pues permite incluir toda Page 127 actividad desarrollada por vía electrónica aunque no comporte contraprestación alguna para el destinatario, abarcando servicios esenciales como los buscadores y la publicidad o el marketing directo a través de correo electrónico. Siendo así, los servicios que se comercializan a través de Internet, aunque no sean onerosos para el destinatario de los mismos, tenga o no la consideración de destinatario final, podrán ser catalogados como servicios de la sociedad de la información.
No obstante, se observa cierta disparidad de criterios entre la dicción del Considerando decimoséptimo de la Directiva sobre el comercio electrónico y el artículo 2.a) de la misma. El citado Considerando, remite al concepto de servicios de la sociedad de la información contemplado en las Directivas 98/34/CE y 98/48/CE, afirmando que dicha definición se refiere a servicios prestados >>normalmente a título oneroso<>normalmente a cambio de remuneración<
Esta discrepancia no carece de importancia. Los términos >>oneroso<< y >>remunerado<< no pueden ser considerados equivalentes, aun cuando pueden prestarse a tal equívoco. Como ha indicado Page 128 el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, el término remuneración no ha de ser entendido en el sentido de una concreta y puntual financiación o pago por parte del sujeto receptor de la prestación -onerosidad 168-, sino como economicidad de la actividad. Dicho de forma más concreta, el carácter remunerado implica siempre el ejercicio de una actividad económica o con fines lucrativos, con independencia de que conlleve carga, contraprestación, en suma, onerosidad para destinatario de la prestación. Entendemos, de conformidad con lo expuesto, que la primera de las expresiones ->>normalmente a cambio de remuneración<>normalmente a título oneroso<Page 129 se genera por otras vías. Así, por ejemplo, en los supuestos de los >>buscadores<< de información en la Red, el sujeto que accede a los mismos obtiene un servicio no remunerado, a distancia, por medios electrónicos y a petición individual suya, sin que tenga que abonar ningún tipo de contraprestación como consecuencia del mismo -no es oneroso para él-. Sin embargo, es evidente que el prestador de estos servicios de la sociedad de la información obtiene ventajas económicas por su actividad, sea como consecuencia de las visitas que recibe o de la publicidad que tiene alojada en su página y que, de alguna forma, actúa como patrocinador de la misma 169.
Hemos de precisar, además, que el término normalmente, empleado junto con el vocablo remunerar, indica que usualmente se va a...
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