SENTENCIA nº A21/13 DE 2014 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 3 de Julio de 2014

El presente procedimiento de reintegro por alcance fue repartido al Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento por diligencia de reparto de 23 de enero de 2013 y, una vez oídas las partes, y habiendo manifestado el representante del Ayuntamiento de Ódena su voluntad de que continuase el procedimiento, se acordó por providencia de 26 de febrero de 2013 el emplazamiento de las partes para que compareciesen.

Una vez personadas las partes en tiempo y forma, se acordó por diligencia de ordenación del Secretario de 1 de abril de 2013 dar traslado de las actuaciones al representante legal del Ayuntamiento de Ódena, para que en el plazo de veinte días dedujese demanda si a su derecho convenía.

Con fecha 6 de mayo de 2013, tuvo entrada en el registro del Tribunal escrito del representante legal del Ayuntamiento de Ódena por el que interponía demanda de procedimiento de reintegro por alcance contra Don F. G. S., Don J. X. R., Don A. A. G., Doña A. G. R., Don V. S. G., Don F. J. C., Don J. O. L., Don F. G. M. y Doña M. B. B., como responsables contables directos y solidarios solicitando fueran condenados al reintegro de los perjuicios causados a los fondos públicos.

Por decreto de 13 de mayo de 2013 se admitió a trámite la demanda presentada, se dio traslado de la misma a los demandados, para que la contestasen en el plazo de veinte días y se acordó oír a las partes comparecidas acerca de la determinación de la cuantía del procedimiento.

Transcurrido el plazo legal establecido sin que Don F. J. C. y Don F. G. M. hubieran contestado a la demanda interpuesta por el representante legal del Ayuntamiento de Ódena, se acordó por decreto de 12 de septiembre de 2013 declarar precluido el trámite de contestación a la demanda, concedido a los anteriormente citados, teniéndolo por caducado.

Por diligencia de ordenación de 12 de septiembre de 2013 se acordó admitir el escrito de contestación presentado por la representación procesal de Don F. G. S., de Don J. X. R., de Don A. A. G., de Doña A. G. R., de Don V. S. G., de Don J. O. L., y de Doña M. B. B., teniendo por contestada la demanda y, visto que en el citado escrito se planteaba la falta de jurisdicción o competencia del Tribunal de Cuentas para conocer del presente procedimiento, se acordó en la diligencia anteriormente mencionada conceder a las partes plazo de cinco días para que alegasen lo que a su derecho conviniese. Además, en el escrito de contestación se alega la falta de legitimación del Alcalde de Ódena para la formulación de la demanda. También se alega la prescripción y la caducidad del expediente de investigación de la Oficina Antifraude de Cataluña que es origen y fundamento de la demanda. Finalmente se alega la falta de legitimación de los Concejales demandados.

Por auto de 28 de octubre de 2013 se acordó desestimar la falta de jurisdicción o competencia del Tribunal de Cuentas propuesta por la representación procesal de Don F. G. S., de Don J. X. R., de Don A. A. G., de Doña A. G. R., de Don V. S. G., de Don J. O. L., y de Doña M. B. B., declarando la competencia de este Tribunal para conocer de los hechos objeto de las presentes actuaciones.

Por auto, con fecha 29 de noviembre de 2013, se declaró como cuantía del procedimiento la cifra de 119.519,68 euros, acordándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la LEC de 7 de enero de 2000 para el juicio declarativo ordinario.

Con fecha 14 de enero de 2014 se acordó citar a las partes intervinientes a la celebración de la audiencia previa prevista en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y declarar en rebeldía a Don F. J. C. y a Don F. G. M., habiendo sido debidamente notificado a las partes.

En fecha 30 de enero de 2014 el representante legal del Ayuntamiento de Ódena presentó escrito mediante el cual manifestaba que desistía del presente procedimiento en relación con Don J. X. R., Don A. A. G., Doña A. G. R., Don V. S. G., Don F. J. C., Don J. O. L., Don F. G. M., y mantenía la demanda respecto de Don F. G. S. y Doña M. B. B.. De dicho escrito se dio traslado a las partes por diligencia de ordenación de 31 de enero de 2014 para que alegasen lo que a su derecho conviniese por plazo de cinco días.

Por diligencia de ordenación de 10 de febrero de 2014 se acordó suspender la celebración de la Audiencia Previa prevista para el día 19 de febrero de 2014.

Por auto de 11 de febrero de 2014 se acordó tener por apartado del presente procedimiento al Ministerio Fiscal.

Por providencia de 12 de febrero de 2014 se acordó conceder al Ayuntamiento de Ódena plazo de diez días para que aportase el pertinente acuerdo del Pleno de la citada Corporación para el ejercicio de la correspondiente acción contable.

Por decreto de 17 de febrero de 2014 se acordó estimar la petición del representante legal del Ayuntamiento de Ódena, declarando terminado el procedimiento, respecto de Don J. X. R., Don A. A. G., Doña A. G. R., Don V. S. G., Don F. J. C., Don J. O. L. y Don F. G. M. ordenándose el archivo de los autos, y declarar la continuación del procedimiento en relación a Don F. G. S. y Doña M. B. B..

Mediante diligencia de ordenación de 4 de marzo de 2014 se acordó dar traslado a las partes del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ódena presentado en evacuación de la providencia de 12 de febrero de 2014 anteriormente citada, y convocar a las partes para la celebración de la Audiencia Previa para el día 21 de mayo de 2014.

En la citada audiencia, la Sra. Consejera consideró que se había subsanado la falta de legitimación del Alcalde de Ódena para la formulación de la demanda, al haber la representación legal del Ayuntamiento de Ódena presentado acuerdo del Pleno de dicha Corporación, del cual se dio traslado a las partes por diligencia de ordenación de 4 de marzo de 2014.

En cuanto a la prescripción y la caducidad del expediente de investigación de la Oficina Antifraude de Cataluña que es origen y fundamento de la demanda, y a la falta de legitimación de los Concejales demandados, la Consejera de Cuentas señaló que eran cuestiones que serían analizadas en la Sentencia que pusiera fin al presente procedimiento.

Las partes solicitaron la práctica de la prueba documental, la cual fue acordada por la Consejera de Cuentas, ordenándose su práctica. Finalmente se señaló como fecha del juicio el 4 de junio de 2014.

Con fecha 4 de junio de 2014 tuvo lugar el juicio previsto en los artículos 431 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se acordó oír las conclusiones de las partes intervinientes. La parte actora se ratificó en su escrito de demanda y la demandada solicitó una sentencia desestimatoria. Finalmente la Consejera declaró el pleito concluso y visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

Los hechos que se declaran probados lo son en virtud de las pruebas documentales obrantes en las actuaciones previas y en las diligencias preliminares, así como las aportadas por las partes, y la documental practicada solicitada por las representaciones legales de la parte demandante y demandada.

El presente procedimiento tiene su origen en un escrito remitido por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Ódena, Don Carles Casanova i Miranda en fecha 29 de junio de 2012 (folio 4 D.P. 156/12), mediante el cual pone en conocimiento de este Tribunal un presunto daño patrimonial para las arcas municipales derivado de las cantidades abonadas, desde el 16 de junio de 2007 a 31 de julio de 2009, por la asistencia de cargos electos a una serie de órganos colegiados que funcionaban de facto al no tener cobertura jurídica por no haber sido creados ni regulados por norma alguna ni acuerdo de Pleno.

Este escrito se basa, fundamentalmente, en un informe emitido por la Oficina Antifraude de Cataluña (OAC) de fecha 31 de mayo de 2012 (folios 5 a 19 D.P. 156/12) en el que aparecen las siguientes conclusiones:

1 Los órganos colegiados municipales en el ámbito de Cataluña serían tanto los legalmente previstos (en la Ley de Bases de Régimen Local y en la correspondiente Ley Autonómica de Cataluña), como los establecidos directamente por el Pleno del Ayuntamiento, o en el Reglamento orgánico municipal. 2 El Ayuntamiento de Ódena no tiene Reglamento orgánico municipal, a pesar de lo cual, y como se ha dicho, de facto y no de iure se crearon en la práctica diversos órganos colegiados a los que asistían miembros de la Corporación. 3 Las retribuciones asignadas por la asistencia a dichos órganos, denominadas como indemnizaciones, se sustentaban en el Acuerdo de Pleno de la Corporación de 5 de julio de 2007. 4 A juicio de la OAC, el citado acuerdo de Pleno por sí solo no bastaría para abonar retribuciones con cargo al erario público, "por la asistencia a unos presuntos órganos colegiados", pues "se necesitaría otro Acuerdo de Pleno que los creara primero y estableciera una regulación mínima de sus aspectos esenciales....” 5 Las retribuciones percibidas por las asistencias a estos órganos colegiados creados de facto podrían considerarse como pagos indebidos, dado que los mismos no tendrían la necesaria cobertura jurídica, como no la tiene la existencia misma del presunto órgano. 6 De los datos obrantes en el expediente y facilitados por el propio Ayuntamiento, se desprendería que las cantidades abonadas de forma presuntamente irregular, desde el 16 de junio de 2007 al 31 de julio de 2009, sumarían en su conjunto un importe total de 120.306,88 euros.

La Secretaria-Interventora del Ayuntamiento emite con fecha 19 de junio de 2012 un informe (folios 21 a 26 D.P. 156/12) en el que justifica los pagos realizados a los miembros de la Corporación por su asistencia a los órganos colegiados señalados. Fundamenta esta opinión en que mediante sendos acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de fechas 5 de julio de 2007 y 22 de enero de 2008, se establecieron las dietas o indemnizaciones por la asistencia a los órganos municipales, y que las obligaciones y pagos por dichas asistencias se han efectuado siempre con el debido y suficiente crédito, de acuerdo con las asistencias acreditadas, sin infracción de la normativa contable o presupuestaria, ni con daño real y efectivo del patrimonio municipal. Añade que:

1 Los pagos realizados a los miembros de la Corporación derivan de su labor como concejales con delegaciones específicas, y responden materialmente a su asistencia a unos órganos colegiados que han funcionado con la finalidad para la que se decidió su creación (es decir, se trata de órganos plenamente operativos). 2 No se considera que los pagos realizados constituyan o tengan naturaleza de pagos indebidos a la vista de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley General Presupuestaria. 3 Los acuerdos de Pleno de fechas 5 de julio de 2007 y 22 de enero de 2008, de acuerdo con el principio de conservación de los actos administrativos, no se encuentran viciados de un vicio radical de nulidad por la falta de constitución formal de los órganos que los propios acuerdos establecían.

Consta en el folio 67 de las actuaciones previas nº 224/12, el informe de la Secretaria Interventora del Ayuntamiento de Ódena de 28 de noviembre de 2012, en el que se detalla la relación de todos los órganos que funcionaban en el Ayuntamiento durante el periodo objeto de la presente sentencia:

1) De 16 de junio de 2007 a 22 de enero de 2008:

* Equipo de Gobierno. * Coordinación entre tenientes de alcalde responsables de las distintas áreas. * Áreas: * 01 Alcaldía. * Relaciones institucionales y protocolo. * Coordinación de áreas. * Imagen corporativa. * Seguimiento programas acción municipal. * Asistencia grupos políticos municipales. * Estadística. * Padrón municipal de habitantes. * Censo electoral y censos del Estado. * Todas las que expresamente no se delegan. * 02 Gestión y recursos. * Recursos humanos. * Economía y hacienda. * Tesorería municipal. * Economía y finanzas. * Servicios municipales. * Atención ciudadana. * Comunicación. * 03 Servicios a las personas. * Cultura. * Juventud. * Igualdad y ciudadanía. * Educación. * Deportes. * Servicios Sociales. * Sanidad. * Gente mayor. * Seguridad ciudadana. * 04 Planificación, desarrollo y territorio. * Urbanismo. * Obra pública. * Medio ambiente. * Mundo rural. * Promoción económica. * Red de telecomunicaciones local. * Junta de Portavoces. * Consejo Educación.

2) De 23 de enero de 2008 a 31 de julio de 2009.

* Equipo de Gobierno. * Áreas: (con igual estructura que la descrita en el apartado a.1). * 01 Alcaldía.

* 02 Gestión y recursos.

* 03 Servicios a las personas.

* 04 Planificación, desarrollo y territorio. * Junta de Portavoces. * Consejo Educación.

Consta en folio 67 de las actuaciones previas nº 224/12, el informe de la Secretaria Interventora del Ayuntamiento de Ódena, mencionado en el número anterior en el que se detalla la relación de los pagos efectivamente realizados por los conceptos indicados en el número anterior, en el período comprendido entre el 16 de junio de 2007 y el 31 de julio de 2009 ascendentes a 120.306,88 euros, los cuales se efectuaron de conformidad con las certificaciones de asistencia efectiva que adjunta como anexo ( folios 68 a 93 y 107 a 122 de las actuaciones previas nº 224/12), que corresponden a las siguientes anualidades:

Ejercicio 2007: 21.943,00 € con cargo a la partida presupuestaria 11100.10000.

Ejercicio 2008: 63.525,96 € con cargo a la partida presupuestaria 11100.10000.

Ejercicio 2009: 34.837,92 € con cargo a la partida presupuestaria 21.11100.10000.

Constan en los folios 171 a 181 de las actuaciones previas nº 224/12 los acuerdos adoptados por el Pleno del Ayuntamiento de Ódena de fechas 5 de julio de 2007 y 22 de enero de 2008.

En el primero de los acuerdos citados se estipula el nombramiento de los tenientes de alcalde, la organización municipal, las delegaciones de los tenientes de alcalde, la periocidad y día de celebración de las sesiones ordinarias de pleno, la constitución de la junta de gobierno local, la creación de las comisiones especiales de cuentas e informativa del pleno, el nombramiento de los representantes de órganos colegiados, la asignación de los grupos políticos municipales y las retribuciones y asignaciones de los concejales. En relación a las citadas retribuciones se acuerdan por unanimidad las siguientes decisiones:

1 En el artículo 75 de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local, en la redacción dada por la ley 14/2000 de 29 de diciembre, así como en la normativa autonómica correspondiente, se establece que todos los miembros de las Corporaciones Locales tienen el derecho a percibir retribuciones por el ejercicio de su cargo tanto con dedicación exclusiva como parcial, o bien a una compensación económica por la asistencia efectiva a los órganos colegiados, en la cuantía que establezca el Pleno del Ayuntamiento, así como a las indemnizaciones por los gastos efectivos que se ocasionen por razón del cargo. 2 En aplicación de lo anterior se acuerda establecer la dedicación parcial para el cargo de alcalde con efectos desde el 16 de junio de 2007, en un total de 20 horas semanales realizables de lunes a viernes de 10 a 14 horas, y el martes de 17 a 21 horas, con una retribución anual de 31.087. 3 Fijar a todos los concejales que no tienen dedicación exclusiva o que teniéndola parcial no coincide con el horario de dedicación, las indemnizaciones fijadas en el cuadro obrante al folio 178 de las actuaciones previas nº 224/12. 4 Las indemnizaciones se harán efectivas con la acreditación de la asistencia con carácter retroactivo desde el 16 de junio de 2007. 5 Finalmente se establece una indemnización para todos los miembros de la corporación por asistencia a reuniones fuera del término municipal distinguiendo entre si la duración de las mismas es superior o inferior a 4 horas.

En el segundo de los mencionados acuerdos del Pleno de fecha 22 de enero de 2008 se establece por unanimidad:

1 Dejar sin efecto la dedicación parcial para el puesto de alcalde y establecer la dedicación exclusiva del mismo, fijando una retribución bruta anual de 41.902 €, con efectos desde el 9 de enero de 2008. 2 Modificar las indemnizaciones para los concejales que no tengan dedicación exclusiva ni parcial, con las siguientes particularidades: 1 Suprimir las indemnizaciones por el concepto de reunión de coordinación áreas y de reunión y coordinación de área. 2 Reducir el importe de la indemnización de 130 € a 75 por la asistencia a reuniones de área para concejales y concejales con delegación. 3 Aumentar en 100 € las indemnizaciones por asistencia a reuniones de equipo de gobierno quedando fijada en 207 €. 4 Aumentar en 60 € el importe de la indemnización fijada por la asistencia a reuniones de coordinación técnica resultando un importe de 160 € para concejales y concejales con delegación.

En los folios 8 a 10 de la pieza de prueba del presente procedimiento consta el certificado de la Secretaria Interventora del Ayuntamiento de Ódena en el que se señala que no se formularon reparos ni advertencias de legalidad respecto de las autorizaciones de pago objeto del presente procedimiento por entender que eran ajustadas a derecho. Así mismo como anexos se aportan:

1 Actas legitimadas y adveradas que se levantaron de las reuniones celebradas. 2 Certificaciones mensuales de asistencia a las reuniones emitidas por la Secretaria Interventora desde el 31 de julio de 2007 al 20 de octubre de 2009, que dieron lugar a la autorización del pago basadas en las hojas de asistencia firmadas por los participantes en las reuniones que se celebraron y verificadas bien por la asistencia personal de la Interventora, bien por la Presidencia y Técnicos responsables.

En los folios 672 a 687 del presente procedimiento de reintegro figura el dictamen 144/14 emitido por la Comisión Jurídica Asesora de la Generalidad de Cataluña, sobre los hechos objeto del presente procedimiento, a petición del Ayuntamiento de Ódena en el procedimiento de revisión de oficio de los actos de autorización y orden de pago de determinadas cantidades a órganos electos en concepto de asistencia a los órganos colegiados, el cual llega a las siguientes conclusiones:

1 Se informa favorablemente sobre la revisión de oficio de los acuerdos relativos al reconocimiento de las obligaciones y la ordenación de pagos a favor del alcalde del Ódena durante el periodo que tuvo un régimen de dedicación parcial y exclusiva. 2 Se informa desfavorablemente sobre la propuesta de revisión de los acuerdos relativos al reconocimiento de las obligaciones y la ordenación de pagos a favor de los otros concejales que no tenían dedicación parcial ni exclusiva.

En el folio 90 del presente procedimiento consta un cuadro en el que se detalla el importe de las cantidades recibidas por la asistencia a las reuniones de las diversas comisiones ascendente a 120.306,88 €, y en particular las percibidas por Don F. G. S. que ascienden a 2.006,00 € con el siguiente detalle:

1 Por asistencia a 18 reuniones del equipo de gobierno: 1.926,00 €. 2 Por asistencia a 2 reuniones de la junta de portavoces: 80,00 €.

El Ayuntamiento de Ódena, en sesión plenaria de 29 de abril de 2013, ha acordado el inicio del expediente para la revisión de oficio de las autorizaciones de pago.

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b) de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 23 de enero de 2013, y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El representante legal del Ayuntamiento de Ódena solicita en su escrito de demanda que sea declarado responsable contable del alcance Don F. G. S. por importe de 2.006,00 € y que sean condenados al pago solidario de la cuantía total del alcance, ascendente a 119. 847,28 € Don F. G. S. y a Doña T. B. B. con los intereses legales y costas del proceso.

Fundamenta su pretensión de la siguiente forma:

1 Por acuerdo del Pleno extraordinario de la corporación de 5 de julio de 2007 se acordó por unanimidad, y con efectos retroactivos desde el 16 de junio de 2007: 1 La dedicación parcial del Alcalde. 2 Determinar las "retribuciones y asignaciones a los concejales", que no tuvieren dedicación exclusiva, o siendo ésta parcial no coincidiera con el horario de dedicación, por los siguientes conceptos: asistencia a las sesiones del Pleno, de la Junta de Gobierno Local, de la Comisión Informativa del Pleno y de la Comisión Especial de Cuentas, y asistencia a la reunión de los "órganos" siguientes: Equipo de Gobierno, Reuniones de área, Junta de Portavoces, Reuniones de Coordinación de área y Consejos Municipales. Cada una de ellas por los importes que establece el acuerdo plenario.

En el mismo Pleno de 5 de julio, se acordó la creación de la Junta de Gobierno Local, la Comisión Informativa Asesora del Pleno y la composición de la Comisión Especial de Cuentas.

2 Por acuerdo del Pleno de la Corporación de 22 de enero de 2008 se acordó por unanimidad: 1 Establecer la dedicación plena del alcalde. 2 Modificar el régimen anterior de retribuciones o indemnizaciones por asistencia, suprimiéndose las indemnizaciones por los conceptos de coordinación de áreas y por el concepto de coordinación y dirección de áreas, así como modificar alguno de los importes. 3 La inexistencia de acuerdo alguno en orden a la constitución, funcionamiento de órganos colegiados distintos a los citados (Pleno, Junta de Gobierno Local, Comisión Informativa y Comisión Especial de Cuentas), constituye el hecho de mayor relevancia para considerar como percepciones indebidas, con alcance a los derechos de la hacienda municipal, las cantidades percibidas por asistencia a otros "órganos" inexistentes. Solamente el acuerdo constitutivo de órganos complementarios determinaría su organización, régimen jurídico de sus sesiones y, a los efectos del objeto de esta demanda, la acreditación (mediante el acta del fedatario público municipal) de la asistencia con la consiguiente justificación del gasto compensatorio de la misma. 4 La inexistencia de los órganos determina: 1 La imposibilidad de asistir a las reuniones de órganos inexistentes. 2 Aun admitiendo lo inadmisible, esto es, el funcionamiento "fáctico" de los órganos, tampoco existiría la posibilidad de acreditar la asistencia por no existir actas de las reuniones y, por tanto, por no constar los asistentes. 3 Imposibilidad de la fiscalización y control. Hemos señalado que se autoriza el gasto por asistencia fundado en la mera comunicación de los beneficiarios con ausencia absoluta de elementos de fiscalización y control. 5 El Ayuntamiento de Ódena, en sesión plenaria de 29 de abril de 2013, ha acordado el inicio del expediente para la revisión de oficio de los actos de autorización y las órdenes de pago de los conceptos de asistencia e indemnizaciones a cargos electos y por las cuantías que figuran detalladas en el punto 9 de los antecedentes fácticos del presente acuerdo. (folio 164 a 166 del procedimiento de reintegro).

La representación legal de la parte demandada solicita que se dicte sentencia por la que se desestime la demanda presentada por la actora, acogiendo las excepciones procesales planteadas, y alternativamente, atendiendo a los motivos esgrimidos en el cuerpo de este escrito en lo que respecta al fondo del asunto, absuelva a los demandados de cuantas pretensiones ha formulado la actora, con expresa imposición de costas.

Se alega como fundamento de lo anteriormente señalado:

1 Falta de jurisdicción y (o) de competencia del órgano al que nos dirigimos, atendida la verdadera finalidad de la demanda. 2 Falta de legitimación del Alcalde de Ódena para la intervención en las diligencias preliminares y para la formulación de la posterior demanda. 3 Prescripción parcial de la pretendida obligación de restituir las indemnizaciones percibidas. No es hasta el día 29 de julio de 2012 que llega al Tribunal de Cuentas la comunicación, procedente de la Alcaldía de Ódena, del informe emitido por la Oficina Antifraude de Cataluña. Desde los pagos de las cantidades recibidas como indemnización por la asistencia a órganos de gestión hasta la citada fecha no ha habido acto alguno interruptivo de la prescripción. Todas las órdenes de pago anteriores al día 29 de julio de 2008 estarían, en todo caso, viciadas de prescripción, en tanto que, por aplicación del artículo 66 de la Ley General Tributaria, el plazo que tiene la Administración para proceder a su reclamación es de cuatro años. 4 Caducidad del expediente de investigación de la Oficina Antifraude de Cataluña que es origen y fundamento de la demanda que hoy se contesta. El procedimiento de investigación de la Oficina Antifraude de Cataluña (OAFC, en adelante) debe considerarse caducado por cuanto se superaron ampliamente los plazos dispuestos en la propia normativa reguladora de su funcionamiento. Efectivamente, el procedimiento se inició por la denuncia de ERC en fecha de 15 de enero de 2011. Hasta 19 de octubre de 2011 no se realizó el acuerdo de investigación y no fue resuelto hasta fecha de 12 de junio de 2012, cuando fue notificado al Ayuntamiento el Informe razonado emitido por el Director de la OAFC de 31 de mayo de 2012. Por tanto se han excedido los 6 meses legalmente previstos para la resolución del citado expediente de investigación. 5 Falta de legitimación ad causam de los concejales demandados: nada puede derivarse de este procedimiento respecto de personas diferentes a quien a la sazón era Alcalde (Don F. G. S.) y Secretaria Interventora (Doña T. B. B.), únicos sujetos de los llamados a juicio que tendrían la condición de sujetos pasivos del juicio contable a que se contrae el presente procedimiento. 6 La forma de retribución establecida en los acuerdos de Pleno Municipal de 5 de julio de 2007 y 22 de enero de 2008 respondía a la concreta organización de la que se dotó el Ayuntamiento en ese momento, luego desaparecida con el nuevo equipo municipal. 7 Es sencillamente falso que no existieran acuerdos en orden a la constitución y funcionamiento de órganos colegiados distintos a los recogidos en la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local. En los propios acuerdos del Pleno de constante referencia (5 de julio de 2007 y 22 de enero de 2008) se designan los diferentes órganos colegiados y los mismos desde aquella fecha resultan operativos. No puede decirse honradamente que eran inexistentes, ni que exista una ausencia de acuerdo que los creara. La mera lectura del tan repetido acuerdo del Pleno Municipal así lo patentiza. 8 El falso silogismo que utiliza la actora es tan simple como torpe: Como los órganos no están válidamente constituidos, no existen; como no existen, es imposible que asistan a ellos los concejales, y además es imposible su acreditación; si han cobrado por no ir a órganos que no existen y sin actas que lo prueben, la Hacienda Municipal se ha visto perjudicada por haber abonado las indemnizaciones a las reuniones que nunca se han producido de esos órganos que no existen y cuya celebración no estaría tampoco documentada; ergo, los concejales que no han ido a las reuniones de esos órganos que no existen deben reintegrar a la Hacienda Municipal las indemnizaciones percibidas indebidamente. 9 La realidad demuestra que los órganos sí existen materialmente, la asistencia a los mismos está acreditada por los certificados expedidos por la Secretaria-Interventora Municipal y el pago se ha realizado mediante disposición del correspondiente crédito presupuestario habilitante igualmente aprobado por el Pleno. Y ningún acto administrativo de los aquí citados ha merecido reproche alguno, ni siquiera recurso. 10 Se dice, de manera interesada por la parte demandante, una verdad a medias respecto del demandado y otrora alcalde de Ódena Don F. G.: Que percibió indemnizaciones mientras tenía dedicación parcial. Ello es cierto, como lo es también que las indemnizaciones fueron devengadas exclusivamente por asistencia a órganos de gobierno fuera de su jornada habitual (por un importe de 2.006 € en todo el período denunciado), lo cual es perfectamente legítimo, y desde luego menos oneroso que una dedicación a tiempo completo. 11 Resultan incompatibles entre sí la propia revisión de oficio de las autorizaciones de pago con la demanda aquí planteada, que persiguen idéntico objeto y acarrearían las mismas consecuencias económicas, siendo probable la existencia de resoluciones contradictorias en uno y otro ámbito. 12 No se puede aceptar que se haya producido daño alguno a la hacienda pública municipal, ni el resto de los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad contable. 13 Se cumplen los requisitos previstos en el artículo 189 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, por cuanto está acreditado documentalmente: 1 Que todos y cada uno de los pagos a los concejales se aplicaron conforme a la finalidad que establecían los acuerdos plenarios y en cumplimiento de éstos. 2 Que las asistencias de los concejales a los órganos dispuestos por el Pleno están acreditadas. 3 Que solamente se han indemnizado asistencias respecto de los "órganos dispuestos" y por los importes establecidos por el pleno, en cada periodo. 4 Que las órdenes de reconocimiento de obligaciones y pagos dispuestas por la alcaldía o los acuerdos de los que traen causa fueron aprobados sin informes desfavorables de intervención y de servicios económicos. 5 Que los pagos se efectuaron con crédito adecuado y suficiente según los presupuestos aprobados, sin necesidad de ampliación, modificación o suplementación de créditos adicionales. 14 Que la ordenación de pagos no puede constituirse en acto determinante de responsabilidad contable per se, con independencia del resto de los actos de los que pueda traer causa, en este caso los acuerdos municipales de 5 de julio de 2007 y 22 de enero de 2008 que eran los que establecían el sistema de retribuciones, asistencias e indemnizaciones.

En el escrito de contestación a la demanda presentado por la representación legal de Don F. G. S. y Doña M. B. B. se alegó en primer lugar la falta de jurisdicción y (o) de competencia del Tribunal de Cuentas, atendida la verdadera finalidad de la demanda. Esta cuestión ya fue desestimada por auto de 28 de octubre de 2013, que ha adquirido firmeza.

En la Audiencia Previa celebrada el 21 de mayo de 2014, correspondiente al presente procedimiento de reintegro, la Sra. Consejera consideró que se había subsanado la falta de legitimación del Alcalde de Ódena para la formulación de la demanda alegada por el letrado de la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, al haber la representación legal del Ayuntamiento de Ódena presentado acuerdo del Pleno de dicha Corporación, del cual se dio traslado a las partes por diligencia de ordenación de 4 de marzo de 2014, habiéndose considerado conforme la parte demandada. En cuanto a la prescripción, la caducidad del expediente de investigación de la Oficina Antifraude de Cataluña y la falta de legitimación de los Concejales demandados, la Consejera de Cuentas señaló que se trataba de cuestiones que serían analizadas en la Sentencia que pusiera fin al presente procedimiento.

Por tanto, antes de entrar a conocer sobre el fondo del asunto es necesario resolver las excepciones pendientes, alegadas por la parte demanda en su escrito de contestación a la demanda.

La representación legal de Don F. G. S. y Doña M. B. B. alega prescripción parcial de la pretendida obligación de restituir las indemnizaciones percibidas. Aduce que no es hasta el día 29 de julio de 2012 que llega al Tribunal de Cuentas la comunicación, procedente de la Alcaldía de Ódena, del informe emitido por la Oficina Antifraude de Cataluña. Añade que desde los pagos de las cantidades recibidas como indemnización por la asistencia a órganos de gestión hasta la citada fecha no ha habido acto alguno interruptivo de la prescripción. Todas las órdenes de pago anteriores a día 29 de julio de 2008 estarían, en todo caso, según su criterio, viciadas de prescripción, ya que, por aplicación del artículo 66 de la Ley General Tributaria, el plazo que tiene la Administración para proceder a su reclamación es de cuatro años.

Para llegar a una conclusión sobre si se ha producido una prescripción parcial como alega la parte demandada es necesario conocer cuál es el plazo de prescripción establecido por la legislación contable, y, cuándo es el momento en que se considera que se produce la interrupción de la prescripción según la interpretación dada a la misma por la jurisprudencia.

Así el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de enero de 2011 ha señalado que: “La cuestión ha sido analizada por esta Sala, entre otras, en la reciente sentencia de 29 de septiembre de 2010, cuyo fundamento jurídico cuarto contiene las siguientes determinaciones de directa incidencia en la cuestión planteada:

«"La Disposición Adicional Tercera de la LFTC establece:

1.- Las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen.

2.- Esto no obstante, las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o desde que la sentencia quedó firme.

3.- El plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad."

Del precepto que acabamos de transcribir podemos extraer las siguientes conclusiones: 1ª) La LFTC prevé dos plazos de prescripción, uno general de cinco años y otro de tres aplicable a aquellos supuestos en los que existe responsabilidad contable bien por ser detectada en un procedimiento fiscalizador previamente iniciado o declarada por sentencia firme;

2ª) Cada uno de esos plazos tienen sus respectivos dies a quo, fecha de comisión de los hechos para el primero y fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o de firmeza de la sentencia en el segundo.

3ª) La interrupción del plazo de prescripción se produce por el inicio de cualquier actuación o procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, no exigiendo el precepto legal el conocimiento por los interesados del hecho interruptivo de la prescripción, que nada tiene que ver con la intervención que, en su caso, les corresponda en los citados procedimientos en orden a ejercer su derecho de defensa y los efectos que pudieran derivarse de su inobservancia, cuya denuncia habría de efectuarse a través del motivo previsto en el artículo 82.1.3º de la LFTC, no del 82.1.5º »”.

Por su parte la sentencia de 8 de septiembre de 2010 dictada por la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas ha señalado que: “En lo que se refiere al instituto prescriptivo en el ámbito de la responsabilidad contable, la legislación propia del Tribunal de Cuentas … basta la iniciación de cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, para que se produzca la interrupción de la prescripción. La Ley no exige ningún otro requisito adicional para que opere dicho plazo interruptivo. La razón no es otra que el desconocimiento por los eventuales legitimados activos, de los hechos que pudieran generar responsabilidad contable.

Si, como consecuencia de dichos procedimientos se conocen hechos que pudieran ser constitutivos de dicha responsabilidad, comenzará a contar el tiempo para la prescripción de la acción correspondiente (Disposición Adicional Tercera.3ª de la Ley 7/1988). En efecto, es entonces cuando surge el presupuesto necesario -en concordancia con el artículo 1969 del Código Civil-, para que opere el instituto prescriptivo, esto es, que los legitimados activos -conociendo ya los hechos que pudieran ser perjudiciales para los fondos públicos- hagan abandono de su derecho a ejercitar la acción para la exigencia de la responsabilidad contable correspondiente, pues hasta dicho momento no habrán podido ejercitarse las correspondientes acciones (al desconocerse los hechos que legitimarían su ejercicio) y, por ende, no habría empezado a transcurrir el plazo de prescripción de tres años; todo ello, sin perjuicio de que sí corría el general de cinco años (Disposición Adicional Tercera.1ª) ”, aclarando la sentencia de 2 de marzo de 2010 de esta Sala de Apelación que “lo único que prevé la Ley es que en el objeto de la fiscalización se encuentre el examen de los hechos que posteriormente puedan ser declarados como constitutivos de responsabilidad contable, no siendo necesario que en el informe de esa fiscalización se detallen los mismos como posibles irregularidades contables”

Pues bien, siguiendo los criterios anteriormente expuestos esta Consejera considera que la fecha que hay que tener en cuenta para la interrupción de la prescripción es el 19 de septiembre de 2011, fecha en que el Director de la Oficina Antifraude de Cataluña acuerda iniciar las actuaciones de investigación tendentes al esclarecimiento de los hechos denunciados ante dicha oficina y que son objeto del presente procedimiento de reintegro por alcance (folio 5 de las diligencias preliminares nº 156/12). Por tanto, teniendo en cuenta que el plazo de prescripción aplicable en este caso es el de cinco años establecido por la legislación anteriormente mencionada, las órdenes de pago anteriores al 19 de septiembre de 2006 estarían prescritas. Dado que las órdenes de pago se efectúan en virtud de los acuerdos adoptados por Pleno del Ayuntamiento de Ódena de fechas 5 de julio de 2007 y de 22 de enero de 2008, no puede estimarse la alegación relativa a la prescripción.

La representación legal de Don F. G. S. y Doña M. B. B., alega también en su escrito de contestación la caducidad del expediente de investigación de la Oficina Antifraude de Cataluña. Este es un tema que esta Consejera no puede entrar a valorar puesto que no se encuentra dentro del ámbito de la Jurisdicción Contable. El presente procedimiento fue turnado al Departamento Primero por diligencia de reparto de 23 de enero de 2013, y desde entonces se han seguido los trámites del procedimiento de reintegro por alcance sin ninguna caducidad.

Por otra parte, resulta jurídicamente irrelevante en esta Jurisdicción la hipotética caducidad de las actuaciones de un órgano administrativo ajeno a la misma, ya que el presente procedimiento de reintegro por alcance se sigue como consecuencia de la pretensión procesal de responsabilidad mantenida por el Ayuntamiento, no por una actuación de la Oficina Antifraude de Cataluña.

Por tanto esta alegación debe igualmente ser desestimada.

Finalmente alega la falta de legitimación ad causam de los concejales demandados argumentando que nada puede derivarse de este procedimiento respecto de personas diferentes a quienes a la sazón eran Alcalde (Don F. G. S.) y Secretaria Interventora (Doña T. B. B.), únicos sujetos de los llamados a juicio que tendrían la condición de sujetos pasivos del juicio contable a que se contrae el presente procedimiento. Esta alegación se ha quedado vacía de contenido, puesto que los concejales a los que se refería la falta de legitimación pasiva han sido apartados del procedimiento por decreto de 17 de febrero de 2014, que acordó estimar la petición del representante legal del Ayuntamiento de Ódena, declarando terminado el procedimiento, respecto de Don J. X. R., Don A. A. G., Doña A. G. R., Don V. S. G., Don F. J. C., Don J. O. L. y Don F. G. M..

Entrando a conocer sobre el fondo del asunto es necesario analizar si se ha producido un alcance en los fondos públicos de la Corporación Local, en los términos previstos en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, y si el mismo es o no generador de responsabilidad contable.

El apartado primero del artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

El concepto de alcance mencionado en el artículo anterior ha ido evolucionando, habiendo manifestado la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Sentencia de 20 de julio de 2011 que “A tenor del art. 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para que exista alcance se requiere un saldo deudor injustificado; por su parte, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha ido perfilando esta figura, orientándose hacia una interpretación amplia del concepto definido en el referido art. 72.1 de la Ley 7/1988; así, como recoge la Sentencia nº 16/2006, de 24 de julio, en su Fundamento de Derecho séptimo, dicho órgano ha declarado en múltiples resoluciones, por todas, las Sentencias 1/2006, de 22 de febrero ó 7/2000, de 30 de junio, que es indiferente, al efecto de imputar responsabilidad contable por alcance, que el descubierto obedezca a la simple ausencia de numerario o a la falta de justificación de ese numerario por falta de soportes documentales … El alcance nace de un descubierto injustificado que surge de una cuenta, en sentido amplio, que deben rendir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales públicos, y su origen puede ser tanto la ausencia de numerario como la ausencia de justificación por falta de necesarios soportes documentales. En este mismo sentido, el Auto de 26 de marzo de 1993 se refiere a que los supuestos típicos de alcance pueden sistematizarse en dos categorías: ausencia de numerario o ausencia de justificación y la Sentencia nº 18/97, de 3 de noviembre, dice literalmente que: “el saldo deudor injustificado producido en la gestión llevada a cabo por el declarado responsable contable es constitutivo de alcance, en aplicación de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982 y 49.1 de la Ley 7/1988, en relación con el artículo 72.1 de este mismo texto legal pues a efectos de delimitar el alcance, como ilícito contable que es, basta con que tenga lugar la falta de justificación de una partida en las cuentas que deben rendirse”.”.

Pues bien, para poder afirmar que se ha producido un alcance, entendiendo por tal la salida injustificada de fondos públicos, sería necesario demostrar que los pagos que se efectuaron lo hubieran sido en virtud de un título que no fuera válido en derecho, cosa no acreditada en este supuesto, ya que los pagos se efectuaron en ejecución de unas acuerdos que han sido aprobados por el Pleno del Ayuntamiento de Ódena por unanimidad y no fueron impugnados ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Dichos acuerdos establecieron las dietas o indemnizaciones por la asistencia a los órganos municipales de los miembros de la Corporación tal y como se recoge en los hechos probados de la presente resolución. Los pagos se efectuaron cumpliendo la normativa presupuestaria, una vez justificada su asistencia mediante las correspondientes certificaciones de asistencia que constan unidas a los autos. También consta en autos tal y como se recoge en los hechos probados, que no se formularon reparos ni advertencias de legalidad respecto de las autorizaciones de pago objeto del presente procedimiento.

No cabe en este momento entrar a valorar la legalidad de los acuerdos del Pleno al amparo del artículo 17 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, de este Tribunal de Cuentas, para que llegando a la posible conclusión de que la ilegalidad de los acuerdos del Pleno, se determinara la existencia de una salida injustificada de fondos públicos constitutiva de alcance, porque dicho precepto debe interpretarse en los términos restrictivos que exige el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 27 de octubre de 2011.

Lo anteriormente expuesto resulta concordante con la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de apelación del Tribunal de Cuentas, la cual exige que para que pueda declararse responsabilidad contable es necesario que se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes o derechos determinados y de titularidad pública al amparo del artículo 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En este sentido al Sentencia 1/2011 de 1 de marzo, citando una jurisprudencia de la Sala señala que el requisito del daño efectivo se “deduce de la interpretación conjunta de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49 y 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril. Ello supone que la administración irregular de los recursos públicos no genera, por sí sola, responsabilidades contables. Es necesario que implique, entre otros requisitos, un menoscabo concretado en caudales o efectos públicos individualizados. Todo ello sin perjuicio, lógicamente, de que la gestión irregular de que se trate pueda generar, en su caso, otras responsabilidades en Derecho distintas de la contable”.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 19/2010 de 17 de mayo al señalar que: “Si no existe un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública, no puede existir responsabilidad contable y, puesto que su contenido es el de una responsabilidad patrimonial o reparadora, entendida como subespecie de la responsabilidad civil, no tiene carácter de responsabilidad sancionadora ni tampoco tiene por objeto la censura de la gestión; por eso, no es suficiente acreditar que se han cometido, como en el presente caso, errores o irregularidades en la gestión de los fondos públicos, sino que se debe probar que, como consecuencia de esas irregularidades, se ha producido un menoscabo”.

A todo lo anteriormente expuesto hay que añadir que, tal y como consta en los hechos probados de la presente resolución, habiéndose procedido al pago a los concejales por la efectiva asistencia a reuniones de los órganos municipales, si se condenara a los demandados al pago de las cantidades reclamadas por la parte demandante, y puesto que está acreditada la asistencia a las mismas, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto a favor del Ayuntamiento en los términos definidos por la Sentencia de la Sala 9/2013 de 7 de marzo, la cual señala los requisitos del enriquecimiento injusto establecidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias como las de 11 de mayo de 2004 y 12 de diciembre de 2012.

La eventual irregularidad de la puesta en marcha de determinados órganos municipales no puede determinar por sí misma responsabilidad contable, es necesario que vaya acompañada de unos hechos generadores de daños y perjuicios. En el presente caso, ese menoscabo patrimonial sería consecuencia de haberse pagado las dietas sin asistencia a las reuniones o sin actividad en los órganos convocantes de las mismas, lo que no ha quedado acreditado en autos.

No puede considerarse por tanto que se haya producido un daño real, efectivo y económicamente evaluable en los fondos del Ayuntamiento demandante constitutivo de alcance, de acuerdo con las ya citados artículos 72 y 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En consecuencia no se aprecia causa de reintegro de cantidad alguna a favor de dicha Corporación Local que se pueda hacer valer a través de un procedimiento de responsabilidad contable por alcance.

No existiendo alcance y faltando el requisito de daño patrimonial no cabe declarar responsabilidad contable, tal y como ha manifestado la Sentencia nº 8 de la Sala de Justicia, de 8 de mayo de 2012, al señalar que “La doctrina de esta Sala es unánime al exigir la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de la responsabilidad contable para declarar su existencia”.

En consecuencia, teniendo en cuenta lo anteriormente relatado, y a la vista de los artículos 72 y 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede desestimar las pretensiones de responsabilidad contable de la parte actora.

En cuanto a las costas, de acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores fundamentos de derecho, pese a haberse desestimado la demanda, concurren circunstancias especiales de especial complejidad, que se centran en el contenido del informe emitido por la Oficina Antifraude de Cataluña (OAC) de fecha 31 de mayo de 2012, en el que se plasman posibles irregularidades en los pagos aquí enjuiciados, que permiten apreciar justificada la conducta procesal del actor, lo que aconseja que no se haga expresa imposición de las costas de esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.4.g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En su virtud, vista la legislación en vigor, procede dictar el siguiente