STS 1238/2005, 21 de Octubre de 2005

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1238/2005
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha21 Octubre 2005

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Octavio, contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Marín Pérez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Sevilla instruyó Sumario con el número 2/2003 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 24 de noviembre de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- Al menos desde el mes de noviembre de 2002 había fundadas sospechas de que los acusados ya reseñados, Octavio y Juan Pablo se venían dedicando al tráfico de cocaína.- Por ello, el Grupo Segundo de la Unidad de Drogas y Crimen organizado de Sevilla realizó vigilancias de ambos, que tuvieron como resultado que los acusados se veían con frecuencia en lugares, como estacionamientos subterráneos o de grandes superficies, que antes de dirigirse a un sitio determinado daban una vuelta a la manzana a pie del edificio donde residían, realizaban maniobras extrañas con el coche, como saltarse semáforos en rojo o realizar un giro completo de 360 grados en una rotonda.- En el transcurso de las vigilancias policiales se detectó que ambos acusados se relacionaban con Darío, también ciudadano colombiano, que fue detenido el día trece de noviembre de 2002 cuando portaba más de dos kilos de cocaína.- El día 11 de noviembre de 2002 ambos acusados fueron seguidos por miembros del mencionado grupo hasta la estación de ferrocarril de Santa Justa, en la que se separaron, disponiéndose Juan Pablo a montarse a un tren, momento en el que fue interceptado por miembros del indicado Grupo uniformados, que le solicitaron su documentación y le registraron una bolsa de viaje que portaba, en la que llevaba entre sus ropas seis o siete fajos de billetes, que explicó que llevaba para hacer un negocio.- Con base a estos datos se solicitó por el indicado Grupo a la Autoridad Judicial la intervención de los teléfonos móviles utilizados por Octavio y Juan Pablo, que no eran otros que los número NUM000 y NUM001 respectivamente, intervención que fue acordada por auto de 12 de noviembre de 2002 por el plazo de un mes.- El día 25 de noviembre mencionado el grupo indicado, con base a las escuchas, pudo detectar que Octavio también utilizaba el teléfono móvil NUM002, así como que el acusado Juan Pablo usaba los móviles NUM003 y NUM004, dejando de utilizar el NUM001, por lo que solicitó el cese de la intervención de este último teléfono y la intervención de los móviles NUM002, NUM003 y NUM004, acompañando a dicha solicitud la transcripción de las escuchas de los teléfonos intervenidos hasta ese momento. Escuchadas las transcripciones por el Sr. Secretario Judicial el 27 de noviembre de 2002, por auto de 28 del mismo mes y año se acordó la intervención de los teléfonos referidos NUM002, NUM003 y NUM004 por el plazo de un mes y cese del NUM001. Tercero.- Como consecuencia de dichas escuchas, se tuvo conocimiento que el día 12 de diciembre de 2002 los acusados Octavio y Juan Pablo iban a recibir un alijo de cocaína el día siguiente, trece de diciembre, por lo que se montó por el reiterado Grupo Segundo un dispositivo de vigilancia de ambos acusados, que dio como resultado la detención de Juan Pablo cuando portaba dos paquetes, el primero contenía 984 gramos de cocaína con una pureza del 78´99% y el segundo 975 gramos de dicha sustancia con una pureza del 77´72%, valorada en 27.626 euros, que momentos antes un desconocido le había entregado en el Ford Mondeo de su Propiiead ST-....-OO, y que iba a ser destinada por ambos acusados para su distribución a terceras personas. Horas después fue detenido Octavio. Efectuados registros en sus respectivos domicilios, se halló en el Juan Pablo, sito en la CALLE000 nº NUM005, NUM006NUM007 de esta ciudad 1230 euros, y en el de Octavio, sito en la CALLE001NUM008, NUM009NUM010 de esta Ciudad, 850 euros, 197 dólares USA y 5000 pesetas. En las dependencias policiales se encontró en el interior del forro de la cazadora que llevaba Octavio 3.310 euros.- Cuarto.- Los acusados indicados carecen de antecedentes penales. Permanecen privados de libertad desde el 13 de Diciembre de 2002 y continúan.

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Condenamos a los acusados a Juan Pablo y Octavio como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido y circunstanciado, a las penas de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 28.000 ¤, para cada uno de ellos.- Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que permanecen privados de libertad por esta causa.- Se adjudica al Estado el dinero intervenido a los acusados condenados. Se destruirán la droga y los demás objetos intervenidos, a excepción del coche Ford Mondeo ST-....-OO, que se decomisa y la chaqueta cazadora que llevaba Octavio al ser detenido, que se le devolverá.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede preparase ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones a un proceso con todas las garantías que proclaman los artículos 18.3 y 24, ambos de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.3 del Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para le fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de octubre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías que proclaman los artículos 18.3 y 24, ambos de la Constitución.

Se alega la falta de motivación del primer Auto acordando la intervención de los teléfonos supuestamente usados por el recurrente y por otras dos personas, Juan Pablo y Casimiro, afirmándose que se sustenta en la solicitud policial que no ofrece más que sospechas o conjeturas, sin dato objetivo alguno en el que basar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.

El Tribunal de instancia rechaza, en el primero de sus fundamentos jurídicos, la denunciada vulneración del secreto de las comunicaciones y cualquier irregularidad en las intervenciones telefónicas y su control judicial, y entiende que se ha dado cumplimiento a cuantos presupuestos eran necesarios tanto desde el ámbito constitucional como de la legislación ordinaria, y que el contenido de las conversaciones telefónicas, introducidas en el acto del plenario con la audición de las cintas, pudo ser valorado, como medio de prueba legítimamente obtenido, y para ello tiene en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y el derecho al secreto de las comunicaciones.

Ciertamente, tiene declarado esta Sala como es exponente la Sentencia 864/2005, de 22 de junio, que en la resolución judicial en que se acuerda la medida judicial de escucha telefónica, deberán constar:

1) los hechos investigados, o al menos, la parte de ellos respecto de los que es precisa la medida judicial; 2) la calificación jurídica de dichos hechos, esto es, el delito de que se trata. Sólo cabe la adopción de la medida cuando la investigación sea por un delito grave; 3) la imputación de dichos hechos y delito a la persona a quien se refiere la escucha; 4) la exteriorización de los indicios que el Juez ha de tener tanto sobre la persona como sobre el acaecimiento de los hechos constitutivos de delito; 5) el teléfono (o teléfonos) respecto del que se acuerda someter a escucha; 6) la relación entre el teléfono (o teléfonos) y las personas citadas en el anterior apartado 3), es decir, con las personas a quien se les imputa el delito grave: 7) el tiempo que habrá de durar la escucha, esto es, el plazo máximo de la intervención; 8) el período (o períodos) en los que se le debe dar cuenta al Juez del desarrollo de la escucha y de los resultados que se vayan obteniendo; 9) la persona o autoridad que solicita la medida o si se acuerda de oficio; 10) la persona o autoridad que llevará a cabo la intervención telefónica. Y durante la ejecución de la medida deberá existir un control judicial efectivo de la misma, para lo cual deberá el Juez tener puntual noticia del desarrollo de la misma y de los resultados que se vayan obteniendo. Al respecto debe distinguirse entre lo que puede constituir una posterior prueba (como son las grabaciones, sus transcripciones y la certificación de que éstas concuerdan con aquellas) y las actuaciones judiciales dirigidas a controlar la medida limitativa adoptada, pues en este caso -es decir, a los solos efectos de control- puede bastar con unas transcripciones que le permitan conocer la marcha de la intervención, sin perjuicio, de que si observara alguna circunstancia que exigiera un mayor control o un control más completo, el Juez debe proceder a oír las cintas grabadas o a examinar sus transcripciones debidamente certificadas. La finalización de la medida también exige un control respecto al material en el que se contienen las escuchas telefónicas realizadas. Esta custodia y guarda debe enmarcarse en el ámbito de la protección de las pruebas obtenidas, las cuales deben estar a disposición de las partes en el proceso penal.

Igualmente se declara en esta Sentencia que no deben confundirse los requisitos necesarios para que el instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio. Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son: 1º) la aportación de las cintas, 2º) la transcripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas, 3º) el cotejo bajo la fe del Secretario Judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es lo usual- a los funcionarios policiales, 4º) la disponibilidad de este material para las partes, 5º) y, finalmente, la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción.

Y en la Sentencia, también de esta Sala, 1106/2004, de 22 de octubre, se hacen consideraciones generales sobre la protección constitucional del secreto de las comunicaciones y los requisitos que deben concurrir para que resulte justificada la injerencia que en ese derecho fundamental supone la autorización judicial de intervenciones telefónicas. Y así se declara que no puede olvidarse que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en unas investigaciones ya iniciadas. Ciertamente, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas.

Lo que se acaba de exponer en modo alguno significa que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, pueda justificarse en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional" (STC 49/1999, de 5 de abril).

Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi)"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento (SSTC 49/1999, de 4 de abril, 299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre. Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre; 126/2000, de 16 de mayo, y 299/2000, de 11 de diciembre) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Aplicando la doctrina que se ha dejado expresada en las sentencias que acaban de mencionarse, a los autos judiciales que en la presente causa autorizaron las intervenciones telefónicas, puede comprobarse con su lectura que contienen todas las exigencias a que antes hemos hecho referencia. El juez ha actuado en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, resultando adecuadas las intervenciones telefónicas que se han acordado precisamente con relación a persona presuntamente implicadas, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de operaciones de tráfico de importantes cantidades de cocaína por los miembros de la organización que eran investigados, aportándose datos objetivos que evidenciaban los encuentros entre los distintos miembros de esa organización, corroborados por investigaciones y seguimientos.

Así, en la solicitud interesada por la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Jefatura Superior de Policía de Andalucía Occidental al Juzgado de Guardia de Sevilla, se describen operaciones de un grupo organizado de ciudadanos de nacionalidad colombiana que se dedican a introducir en Sevilla importantes cantidades de cocaína procedente de Madrid, señalándose que la organización está dirigida por el ahora recurrente Octavio, indicándose los distintos vehículos que utiliza para sus desplazamientos, y los nombres de otros colombianos con los que participa, que fueron detenidos varios meses antes interviniéndoseles importantes cantidades de dinero, asimismo se señalan los contactos con otros individuos y la entrega de bolsas de plástico que llevan en el maletero de sus vehículos y que introducen en un locutorio, del que salen sin las bolsas, y se describen los contactos que entre otros mantiene con Juan Pablo y las medidas de seguridad que adoptan para no ser detectados, y en esos seguimientos se observa como Octavio y Juan Pablo llegan a la estación de Santa Justa, donde Juan Pablo, que es portador de una bolsa de cuero, va a tomar el AVE con destino a Madrid, bolsa en la que los investigadores suponen que se transporta dinero para la adquisición de la cocaína, y para verificar la realidad de su contenido se solicitó que funcionarios de policía uniformada de servicio en la estación procedieran a identificar a dicho individuo y comprobar el contenido de la bolsa, como si fuera un registro rutinario, lo que se hizo minutos antes de que saliera el tren comprobándose que efectivamente se trataba de seis o siete fajos de billetes de curso legal que iban envueltos en diferentes prendas manifestando que eran fruto de unos negocios que tenía en Madrid, y tras exhibir su documentación personal se le autorizó a seguir el viaje.

Se sigue diciendo que por todo lo observado e investigado, y como quiera que por las vigilancias y seguimientos no se pueden conseguir más datos concretos es por lo que se solicita la intervención de tres teléfonos móviles de tarjetas prepago que utilizan Octavio, Juan Pablo y un tercer ciudadano colombiano al que únicamente conocen como Casimiro.

Recibida esa solicitud, el Juzgado de Instrucción número 12 de Sevilla, en funciones de Guardia, incoa Diligencias Previas y dicta un Auto, de fecha 12 de noviembre de 2002, que obra unido al folio 11 de las actuaciones, en el que se recogen las investigaciones realizadas por los funcionarios policiales y se razona que aparece indiciariamente acreditada la comisión de un delito contra la salud pública por cuanto los usuarios de los teléfonos móviles, pese a manejar importantes cantidades de dinero, como queda acreditado en el oficio policial, no realizan actividad remunerada alguna en España, mantienen frecuentes contactos con ciudadanos de su misma nacionalidad adoptando múltiples precauciones para no ser observados y que en el día de ayer se produjo lo sucedido en la estación de Santa Justa, describiendo lo que consta en el oficio de la Policía. Concluye la resolución judicial expresando que, por todo lo dicho, concurren los elementos necesarios para conceder la autorización solicitada por el plazo de un mes, dado que la medida es proporcional a la extrema gravedad de los hechos que se investigan, debiéndose realizar la práctica de la diligencias por el Grupo que solicita las intervenciones telefónicas, dando cuenta al Juzgado, al que remitirán, semanalmente, las transcripciones de las conversaciones así como el soporte magnético de las mismas para poder proceder a su audición.

A los pocos días, el mismo Grupo de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Jefatura Superior de Policía de Andalucía Occidental que había solicitado y obtenido la autorización judicial de las intervenciones telefónicas, da cuenta al Juzgado de Instrucción número 1 de Sevilla, al que había correspondido el conocimiento de las Diligencias, del resultado de las intervenciones telefónicas y de los seguimientos realizados afirmándose que de esas observaciones y seguimientos se confirma que los investigados se dedican al tráfico de sustancias estupefacientes y que están pendientes de una próxima operación, haciéndose un resumen de las mas significativas conversaciones observadas y que los investigados siguen manteniendo importantes medidas de seguridad y entre ellas el cambio de teléfonos móviles, por lo que se solicita autorización judicial para la intervención y observación de otros tres teléfonos y el cese de uno de los que ya habían sido autorizado, adjuntándose las transcripciones de las conversaciones -que están incorporadas a los folios 21 a 209-.

Al folio 141 obra Auto, de fecha 28 de noviembre de 2002, dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Sevilla en el que se resuelve sobre la nueva solicitud de intervenciones telefónicas y se razona sobre los nuevos datos aportados por la Policía, señalándose, entre otros extremos, que aparece indiciariamente acreditada la existencia de un delito contra la salud pública, por cuanto las conversaciones entre Octavio, Juan Pablo y un individuo de acento sudamericano llamado Casimiro, a través de los teléfonos móviles números NUM011 y NUM000, permiten deducir que esas personas se dedican al tráfico de sustancias estupefacientes, según resulta del cotejo con las transcripciones contenidas en las actas aportadas por los funcionarios de Policía, cotejo que ha sido efectuado por el Secretario del Juzgado tras la escucha de las cintas Master, por lo que dadas las especiales circunstancias en que se desarrolla esa actividad ilícita y, en particular, las medidas de precaución que adoptan las personas que componen el grupo que se dedica a dicha actividad, hacen imposible continuar la investigación por otros medios; en consecuencia concurren los elementos necesarios para conceder la autorización solicitada.

En oficio policial de la misma Unidad de Policía, de fecha 10 de diciembre, se informa sobre las observaciones telefónicas realizadas y sobre el papel que los investigados realizan en operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes, apareciendo que el llamado Juan Pablo realizaría un papel subordinado a Octavio y se solicita la prórroga de las observaciones de uno de los teléfonos y el cese de otra, adjuntándose otras siete cintas Master con sus transcripciones.

En el folio 210 obra Diligencia extendida por el Sr. Secretario del Juzgado, de fecha 13 de diciembre de 2002, por la que se hace constar que se procede a la audición de diez cintas y que coinciden en lo esencial con el contenido de las transcripciones y resúmenes de conversaciones efectuadas por el grupo UDYCO de la Jefatura de Policía de Sevilla.

En el folio 211 aparece unido Auto de fecha 13 de diciembre de 2002, por el que el Juez de Instrucción número 1 de Sevilla acuerda la prórroga solicitada con adecuada motivación.

En el folio 218 aparece oficio de la misma Unidad de Policía judicial en el que se informa de las investigaciones hasta entonces realizadas y de las conversaciones telefónicas escuchadas y que el día 12 de diciembre se observa como un individuo sube al vehículo de Juan Pablo, que desarrolla un papel de transportista o correo de la organización y, tras hacer entrega de dos paquetes, abandona el turismo inmediatamente, no pudiendo ser localizado y se procede a la detención del vehículo confirmándose que su conductor es Juan Pablo al que se le ocupan dos paquetes conteniendo sustancia blanca prensada, al parecer cocaína, de aproximadamente un kilo cada uno, procediendo a su detención. Posteriormente se lleva a cabo la detención de Octavio.

A los folios 255 y siguientes están unidas más transcripciones y al folio 268 nuevo oficio policial en el que se solicita el cese de las intervenciones telefónicas y se hace constar que el peso bruto de la sustancia cocaína intervenida a Juan Pablo fue de 2.252 gramos.

Al folio 305 consta en oficio policial, de fecha 20 de diciembre de 2002, entre otras cosas, la entrega del resto de las cintas Master con sus correspondientes transcripciones, que aparecen unidas a los folios 310 y siguientes.

Y en Proveído de fecha 20 de diciembre de 2002, folio 307, una vez recibidas esas cintas, se acuerda que el Sr. Secretario Judicial proceda a la audición y cotejo de las cintas Master con sus transcripciones, lo que tiene lugar el día 24 de diciembre, como consta en la Diligencia que obra unida al folio 391 de las actuaciones.

Así las cosas, las resoluciones judiciales cuestionadas en modo alguno pueden considerarse inmotivadas o desproporcionadas. Tampoco puede prosperar la alegación que se hace en este mismo motivo de que el control judicial de las observaciones telefónicas acordadas fuese insuficiente.

En lo relativo a la denunciada ausencia de control judicial suficiente es necesario hacer una distinción previa básica: mientras no ha cesado la intervención, esa ausencia de control suficiente puede incidir en el derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 49/1999, de 5 de abril). Cuando estamos ya en la fase de incorporación de los resultados de las escuchas al proceso hay que desplazarse al ámbito del artículo 24 de la Constitución y las irregularidades -como la falta de control o la ausencia de contradicción- determinarán la imposibilidad de utilizar los resultados de las escuchas como prueba, pero no la utilización de otros medios de prueba.

Ninguna vulneración se aprecia en el presente caso en lo que concierne al debido control judicial ya que se dio cumplimiento a las ordenes judiciales de que se diese cuenta del resultado de las observaciones, posteriormente se aportaron las cintas originales y sus transcripciones, que han estado a disposición de las partes, como igualmente consta la audición de las cintas en el Juzgado que se introdujeron en el acto del plenario, procediéndose a una nueva audición y lectura de las transcripciones que estaban incorporadas a la causa, a petición del Ministerio Fiscal, interrogándose a los acusados, y entre ellos al ahora recurrente, sobre el contenido de las conversaciones telefónicas que les afectaba, dándose cumplido acatamiento del principio de contradicción. Ha existido, pues, un adecuado seguimiento y control judicial.

Así las cosas, no se han producido las vulneraciones que se invocan en defensa del presente motivo, y el contenido de las conversaciones telefónicas incorporado al acto del plenario constituye medio de prueba legítimamente obtenido que pudo ser valorado por el Tribunal de instancia.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo en contra del recurrente, reiterándose la nulidad de las intervenciones telefónicas y que el hecho de que fuese acompañando a Juan Pablo y que se le hubieran intervenido 3.000 euros no son indicios suficientes para entender que estuviera traficando con drogas.

El Tribunal de instancia, en el cuarto de los fundamentos jurídicos, razona sobre la participación del ahora recurrente en la operación de tráfico de drogas a la que se contrae los hechos enjuiciados y así dice que es cierto que a Octavio no se le ocupó materialmente drogas alguna, pero no lo es menos que de las escuchas, en concreto de la conversación mantenida por ambos acusados el 12 de diciembre de 2002 se infiere que están esperando la droga para traficar con ellas, conversación que fue introducida en el plenario, sobre la que declaró el Inspector Jefe del Grupo, se contó con la transcripción de las conversaciones y fue escuchada directamente por los miembros del Tribunal y las partes desde las cintas originales, aportadas por la Policía, y a las que han tenido acceso los Letrados defensores de los acusados, en todo momento, durante la instrucción y en especial desde que tanto la transcripción como la grabación de las escuchas fueron admitidos como prueba, y de esas conversaciones resulta acreditado que ambos acusados estaban a la espera de la droga incautada a Juan Pablo. A continuación el Tribunal de instancia reseña el contenido de esas conversaciones en lo que constituyen los extremos más significativos sobre la operación, a lo que hay que añadir la incautación de importantes cantidades de dinero de que era portador el recurrente cuando fue detenido y otra parte intervenida en el registro efectuado en su domicilio. La participación del recurrente en las conversaciones a las que se ha hecho antes mención resulta acreditada al haberse obtenido desde el teléfono del que era usuario este acusado como igualmente del propio contenido de dichas conversaciones.

Por todo lo que se deja expresado, y habida cuenta de la virtualidad del contenido de las conversaciones telefónicas para ser valoradas como medio legítimo de prueba, ha existido prueba de cargo, lícitamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.3 del Código Penal.

Se alega por el recurrente, en defensa del motivo, que solicitó un análisis contradictorio y que de ese nuevo dictamen pericial resultó que la sustancia estupefaciente intervenida lo era con un peso de 361,67 gramos y con una pureza del 86,61% por lo que no debió apreciarse la agravante específica de cantidad de notoria importancia.

El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia recurrida que, dado el cauce procesal esgrimido, debió ser rigurosamente respetado, y en él se recoge que la sustancia intervenida a Juan Pablo estaba guardada en dos paquetes, el primero contenía 984 gramos de cocaína con una pureza del 78,99% y el segundo 975 gramos de dicha sustancia con una pureza del 77,72%, que iba a ser destinada por ambos acusados para su distribución a terceras personas.

La cantidad y pureza a que se refiere el recurrente en el presente motivo tiene una clara explicación a la que se refiere el Tribunal de instancia en el segundo de sus fundamentos jurídicos, en el que se dice que en la causa se han efectuado dos pesajes, más el efectuado por la Policía, totalmente contradictorios; el realizado por el Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno que arrojó el resultado que se refleja en los hechos que se declaran probados, de que el primer paquete contenía 984 gramos de cocaína con una pureza del 78,99% y el segundo que contenía 975 gramos de cocaína con una pureza del 77,72%, como consta al folio 408 donde obra ese dictamen emitido por el organismo oficial competente, y con posterioridad se efectuó otro dictamen por el Instituto Nacional de Toxicología que dio un resultado de 417,59 gramos de cocaína con una pureza de del 86,61 por ciento. Se añade por el Tribunal de instancia que tal contradicción tiene una lógica explicación, ya que una vez realizado el análisis por el Area de Sanidad se produjo una inundación en la cámara donde estaban depositados los alijos de estupefacientes de dicho Servicio, inundación que tuvo lugar entre el 6 y 7 de septiembre, afectando a varios alijos entre los que se encontraba el correspondiente a esta causa, comenzando un proceso de descomposición así como la proliferación de insectos por tratarse de materias orgánicas, lo que fue comunicado al Juzgado de Instrucción, y una vez recibida dicha comunicación, a la que acompañaba el análisis efectuado antes de la inundación, y tras dar traslado a todas las partes, la defensa de Juan Pablo, reitera la solicitud, que había realizado en escrito presentado el día 10 de octubre, es decir después de producida la mencionada inundación, de que se practicara una pericial contradictoria por el Instituto Nacional de Toxicología, que realizó ese nuevo análisis (folios 711 y 712) en el que se describe el alijo como sustancia untuosa de color amarillento y olor penetrante, lo que corrobora el estado de descomposición de la materia orgánica que contenía, resultando un peso bruto de 484,64 gramos, recogiéndose en el informe que como la droga estaba mojada, antes de realizar el análisis, una parte representativa de la muestra ha sido homogeneizada y se ha mantenido en estufa y posteriormente en temperatura ambiente y presión reducida hasta el peso constante y que el peso neto seco es de 417,59 con una pureza de 86,61%. Sigue diciendo el Tribunal de instancia que de lo expuesto se acredita tanto la circunstancia extraordinaria de la inundación sufrida en el Area de Sanidad como su repercusión en la droga incautada, afectando a su pesaje y cantidad, diluyéndose en la inundación, y presentando un estado de descomposición, y ello explica la contradicción entre ambos análisis, sin que pueda tener el efecto pretendido por las defensas de combatir los resultados obtenidos por el Area de Sanidad, en particular sobre la cantidad de droga que regflejan las conclusiones de sus peritos que fueron debidamente ratificadas en el juicio oral, es más, el pesaje del Area de Sanidad es acorde con el provisional efectuado por la Policía, igualmente ratificado en el plenario, en cuanto el pesaje y pureza de la droga incautada. Así las cosas, concluye el Tribunal de instancia, la cocaína intervenida tenía el peso y pureza que se refleja en los hechos que se declaran probados.

Ciertamente, por todo lo que se deja expresado, el relato fáctico es acorde con los dictámenes periciales emitidos por el organismo oficial competente, ratificados en el acto del plenario, y que acreditan una cantidad pura de cocaína que excede de los 750 gramos de dicha sustancia, que es la cifra que tiene en cuenta esta Sala para apreciar la agravante específica de cantidad de notoria importancia.

El motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Octavio, contras sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 24 de noviembre de 2004, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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