STS 553/2006, 22 de Mayo de 2006
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2006:3208 |
| Número de Recurso | 85/2005 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 553/2006 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN GIMENEZ GARCIAANDRES MARTINEZ ARRIETALUIS ROMAN PUERTA LUIS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil seis.
En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por Teresa y por María, contra sentencia de fecha treinta y uno de mayo de 2.004, dictada por la Audiencia Provincial Málaga, Sección Primera , en causa seguida a las mismas por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la primera recurrente representada por la Procuradora Sra. Prat Rubio, y la segunda representada por la Procuradora Sra. Liceras Vallina.
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- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 221/2003, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha 31 de mayo de 2.004, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Resulta probado y así se declara que el día 27 de octubre de 2.003, sobre las 16:00 horas agentes del Cuerpo Nacional de Policía realizan un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio sito en CALLE000NUM000, NUM001, Barriada de La Palma-Palmilla, por estimar que en dicho domicilio se lleva a cabo un ilícito comercio de estupefacientes, utilizando como procedimiento para la venta colocar a una mujer en la calle que contacte con consumidores de estupefacientes y los lleve al domicilio de referencia, observando como María contacta con una persona en la vía pública y se dirige al domicilio de Teresa, llamando a la puerta y abriendo Teresa, siendo interceptadas en dicho momento por dos agentes que se encontraban en las escaleras, procediendo voluntariamente Teresa a entregar a los agentes un monedero que tenía y portaba en su interior, 4 bolsas de sustancias estupefacientes que resultaron ser, tras el análisis efectuado por la dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Málaga, 4'35 gramos de cocaína, 4'78 grs. de heroína, 4'38 grs. de revuelto (heroína + cocaína), cuyo valor en el mercado es de 857,86 euros, siéndole también intervenidos 196'92 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Teresa como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a droga que causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia la pena de 6 años de prisión y multa de 1.500 euros, con arresto sustitutorio de 3 días en caso de impago y a María la pena de 3 años de prisión y multa de 1.500 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago, con la accesoria para ambas condenadas de la suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, al pago de las costas procesales por mitad, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privada de libertad en la presente causa y reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho.- Comuníquese la presente resolución a la Dirección General de Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo.- Notifíquese esta resolución a las partes".
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma por la representación de las recurrentes recursos de casación por infracción de ley que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Teresa formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con el artículo 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución que reconoce el derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .
La representación de María, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal . SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con el artículo 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución que reconoce el derecho a la presunción de inocencia.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el once de mayo pasado.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, por sentencia de fecha treinta y uno de mayo de dos mil cuatro , condenó a las acusadas Teresa y María, ambas con antecedentes penales (v. encabezamiento de la sentencia), como autoras de un delito de tráfico de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas, al estar en posesión la primera de cuatro bolsas que contenían algunos gramos de cocaína y de heroína, y haber llevado la segunda a una persona que pretendía adquirir este tipo de sustancias al domicilio de la primera.
Contra la sentencia de la Audiencia, han interpuesto sendos recursos de casación ambas acusadas, habiendo formulado, cada una, dos motivos.
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RECURSO DE LA ACUSADA Teresa.
En el motivo primero de este recurso, formulado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución .
En apoyo del motivo, dice la parte recurrente que "de los propios términos del atestado que da origen a las actuaciones, puede comprobarse que jamás, antes de la detención de Doña Teresa, hubo seguimiento físico alguno, o vigilancia, sobre su persona que permitiera al grupo policial actuante, llegar a la conclusión que mi representada y María, actuaban de mutuo acuerdo para la venta de sustancias estupefacientes". "Lo único que los Agentes de Policía pueden afirmar que vieron, es que se produjo un contacto en la calle entre María y Eugenio, tras lo cual comienzan a seguirles; y cuando creen haber detenido a la persona del bloque Arlanzón, que creían iba a venderles la droga, es cuando redactan el atestado". La detención de la aquí recurrente se produce en el momento que la misma abre la puerta, sin que los citados agentes describan en ningún momento intercambio alguno de dinero por otra cosa que pudiere ser sustancia estupefaciente, "poco fiable es la suposición policial acerca de una futurible venta de droga", cuyo versión de los hechos "adolece de contradicciones que no fueron resueltas en el acto del Juicio Oral, que hacen, cuando menos, dudar, que en efecto llegasen éstos a saber de dónde salió realmente ese monedero" (en el que se hallaba la droga intervenida), y "el supuesto comprador ( Eugenio), a presencia judicial, se desdice de cuanto manifestó en Comisaría apoyando la versión policial, afirmando que cuanto allí declaró lo hizo bajo presión policial".
El Tribunal de instancia dice en el relato de "hechos probados" que, el día de autos, "agentes del Cuerpo Nacional de Policía realizan un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio sito en CALLE000NUM000, NUM001, Barriada de la Palma-Palmilla, por estimar que en dicho domicilio se lleva a cabo un ilícito comercio de estupefacientes, utilizando como procedimiento para la venta colocar a una mujer en la calle que contacte con consumidores de estupefacientes y los lleve al domicilio de referencia", y que, al sospechar de una operación de este tipo, cuando la acusada María y el supuesto comprador llaman a la puerta de la aquí recurrente, intervienen dos agentes que se encontraban en la escalera, "procediendo voluntariamente Teresa a entregar a los agentes un monedero que tenía y portaba en su interior 4 bolsas de sustancias estupefacientes" (heroína, cocaína y un revuelto de ambas sustancias), con un valor en el mercado de 857,86 euros.
Luego, en la fundamentación jurídica de la sentencia, dice el Tribunal de instancia que, en el acto del juicio oral (donde compareció "la peritoTécnico de Sanidad nº NUM002", "que participó junto con el equipo en el análisis"), ha quedado acreditado con claridad que las sustancias intervenidas son drogas tóxicas, "incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de Estupefacientes de Naciones Unidas de 1961 , nocivas para la salud y destinadas a terceras personas, (...), pues las autoras de los hechos fueron sorprendidas en el acto en el que se iba a proceder a la venta a un cliente, no llegándose a producir el intercambio por la intervención de la Policía" (v. FF JJ 1º y 2º).
A la vista de cuanto queda expuesto, es preciso reconocer que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, practicada con las debidas garantías legales y constitucionales, con entidad suficiente para poder enervar el derecho de esta acusada a la presunción de inocencia: el testimonio de los Agentes de Policía y el del presunto comprador, las manifestaciones de las acusadas, las sustancias intervenidas y el análisis de las mismas, ratificado en el acto del juicio oral por uno de los técnicos del equipo que lo llevó a efecto, haciendo constar que se trataba de 4,35 gramos de cocaína, 4,78 gramos de heroína y 4,38 gramos de un revuelto de ambas sustancias. El servicio de vigilancia montado por la Policía en torno al domicilio de esta acusada evidencia que la Policía tenía información, o, en todo caso, sospechas suficientemente fundadas, de las actividades ilícitas que allí desarrollaban las personas implicadas, así como del "modus operandi", aunque nada se diga, en el factum, sobre el particular; pues, no existe ninguna otra explicación lógica de la actuación policial.
Por todo lo expuesto, procedería la desestimación de este motivo, sin necesidad de mayores razonamientos. Ello no obstante, como quiera que en la sentencia recurrida se condena a esta acusada por un delito de tráfico de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia ( art. 22, 8º CP ), sin que, en parte alguna de la resolución recurrida, se recoja el fundamento fáctico de la misma; pues, en efecto, ni en el relato de hechos probados, ni tampoco en el correspondiente Fundamento Jurídico (el 4º), constan los concretos antecedentes penales de esta acusada, no es posible apreciar la concurrencia de la referida circunstancia agravante; de modo que, en este aspecto, sí procede apreciar la vulneración constitucional denunciada, por lo que, con este alcance, procede la estimación del presente motivo.
El segundo motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º LECrim .,denuncia infracción de ley "por aplicación indebida a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, del art. 368 C.P .".
Afirma la parte recurrente que, sin determinar el concreto procedimiento seguido, se dan por identificadas las sustancias intervenidas (cocaína, cocaína roca, y heroína-cocaína), sin que en el "Informe Análisis", haya sido ratificado por el técnico que lo firmó, ni conste el concreto porcentaje de elemento activo o sustancia pura (importante para conocer el precio de mercado de la misma y la determinación de la correspondiente multa, así como para determinar la gravedad de la conducta que se imputa), y sin que se halla efectuado el correspondiente "narco-test". En la conducta, "ni siquiera describe un hecho constitutivo de "acto de tráfico" como actividad típica del art. 368 C.P .".
El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque, dado el cauce procesal elegido, la parte recurrente debe respetar plenamente el relato de hechos probados de la resolución recurrida ( art. 884.3º LECrim .), en el que claramente se dice que esta acusada estaba en posesión de sustancias estupefacientes susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas y que se disponía a suministrarlas a una tercera persona, conducta penalmente tipificada en el art. 368 CP -tenencia de sustancias estupefacientes destinadas al tráfico-; b) porque no cabe cuestionar la validez de la ratificación del informe pericial, efectuado por un Centro oficial, por uno de los técnicos integrantes del equipo que lo realizó; y, c) porque el conocimiento de la pureza de las drogas únicamente es relevante para apreciar la concurrencia del subtipo agravado de la cuantía de "notoria importancia", o cuando se trate de mínimas cantidades de sustancia intervenida -por la posibilidad de no alcanzar la mínima dosis psicoactiva de cada tipo de droga, según el criterio aceptado por la jurisprudencia de este Tribunal para la posible incriminación de este tipo de conductas-, circunstancia que no concurre en el presente caso, en el que las cantidades de las distintas sustancias excede de los cuatro gramos y las dosis mínimas psicoactivas de la heroína y de la cocaína son de 0,00066 grs y 0.05 grs, respectivamente, y la cuantía de la multa puede determinarse sobre la base de la menor valoración posible de las sustancias intervenidas, especialmente cuando se trata de papelinas de las mismas, o, en su caso, prescindirse de dicha pena cuando no sea posible determinar el valor de la droga por ningún procedimiento razonable.
Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo, dado que no es posible apreciar la infracción legal denunciada en el mismo.
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RECURSO DE LA ACUSADA María.
Dos son también los motivos de casación articulados por la representación de esta acusada en su recurso. El segundo de los cuales, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho fundamental de la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución .
Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "de los propios términos del atestado, la detención de mi representada y de Da. Teresa se basó en una sola operación de vigilancia y ésta, (...), se realizó bastante chapuceramente por la policía y carece de la debida fiabilidad"; "del mismo atestado policial, se desprende que los Agentes de policía no presenciaron en el momento de la detención (...), que hubiese intercambio de dinero por otra sustancia que pudiese ser estupefaciente, de manera que no existió compraventa y por tanto no pudo producirse acto típico del art. 368 del CP ".
El motivo no puede prosperar, porque, como ya hemos expuesto al examinar el posible fundamento del correlativo motivo de casación de la otra acusada, el Tribunal ha dispuesto de una prueba de cargo practicada con las debidas garantías y con entidad suficiente para poder enervar la presunción de inocencia de las ahora recurrentes, y, en todo caso, por la sencilla razón de que, para la comisión de este tipo delictivo, no es preciso que los acusados hayan realizado alguna concreta operación de compraventa de alguna de las sustancias prohibidas a que se refiere el art. 368 del Código Penal , bastando para ello tanto la simple posesión de tales sustancias para destinarlas al tráfico (que es lo que sucedió en el caso de la acusada Teresa), o el mero hecho de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de dichas sustancias, que es lo que se imputa a la acusada aquí recurrente, pues no otra cosa puede significar llevar a un consumidor de las mismas hasta el lugar donde puede aprovisionarse de ellas. La inferencia del Tribunal sobre ello es plenamente lógica y ajustada a las enseñanzas de la experiencia ordinaria (v. art. 9.3 CE y art. 386.1 LEC ).
No es posible, por lo dicho, apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.
El primer motivo de este recurso, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.
Estima la parte recurrente que las sustancias intervenidas han sido analizadas "sin determinar el procedimiento seguido", y sin que en el correspondiente informe conste el porcentaje de elemento activo o sustancia pura; aparte de que "el informe de Sanidad fue firmado por perito que no fue el que lo ratificó en el acto del plenario, lo que añade poca fiabilidad al informe pericial".
El motivo no puede prosperar. En primer lugar, porque, dado el cauce procesal elegido, la parte recurrente -como ya hemos dicho- debe respetar íntegramente el relato de hechos probados que, en el presente caso, describe una conducta de esta acusada favorecedora del consumo ilegal de estupefacientes por parte de terceras personas que indudablemente es penalmente típica. Y, en segundo lugar, porque el procedimiento seguido para el análisis de estas sustancias en los Centros oficiales no puede ser otro que el establecido en los correspondientes protocolos, oficialmente determinados y admitidos científicamente, y, en cuanto se refiere a la ratificación del informe y a la determinación del grado de pureza de las sustancias intervenidas, nos remitimos a lo ya dicho al estudiar el posible fundamento de los correlativos motivos de casación de la otra parte recurrente.
Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, al motivo PRIMERO, con desestimación del segundo, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Teresa, contra sentencia de fecha treinta y uno de mayo de 2.004, dictada por la Audiencia Provincial Málaga, Sección Primera , en causa seguida a la misma y otra por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio, respecto a este recurso.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por María contra la anterior sentencia. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Luis-Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil seis.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, y seguido ante la Audiencia Provincial de Málaga Sección Primera, por delito contra la salud pública contra Teresa, con D.N.I. nº NUM003, natural de Málaga, hija de Joaquín y Encarnación, de estado separada, de profesión vendedora ambulante, con instrucción deficiente, con antecedentes penales; y contra María, con D.N.I. nº NUM004, natural de Málaga, hija de Juan Antonio y Antonia, de estado soltera, de profesión vendedora ambulante, con instrucción, con antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha treinta y uno de mayo de 2.004 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia
ÚNICO. Por las razones expuestas en el FJ 2º de la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan por reproducidas aquí, no es posible apreciar en la acusada Teresaa la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8ª CP ). Consiguientemente, es preciso fijar una pena inferior a la que le fue impuesta en la sentencia recurrida (v. art. 66. 1ª y 3ª C.Penal ), estimando procedente este Tribunal imponerla la pena de cuatro años de prisión -dada la mayor gravedad de su conducta, en comparación con la atribuida a la otra acusada, al estar en posesión de las drogas intervenidas-, manteniendo la misma pena de multa y el mismo arresto sustitutorio, por impago de la misma
Que condenamos a Teresaa, como autora de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancias susceptibles de causar grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 ¤), con una responsabilidad personal subsidiaria de tres días; manteniéndose en lo demás los restantes pronunciamientos de la sentencia dictada, en este causa, por la Sección Primera de la Audiencia Provicial de Málaga, el día treinta y uno de mayo de dos mil cuatro , en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por esta resolución
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico
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