STS 475/2001, 10 de Diciembre de 2001

El Juzgado de Instrucción número 5 de Jerez, incoó Procedimiento Abreviado con el número 104 de 1998, contra David , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Segunda, con fecha diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Que el día siete de diciembre de 1996 y en el curso de una operación policial para el esclarecimiento de actividades de narcotráfico en las que se sospechaba estaba implicado el acusado Jesús Manuel , agentes del Cuerpo nacional de Policía, provistos del correspondiente mandamiento judicial coordinada y simultáneamente procedieron a entrar en los siguientes lugares:

1. En el domicilio del expresado Jesús Manuel , sito en la CALLE000NUM000 A

2. En el establecimiento de confitería sito en la CALLE001 nº NUM001

3. En el establecimiento de restauración sito en la CALLE001 nº NUM002

Las respectivas diligencias de registro se practicaron una tras otra con la presencia del secretario del Juzgado de Instrucción adscrito al Juzgado que emitió el mandamiento, comenzando en primer por el local de la CALLE001 nº NUM001 donde se practicó entre las 19,20 y 19,45 horas, continuando por el local contiguo sito en el nº NUM001 de la misma calle, acto que se inició a las 19,48 horas, y finalizando con el registro de la vivienda sita en la CALLE000 , acto que se inició a las 20 horas.

Cuando los agentes de policía se disponen a entrar al domicilio expresado, encuentran la puerta abierta por lo que acceden a su interior sin necesidad de llamar ni de forzarla encontrándose con la madre de Jesús Manuel , a la cual indican que aguarde junto a la puerta y una vez dentro sorprenden a los acusados Jesús Manuel y David , tranquilamente sentados ante una mesita de uno de los dormitorios, en la cual había seis tabletas de hachís con un peso total aproximado de 1.450 gramos, las cuales se encontraba el primero cortando en piezas inferiores y el segundo pesándolas.

Junto a ellos se encontraba situada una estufa eléctrica encendida, sobre la cual se había colocado otra pastilla de hachís de un peso aproximado de 250 gramos, y en la misma dependencia de la vivienda, entre el armario y la pared, perfectamente apiladas había múltiples pastillas de hachís, que al ser posteriormente pesadas arrojaron un peso total de 7.500 gramos aproximadamente.

Tras proceder los agentes a la detención de los acusados y comprobar que no había más ocupantes en la vivienda, fueron éstos trasladados con la señora que se encontraba en la puerta, al salón de la vivienda donde aguardaron la llegada del Secretario Judicial para dar inicio a la diligencia de registro, ocupándose a David la cantidad de 69.000 pesetas producto del narcotráfico.

A las 20 horas cuando acude el Secretario Judicial, se inicia el registro comprobando el funcionario judicial la presencia de la droga a la vista en los puntos indicados del dormitorio donde fueron sorprendidos los acusados, así como dos cuchillos y un dinamómetro y continuado éste se localiza en el dormitorio de Gloria una piedra de hachís y otra segunda en el interior del armario de la habitación de Jesús Manuel .

Ambos acusados son mayores de edad habiendo sido ejecutoriamente condenados con anterioridad, Jesús Manuel en cinco ocasiones, la última el 24-5-1995 por delito contra la salud pública y en otras cinco David , todas ellas por delitos de robo y receptación.

La totalidad de la droga hallada, una vez pesada y analizada por los Servicios de Sanidad Exterior del Mº de Sanidad resultó ser 9.381 gramos de hachís con un índice de THC del 5,61%.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús Manuel y David como autores responsables de un delito consumado contra la salud pública ya definido, concurriendo respecto del primero la agravante de reincidencia y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto del segundo a la pena de TRES AÑOS NUEVE MESES Y UN DIA de prisión a Jesús Manuel y TRES AÑOS Y UN DIA de prisión a David , en ambos casos con las accesorias de suspensión de cargo público e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de seis millones de pesetas con dieciséis días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas procesales por partes iguales.

Se decreta el comiso del metálico, del hachís y demás efectos incautados (cuchillos y dinamómetro), a los que se dará el destino legal.

Se ramifica el auto de insolvencia dictado por el Instructor.

Abónese al cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo en que los acusados hayan estado privados de libertad durante la tramitación de la causa.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado David , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. en relación con los arts. 18.2 y 24.2 de la CE. así como por infracción de Ley del nº 4 del art. 5 de la L.O.P en relación con el art. 24.2 de la CE. por vulneración de la presunción de inocencia así como por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por entender que hay un error en la apreciación de prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día catorce de marzo del año dos mil uno. Y la Sala acordó reclamar la causa a la Audiencia Provincial de Cádiz.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

Procederá examinar los motivos del recurso de casación de David , por el siguiente orden. en primer lugar se analizará el primer motivo, que cuestiona el auto del Juzgado de Instrucción número 5 de Jerez de la Frontera, de 7 de diciembre de 1996, por el que se autorizó el registro del domicilio de Jesús Manuel . En segundo lugar se estudiará el tercer motivo en el que se tacha de nulidad el registro de dicha vivienda, por haberse practicado por los Agentes de Policía, sin estar presente el Secretario Judicial. Y finalmente, procederá examinar el tercer motivo, en el que se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que ampara a David .

1.- En el escrito de preparación del recurso de casación se señala que el primer motivo se formularía al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., en relación con los arts. 18.2 y 24.2 de l CE., por entender vulnerada la inviolabilidad del domicilio, así como el derecho a un proceso con todas las garantías.

2. - En el escrito de formalización del recurso se critica el auto de entrada y registro datado el 7 de diciembre de 1996, dictado para tres domicilios, por entender el recurrente que vulnera los principios de proporcionalidad, tutela judicial efectiva y contradicción y el derecho a un proceso con todas las garantías.

   Básicamente se denuncia en el motivo la falta de indicios justificativos del registro, que no se exteriorizan además en el auto mencionado. Dicha resolución se basa en las actuaciones reflejadas en el folio 1 y 1 vuelto de las Diligencias Previas, y tales actuaciones, consistentes en el oficio de 5 de diciembre de 1996 del Comisario de Policía de Jerez de la Frontera, contienen una información anónima sobre presuntas actividades de tráfico de drogas, que no es aceptable, ya que el art. 267 de la LECrim. exige que las denuncias estén firmadas por el denunciador. Tales informaciones se tachan de inveraces en el motivo en cuanto atribuían actividades ilícitas a Jose Luis , Lina y Javier , siendo revelante, según el recurso, que sobre la persona del recurrente David no se produce investigación, ni existen sospechas, ni hechos concretos de tráfico de drogas a él imputables.

3. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por considerar que la solicitud policial de autorización de registro domiciliario no se refería exclusivamente a denuncias anónimas, sino que también hacia mención a múltiples quejas de miembros de las asociaciones de vecinos.

4. - La normativa y la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre las condiciones de la autorización judicial del registro domiciliario pueden resumirse del siguiente modo:

   1. El art. 18.2 de la CE. permite la entrada en el domicilio de un particular sin su consentimiento, con autorización judicial.

   2. Las normas de la LECrim. exigen que la autorización judicial se plasme en auto motivado, (art. 550 y 558 de la LECrim.) y que se funde en la existencia de que en el domicilio se halle el responsable del delito, o efectos o instrumentos de éste, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento o comprobación.

   3. La doctrina constitucional y jurisprudencial exige para la procedencia de la autorización judicial de registro que concurran sospechas fundadas en datos objetivos de la comisión de un delito, y de que en el domicilio a registrar pueda hallarse el autor de la infracción criminal o efectos, instrumentos o pruebas de la mismas, resultando necesaria por ello la diligencia de registro para la averiguación y constancia de elementos instructorios del procedimiento; habiendo entendido el Tribunal Constitucional y esta Sala, que resulta proporcionado el registro cuando el delito a investigar sea de tráfico de drogas, dado el gran daño a la salud de los ciudadanos que tal tipo de infracciones origina, y las secuelas que acarrean; y también han entendido la doctrina constitucional y la jurisprudencia que los autos autorizando los registros domiciliarios han de ser motivados, lo que es una exigencia de tutela judicial efectiva, que se cumple con la expresión de los elemento individualizadores del caso y las líneas generales del razonamiento, pudiendo entenderse también motivada la resolución, si se reproducen los términos del oficio policial de solicitud de autorización, o el auto se remite al mismo, si de las afirmaciones de la petición se deduce que concurrieron las sospechas fundadas en datos objetivos de la realización de una actividad delictiva (STC. de 14.5.87, 14 y 122/91, 159/92, 175/92, 209/93 y 341/93 de 18.10) y (STS. 1785/94 de 22.3, 67/95 de 4.3, 22.5, 27.6 y 20.11.95, 6/96 de 26.1, 261/96 de 22.3, 440/96 de 20.5, 958/96 de 3.12, 1017/96 de 7.2.97, 295/97 de 28.2 y 597/98 de 23.4).

5. - Partiendo de la doctrina expuesta, y de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal, el motivo primero del recurso debe ser desestimado por las razones que seguidamente se expresan:

   1. El auto del Juzgado de Instrucción número 5 de Jerez de la Frontera, de 7 de diciembre de 1996, de autorización del registro de la vivienda de Jesús Manuel estaba justificado, por la existencia de indicios de que en el domicilio podrían hallarse sustancias estupefacientes, dinero y efectos relacionados con el tráfico de tales productos, Dichos indicios se reflejan en la solicitud del Comisario de Policía de 5 de diciembre de 1990, obrante al folio 1 y 1 vto. de las Diligencias Previas, y consisten en las noticias sobre la dedicación de Jesús Manuel a operaciones de venta de hachís en la zona de Los Naranjos y barriada El Calvario, dirigiendo un grupo, integrado, entre otros, por su madre y su mujer, derivando las noticias sobre las actividades ilícitas de Jesús Manuel , de las gestiones practicas por el grupo de Estupefacientes de la Brigada Local de Policías Judicial de Jerez de la Frontera, y de llamadas telefónicas anónimas y de numerosas denuncias verbales de miembros de las Asociaciones de vecinos de Los Naranjos, y San Juan XXIII recibidas por el Inspector Jefe en las reuniones mantenidas con los distintos colectivos de la ciudad.

   2. La autorización del registro de la vivienda se ajustaba a las exigencias de proporcionalidad en cuanto con la diligencia se perseguía la desarticulación de una actividad delictiva, causante de gran daño y alarma social, como es la de tráfico de drogas.

   3. El auto de 7 de diciembre de 1996, cumplía las exigencias de motivación, en cuanto que en la resolución se exponen las razones justificadoras del registro de la vivienda de Jesús Manuel , apareciendo explicitados también los indicios criminales existentes contra Jesús Manuel en el oficio de solicitud del mandamiento de registro, que complementa e integra la resolución autorizadora de la medida.

   La falta de mención en tal oficio de solicitud de indicios criminales contra el actualmente recurrente David no afecta a la justificación de la medida de registro acordada, que se basaba en la posible utilización de la vivienda de la CALLE000NUM003 , por el titular de la misma Jesús Manuel para la realización de actos de tráfico de droga.

1.- El tercer motivo del recurso de casación se formula al amparo del art. 849.2º de la LECrim., por entender que hubo un error en la apreciación de la prueba.

En realidad en el motivo se alega la nulidad de la diligencia de registro del domicilio de Jesús Manuel , obrante al folio 9 de las Diligencias Previas, por no haber asistido al acto procesal el Secretario Judicial.

Pone de relieve el recurrente que en la propia acta de registro, datada el 7 de diciembre de 1996, se recoge por el Secretario como ésta se levantó a las 20,00 horas, si bien desde las 19,15 horas los Policías señalados en la diligencia ya se encontraban en el interior de la vivienda objeto de registro, y plasma el fedatario en el acta que realmente su actuación se limita a recoger lo que los policías le dicen, utilizando en la realización del acta, frases con verbos en tiempo pasado "que se encontraron la puerta abierta", "encontraron en bloques de 250 grs. siete kilos". Dichas manifestaciones, según el recurrente, no hacen sino evidenciar que el Secretario se encontraba ausente, como el mismo reconoce, en el momento de acceder al domicilio los agentes policiales y que lo allí encontrado no loes bajo su fe y presencia. El Secretario en ningún momento manifestó haber encontrado él los siete kilos y medios de hachís escondidos entre un armario y la pared de la habitación. Sólo al final del acta, ya en primera persona, da fe el secretario de lo que se encontró a su presencia.

Según el motivo, las declaraciones de la Agentes en el acto del juicio corroboran que éstos accedieron al interior de cada una de las habitaciones de la morada de Jesús Manuel , pese a no estar presente el Secretario Judicial.

Estima el recurrente que, según la jurisprudencia que cita, la falta de intervención del secretario judicial en el registro domiciliario invalidaba la diligencia y suponía no una mera irregularidad, sino un vicio determinante de la nulidad del registro, al amparo de lo expuesto en el art. 238.3º de la LOPJ., que ocasiona que la diligencia no sirva ya para acreditar la ocupación y existencia material de los efectos hallados e intervenidos en el registro. Considera también el recurrente que con arreglo a la doctrina de sentencias de esta Sala, que cita, no quedaban sanadas las irregularidades productoras de la nulidad del registro, mediante las declaraciones testificales en el acto del juicio de los Agentes intervinientes en la diligencia.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el tercer motivo del recurso de casación, por considerar que los Agentes de Policía no habían practicado un registro en la vivienda de Jesús Manuel , habiéndose limitado a acudir anticipadamente a dicho domicilio como mínima prevención ante el hecho que iba a ser el último de los tres registros acordados, y al encontrar abierta la puerta de la casa, habían penetrado en la misma, sin oposición de ninguno de los ocupantes y habían encontrado en una de las habitaciones a los acusados, partiendo y distribuyendo en paquetes el hachís, y los Agentes esperaron la llegada de la Comisión Judicial, adoptando las medidas precisas de aseguramiento de unos efectos delictivos, perceptibles de modo evidente, a raíz de una entrada legalmente autorizada en una vivienda, que no constituía el domicilio del recurrente, sino del coacusado.

3. - Es doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que la ausencia del secretario judicial en registros domiciliarios practicados en periodos en que no regia la Ley 10/92, no supone vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio establecido en el art. 18.2 de la CE.,, sino solamente transgresión de la legalidad ordinaria y concretamente del art. 569 de la LECrim., por lo que la diligencia de registro carecerá de virtualidad probatoria, pero no será de aplicación al caso el art. 11.1 de la LOPJ, y será posible probar el resultado del registro por otros medios de prueba -que no sean la declaración de los policías intevinientes-, como las declaraciones de los acusados o las declaraciones de testigos no policías, o por informes periciales (Autos del Tribunal Constitucional de 11 y 16.3.91 y sentencias del TS. de 18.10.90, 3.1 y 30.7.92, 6.7.93, 29.4 y 11.7.95, 445/98 de 16.9, 1124/98 de 1.10 y 271/99 de 15.6 y 357/99 de 4.3).

4. - El repaso de los hechos probados y el examen de las actuaciones que autoriza el art. 899 de la LECrim. revela que fue autorizado por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Jerez de la Frontera el registro de una confitería y un bar sitos en la CALLE001 , y el domicilio de Jesús Manuel , sito en la CALLE000 de la expresada localidad, mediante auto de 7 de diciembre de 1996, en el que no se señala la Autoridad o funcionario que habían de practicar el registro La comisión judicial, integrada por el Juez y el Secretario, registró la confitería y el bar entre las siete y cuarto y las ocho de la tarde del día 7 de diciembre de 1996, y se trasladó a la vivienda a las veinte horas del día indicado, pero antes de que llegasen el Juez y el secretario al domicilio de Jesús Manuel , penetraron en el mismo los Agentes de Policía NUM004 , NUM005 y NUM006 a las siete y cuarto de la tarde, aprovechando que la puerta estaba abierta, y recorrieron la casa y descubrieron a los acusados partiendo y pesando hachís en un dormitorio, y en el mismo, entre un armario y la pared de la habitación, encontraron siete kilos y medio de la misma sustancia. Los funcionarios de policía detuvieron y esposaron a Jesús Manuel y a su acompañante David , y procedieron a esperar la llegada de la Comisión Judicial. Sobre las veinte horas del día 7 de diciembre de 1996, llegaron a la vivienda el Juez y el Secretario y el Comisario de Policía y se inició formalmente el registro, reflejándose en el acta los incidentes anteriores surgidos a raíz de la entrada en casa de los Agentes.

5. - Partiendo de los datos fácticos reflejados en el precedente apartado, y con apoyo en la doctrina expuesta en el apartado 3, la pretensión anulatoria articulada en el motivo tercero del recurso de casación debe ser acogida, puesto que la diligencia de registro del domicilio de Jesús Manuel quedó viciada por la falta de presencia del Secretario Judicial, exigida por el art. 569 de la LECrim., en las actuaciones practicadas por los Policías entre las siete y cuarto y las ocho de la tarde, que desembocó con la detención de los acusados.

El artículo 567 de la LECrim. preve que, antes de la practica del registro puedan adoptarse medidas para evitar la fuga de los procesados residentes en la vivienda o la sustracción de los efectos reveladores del delito que se persigue, pero el precepto no autoriza a que, para asegurar la no desaparición de tales efectos, los Agentes policiales entren en el domicilio, sin estar presente el secretario judicial. La entrada de los Agentes, sin la presencia del secretario judicial, solo se permite por el art. 553 de la LECrim. en caso de flagrancia delictiva, que no concurrió en el supuesto que ahora se enjuicia.

La nulidad de las actuaciones practicadas por los Agentes de Policía sin asistencia de Secretario judicial repercutió en las diligencias posteriores verificadas por la Comisión Judicial, en cuanto las actuaciones irregulares primeras determinaron una indebida modificación de la situación de las personas existentes en la vivienda registrada y de los efectos guardadas en la misma, viciadora de los hallazgos realizados por la Comisión Judicial.

La jurisprudencia de esta Sala, en las sentencias 227/2000 de 20 de febrero y 458/2000 de 14 de marzo, estimó vulneradora del art. 569 de la LECrim. la entrada de los Agentes Policiales, con anticipación a la llegada de la Comisión Judicial, aunque en la segunda de las sentenciadas citadas estima justificada la entrada de los funcionarios policiales por razones de flagrancia delictiva. Los casos abordados en las dos mencionadas sentencias son similares al que se contempla en la sentencia recurrida, aunque en aquéllas los policías entraron en la vivienda sin mandamientos, y en el supuesto enjuiciado no está esclarecido tal extremo, pero en todo caso los policías no estaban legitimados para entrar ellos solos, cuando no estaban designados y autorizados expresamente en el auto de entrada y registro, según exige el art. 558 de la LECrim., ya que dicha resolución se limitaba a decidir que la entrada y registro se llevaría a efecto en la forma prevista en la Ley.

1.- El segundo motivo del recurso de casación de David se formuló al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., en relación con el art. 24.2 de la CE., por vulneración de la presunción de inocencia.

Estima el recurrente que únicamente consta en el atestado y aparece reconocido por el propio David , que cogió y pesó de la mesa donde estaba el otro coacusado un trocito de hachís para el consumo propio, habiendo quedado acreditado por el informe del forense y por el del Instituto de Toxicología que es consumidor de dicha sustancia.

No consta en cambio que David supiera que Jesús Manuel escondía una cantidad de siete kilos y medio de hachís, en otra parte de la vivienda, entre un armario y la pared.

Considera el recurrente que no se ha constatado la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apto para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En cualquier caso, se estima en el recurso que David no realizó actos irremplazables, ni necesarios e imprescindibles de cooperación, antes al contrario, si se daba por probado que había ayudado a cortar o pesar el hachís, su actuación sería meramente auxiliar, y secundaría y calificable de complicidad.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que, según lo razonado en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia recurrida, la participación de David en el tráfico de drogas aparece acreditada por los testigos que declararon en el juicio y aseveraron que sorprendieron a los dos acusados cortando y pesando las pastillas de hachís.

3. - El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

4. - Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado y de lo desarrollado en el apartado 3 del Fundamento de Derecho tercero precedente, tras el examen de las actuaciones, se llega a la conclusión de que el motivo segundo debe ser estimado, por haber existido un vacio probatorio respecto a la intervención de David en el hecho delictivo que se le imputa en la sentencia recurrida, por las razones que seguidamente se exponen:

1. Porque la diligencia de registro del domicilio de Jesús Manuel , obrante al folio 9 de las Diligencias Previas y citada como documental en el acto del juicio, carece de valor probatorio, por haberse practicado sin estar presente el secretario judicial, según lo argumentado en el Fundamento tercero precedente.

2. Porque tampoco pueden ser tenidas en cuenta las declaraciones prestadas en el acto del juicio por los policías NUM007 , NUM005 y NUM008 sobre el desarrollo del registro de la vivienda de Jesús Manuel , según lo argumentado en el apartado 3 del Fundamento Tercero; y

3. Porque las declaraciones de los acusados en el acto del juicio, de las que sí se deducen imputaciones delictivas contra Jesús Manuel , no son en cambio incriminatorias en relación a David ; y

4. Porque los testimonios en el juicio de Filomena y Lina fueron irrelevantes.

III.