STS 447/2007, 31 de Mayo de 2007

1. - El Juzgado de instrucción número 6 de Denia instruyó sumario 11/2004, por delito contra la salud pública contra Luis Francisco y Jaime y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 6 de junio de 2006 con los siguientes hechos probados: "Sobre las

   0.15 horas del día 26 de septiembre de 2004 por una dotación de la Guardia Civil se procedió a entrar en el local de copas T.J. propiedad del procesado Luis Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la calle 18 de julio de la localidad de Calpe, local donde trabajaban como camareros los también procesados Estíbaliz, mayor de edad y sin antecedentes penales y Jaime, mayor de edad y con antecedentes penales y Jaime, mayor de edad y con antecedentes penales no computables; estando en el citado local los agentes actuantes observaron como la procesada Estíbaliz cogía de uno de los cajones situados detrás de la barra del bar diversos monederos pequeños y los introducía en una bolsa más grande, con el objeto de ocultarlos. Requerida para enseñar el contenido de la citada bolsa en su interior habían distintos monederos que contenían sustancias estupefacientes, en concreto cocaína dividida en distintas bolsitas arrojando un total de 13'900 gramos de la referida sustancia con una pureza del 72'5% expresada en base. Sustancia esta que los procesados Luis Francisco y Jaime pretendían destinar a la venta de terceros, actividad ilícita que anteriormente habían desarrollado en el local.

   En el mismo local se encontraron diversas notas con anotaciones de nombres y cantidades debidas y pagadas. Asimismo fueron intervenidas dentro de los monederos un total de 200 euros, en la caja registradora 605 euros y en la cartera del procesado Jaime 430 euros producto todo ello de la venta de sustancias estupefacientes."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Absolvemos al procesado en esta causa Estíbaliz con todos los pronunciamientos favorables.- Condenamos a los procesados Luis Francisco y Jaime como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a) Para el primero, cinco autos y seis meses de prisión y multa de mil treinta y cinco euros (1.035).- b) Para el segundo, tres años de prisión y multa de mil treinta y cinco euros (1035) con un día de arresto por cada doscientos euros en caso de impago.-Procede, en ambos casos, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio.-Cada uno de los condenados abonará la tercera parte de las costas, declarando el resto de oficio.- Procede el comiso de la droga y de doscientos euros del dinero ocupado.- Procede retener cautelarmente el resto del dinero intervenido para asegurar el pago de las multas.- Abonamos al acusado la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.-Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente Jaime basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2 CE.- Segundo . Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 24.1 de la CE.- Tercero . Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.-Cuarto. Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencia de prueba.- Quinto . Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. - La representación del recurrente Luis Francisco basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Vulneración de precepto constitucional, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, respecto de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, derecho a un proceso con todas las garantías, utilización de todos los medios pertinentes para el ejercicio del derecho de defensa y vulneración de los principios de legalidad y seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución Española.- Segundo. Infracción de ley, del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículo 368 y 377 del Código Penal.- Tercero . Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Cuarto . Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.3º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Quinto . Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6. - Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 21 de mayo de 2007 .

Recurso de Luis Francisco

Con apoyo en el art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, a la utilización de todos los medios de prueba pertinentes para el ejercicio del derecho de defensa y del principio de legalidad y seguridad jurídica (arts. 24 y 9,3 CE ).

La objeción relativa al derecho a la presunción de inocencia es que la condena tiene como principal sustento la declaración incriminatoria del coimputado Jaime, que habría resultado corroborada por el dato de ser el titular del local y por lo declarado por Araceli y los agentes de la Guardia Civil que atribuyeron al recurrente la manifestación de que la droga existente en el local era suya.

En cuanto a la declaración de Jaime, se hace ver que es internamente contradictoria, debido a que afirma haber vendido drogas en alguna ocasión y también que nunca lo habría hecho; que el titular del local vendía cocaína y asimismo que no sabe con qué sustancia comerciaba; además, en el juicio, insistió en que éste último nunca había vendido drogas en el local.

Se señala también que la sala ha pasado por alto, sin considerarlos, aspectos esenciales relativos al contenido del bolso intervenido en manos de Estíbaliz . En concreto, que uno de los monederos hallados en él tenía un canuto metálico para esnifar y una tarjeta mundovenca a nombre de ésta; que en otro había cuatro dosis de cocaína y una factura con la anotación "Carmen libros"; y que en un tercero de ellos se comprobó la existencia de dos dosis de cocaína y una tarjeta VISA a nombre de la misma. Datos éstos, sin duda, relevantes, a los que en la sentencia no se dedica la menor consideración, cuando lo cierto es que de ellos habría que inferir, cuando menos, que la citada tendría alguna relación con la cocaína hallada dentro del local.

Se cuestiona asimismo la calidad informativa de la declaración de Araceli, al tratarse de una testigo propuesta por las defensas de los otros dos imputados en el acto del juicio, lo que dio lugar a una instrucción suplementaria. Y en cuanto al contenido de la misma, se señala que se cifra en su afirmación de que permaneció en el local durante todo el tiempo que duró la intervención de la Guardia Civil y que pudo oír a Luis Francisco afirmar que la droga era suya.

Es bien conocida la jurisprudencia relativa al valor probatorio de las declaraciones de los coimputados y a las cautelas con que deben tomarse los datos incriminatorios de esa procedencia, debido a que podrían estar mediatizados por un interés en la autoexculpación o en la atenuación de la pena de quien los facilita; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del declarante, el principio de contradicción sólo puede operar en estos casos de forma muy limitada (por todas, STC 297/2002, de 11 de noviembre y STS 658/2002, de 12 de abril ).

Es a lo que se debe la exigencia de valorar con particular prudencia la información procedente del imputado y atípico testigo, cuidando, muy especialmente, de comprobar que la misma cuente siempre con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra fuente (por todas, SSTC de 14 de octubre de 2002 y de 13 de mayo de 2003 ).

En este punto, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional -entre otras, la sentencia 65/2003, de 7 de abril, 55/2005, 312/2005, 170/2006 y 277/2006- es sumamente rigurosa: "las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido". De esta manera, se niega aptitud constitucional para ser valorada a la declaración del coimputado que no goce de alguna corroboración externa. O lo que es lo mismo, se sitúa en este punto el umbral del acceso al cuadro probatorio para los elementos de juicio de tal procedencia que, en principio, pudieran operar como de cargo.

Por otra parte, esa misma instancia ha precisado en diversidad de ocasiones (así, SSTC 65/2003, de 7 de abril, que hace referencia a otras) "que la circunstancia de que la condena se funde exclusivamente en las declaraciones de más de un coimputado no permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia del condenado, siendo exigible también en tales casos la mínima corroboración del contenido de esas declaraciones de la pluralidad de coimputados mediante algún dato, hecho o circunstancia externos a las mismas, [pues] la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima, a los efectos de la declaración de otro coimputado".

En materia de corroboración y, con referencia a declaraciones de coimputado, según se lee en la sentencia de esta sala 944/2003, de 23 de junio, corroborar es dar fuerza a una imputación con informaciones probatorias de fuente distinta de las que prestaron inicial soporte a la misma. Así, el elemento de corroboración es un dato empírico que no coincide con el hecho imputado, ni en su alcance ni en su origen, pero que interfiere con él por formar parte del mismo contexto, de tal manera que puede servir para fundar la convicción de que el segundo se habría producido realmente. De lo que se sigue que, para que un dato pueda tener esa eficacia, tendrá que recaer, precisamente, sobre el hecho mismo que se trata de probar.

A tenor de estas consideraciones, es claro que la declaración inculpatoria de Jaime presenta el primer inconveniente del carácter de su posición procesal; a lo que se añade el derivado de la circunstancia de que, en efecto, es internamente contradictoria, pues, tiene razón el recurrente, contiene afirmaciones incompatibles entre sí. Además, la rectificación en el juicio está orientada a excluir la propia responsabilidad en la venta de drogas; y el tráfico atribuido por Jaime a Luis Francisco se habría producido fuera del bar de los hechos, con lo que esta imputación tampoco guardaría la necesaria coherencia con la hipótesis acusatoria, que es la acogida en la sentencia. Y, en cualquier caso, siempre se trataría de una declaración bajo sospecha, mejor, doble sospecha, dado el estatuto del declarante y la inconsistencia del contenido de lo declarado.

Ambas particularidades obligan a hacer un examen cuidadoso de las aportaciones probatorias que, a juicio del tribunal de instancia, servirían para confirmar lo que de incriminatorio para Luis Francisco tienen la declaración de Jaime y la de Araceli .

Se trata, en primer término, de su condición de titular del bar. En efecto, es una circunstancia que, en una primera aproximación, permitiría asociarle al género de actividades realizadas en el local. Pero no de modo necesario, pues esa calidad no hace materialmente imposible el desarrollo en el establecimiento de alguna práctica de la que fuera desconocedor. Algo que, también en principio, sería compatible con la afirmación de Jaime en el juicio en el sentido de que Luis Francisco "iba a abrir, estaba un rato, y se iba".

De incuestionable relevancia es la objeción relativa al tema de los monederos, en cuya manipulación sorprendió la Guardia Civil a Estíbaliz . Esencialmente porque la sentencia acusa un doble defecto en este punto. A saber, cierto sesgo al seleccionar sólo determinados aspectos del asunto en los hechos probados; y una total ausencia de reflexión sobre el aspecto realmente fundamental del contenido de alguno de los mismos al que se alude en el recurso.

En efecto, en los hechos probados se dice que la aludida fue sorprendida introduciendo los monederos en un bolso, para ocultarlos, y que en ellos había sustancia estupefaciente. Luego, en los fundamentos de derecho, sin dar ninguna explicación, se hace un tratamiento evidentemente selectivo de lo encontrado en aquéllos, prescindiendo de lo que, al menos objetivamente, relacionaba a Estíbaliz con la cocaína; y extrayendo de ese complejo conjunto de elementos de juicio una sola conclusión de síntesis: la existencia de droga en el local. Un proceder para el que no se aporta ninguna razón en el momento de contemplar, respecto de la acusada, la sola hipótesis del encubrimiento, no tenida en cuenta por el Juez de Instrucción y tampoco por el Fiscal, que consideraron, con buen fundamento indiciario, a Estíbaliz directamente implicada en el comercio ilegal.

En segundo término, y como fuente de datos incriminatorios con aptitud para corroborar la imputación realizada al recurrente, está la declaración de Araceli . De ésta llaman la atención dos cosas. La primera, que siendo su aportación posiblemente relevante en sentido exculpatorio para los otros dos imputados, no hubiera sido propuesta como testigo en su calificación provisional por las defensas. Pero, sobre todo, el hecho de que hubiese podido permanecer en el bar durante todo el tiempo que duró la actuación de la Guardia Civil, cuando no existía motivo fundado para ello, como lo acredita el dato de que no figure para nada en el atestado. Se trata de circunstancias que -en efecto, tiene razón el que recurre- no contribuyen, precisamente, a hacer creíble la declaración de la mencionada, en claro demérito del valor que se le atribuye a efectos de corroboración.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, aplicado este canon valorativo al contenido del cuadro probatorio en lo que se refiere a Luis Francisco, resulta que el principal elemento de cargo procede de un coimputado con patente interés en desplazar la responsabilidad penal sobre él con fines autoexculpatorios. Y por otro, que, de los datos que supuestamente vendrían a confirmar esa problemática inculpación uno de ellos (la condición de titular del local) es inconcluyente; y el otro, a tenor de la calidad de la fuente, ofrece serios problemas de atendibilidad, sobre los que el tribunal no ha discurrido en absoluto, a pesar de ser bien notorios.

Está, en fin, el dato de que alguno de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en el bar puso en boca de este acusado el reconocimiento espontáneo de una relación con la cocaína. Pero él niega que hubiera sido así; lo que es verosímil y, desde luego, muy plausible. Por lo que no puede hacerse prevalecer lo que sería una especie de confesión de referencia o por persona interpuesta, en un terreno tan delicado como éste, regido por el derecho del imputado al fundamental y constitucional nemo tenetur.

En definitiva, por todo lo razonado, en este caso el tratamiento de la prueba por parte del tribunal esté aquejado de falta de justificación suficiente y, asimismo, de un apreciable déficit de racionalidad. En consecuencia, debe estimarse en motivo en este primero de sus puntos, y es innecesario entrar en el examen de los restantes y en el de los demás motivos.

Recurso de Jaime

Al amparo de lo que dispone el art. 849,1º y el art. 5,4 LOPJ, se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE . Al respecto, se señala que este acusado negó en el juicio cualquier relación con la droga hallada en el local; que sus declaraciones son contradictorias; que nada informa de una posible relación del mismo con esa sustancia; y que las anotaciones que figuraban en las hojas de papel que tenía en su poder no hacen referencia a drogas.

La sala optó por dar valor a la declaración autoinculpatoria de Luis Francisco en el juzgado, prescindiendo de lo manifestado en la vista. Pero sin reflexionar sobre el hecho de que en aquélla (folio 106) se lee: "A preguntas del Ministerio Fiscal, manifiesta: sobre la declaración prestada ante la Guardia Civil, en la que dijo que el jefe le obligaba a vender droga, dice que es verdad que lo manifestó y que en dos o tres ocasiones ha vendido droga". Pero ocurre que, sorprendentemente, esa primera declaración no existe, pues (folio 15) Luis Francisco no quiso declarar en el atestado. Y lo que, en la indagatoria (folio 250) se llama, de forma no menos sorprendente, "declaración prestada ante la Guardia Civil", es sólo una manifestación del instructor de esa diligencia (folio 2) que atribuye a aquél la manifestación de que vendía droga por orden de Luis Francisco . Por tanto, lo supuestamente ratificado ante el instructor es una declaración policial inexistente, que, por ello, mal podría ser usada, como hace la Audiencia, para desacreditar lo sostenido en el juicio.

Es cierto que Jaime trabajaba en el local donde se aprehendió la cantidad de droga a que se refieren los hechos de la sentencia, pero asimismo lo es que del modo en que la misma fue hallada no se desprende ningún dato de valor inculpatorio en relación con él.

También es verdad que en poder de este impugnante se hallaron las notas aludidas, pero, como bien se dice al recurrir, el contenido de éstas carece de la expresividad, y, sobre todo, de la univocidad que le atribuye la sala. En efecto, en dos de ellas hay una relación de nombres y números, que concluyen con esta indicación: "Total 125 # entre 12 personas salimos a 10,50 por persona". En la tercera figuran tres referencias, a "Menotti, "Lemon" y "Liberty" a las que respectivamente se asocian tres cantidades de euros (140, 70 y 30); y, en la última, constan algunas cifras, bajo la rúbrica "moto". Por tanto, y como se ve, datos ciertamente ambiguos, que a falta de otros que sirvieran para atribuirles de manera indudable la calidad de documentación de alguna clase de transacciones con sustancias ilegales, no pueden considerarse de valor incriminatorio.

Así, es patente que la sala, al realizar el proceso inferencial que le llevó a condenar a Jaime, no aplicó el estándar jurisprudencial de que antes se ha dejado constancia, operando de forma que, también en este supuesto, la decisión evidencia un déficit de racionalidad. Pues, como se ha visto, no se dio una declaración autoinculpatoria procesalmente valorable; no está acreditada relación alguna de aquél con la droga hallada en el local; y, en fin, los apuntes a que acaba de aludirse carecen por sí solos del valor informativo de cargo que se les ha atribuido en la sentencia. Es por lo que este motivo debe ser estimado, lo que, como en el caso del anterior recurrente hace innecesario entrar en el examen de los restantes.

III.

FALLO

Estimamos los recursos de casación interpuestos por infracción de precepto constitucional por las representaciones de Luis Francisco y Jaime contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, de fecha 6 de junio de 2006 que condenó a cada uno de ellos como autores de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil siete.

En la causa número 121/2004, dimanante del sumario 11/2004 del Juzgado de instrucción número 6 de Denia, seguida por delito contra la salud pública contra Luis Francisco con D.N.I. NUM000 hijo de José y Concepción, nacido el 17 de julio de 163, natural de Almoradí (Alicante) y vecino de Calpe, en libertad provisional por esta causa y Jaime con D.N.I. NUM001, hijo de Vicente y de Juana Encarnación, nacido en Alicante el 2 de febrero de 1975, con domicilio en Calpe y en libertad provisional por esta causa, y contra otra acusada absuelta en la instancia, la Audiencia Provincial de Alicante dictó sentencia en fecha 6 de junio de 2006 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.

HECHOS PROBADOS

De los que como tales figuran en ese apartado de la sentencia de instancia, se acepta lo siguiente: ""Sobre las 0.15 horas del día 26 de septiembre de 2004 por una dotación de la Guardia Civil se procedió a entrar en el local de copas T.J. propiedad del procesado Luis Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la calle 18 de julio de la localidad de Calpe, local donde trabajaban como camareros los también procesados Estíbaliz, mayor de edad y sin antecedentes penales y Jaime, mayor de edad y con antecedentes penales y Jaime, mayor de edad y con antecedentes penales no computables; estando en el citado local los agentes actuantes observaron como la procesada Estíbaliz cogía de uno de los cajones situados detrás de la barra del bar diversos monederos pequeños y los introducía en una bolsa más grande, con el objeto de ocultarlos. Requerida para enseñar el contenido de la citada bolsa en su interior habían distintos monederos que contenían sustancias estupefacientes, en concreto cocaína dividida en distintas bolsitas arrojando un total de 13'900 gramos de la referida sustancia con una pureza del 72'5% expresada en base."

Absuelta Estíbaliz, es claro que los hechos aquí descritos no son constitutivos de delito para Luis Francisco y Jaime, que deben ser absueltos.

III.

Absolvemos a Jaime y a Luis Francisco del delito contra la salud pública a que habían sido condenados en la instancia y declaramos de oficio dos terceras partes de las costas. Se mantiene en todo lo que no se oponga a la presente el fallo de la sentencia dictada en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.