STS 886/2004, 5 de Julio de 2004
| Ponente | Julián Sánchez Melgar |
| ECLI | ES:TS:2004:4771 |
| Número de Recurso | 2486/2002 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 886/2004 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. FRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal del acusado Julián contra Sentencia núm. 30/2002 de 10 de julio de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, dictada en el Rollo de Sala 12/2002 dimanante del P.A. 241/2001 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de dicha Capital, seguido por delito contra la salud pública contra dicho recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora Doña Paloma Martín Martín y defendido por el Letrado D. Luis María Benito García.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 De Murcia incoó P.A. núm. 241/2001 por delito contra la salud pública contra Julián y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 10 de julio de 2002 dictó Sentencia núm. 30/2002 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado y así se declara que sobre las 18.35 horas del día 9 de marzo de 2001, el funcionario de prisiones num. NUM000 que prestó sus servicios profesionales en el Centro Penitenciario de Sangonera La Seca de Murcia y que previamente había recibido en el Módulo 1 un chivatazo referido a que se iba a realizar esa tarde-noche en la zona del comedor del referido Centro un traspaso de droga, procedió a cachear al acusado Julián y a su compañero Cesar encargados de la conducción de los carros de transporte de la cena, cuando procedentes de la cocina se dirigían al citado comedor.
El funcionario comenzó registrando primero a Cesar, mientras el acusado permanecía a su lado, sin la presencia en dicho lugar de ningún otro interno. En ese momento y cuando el funcionario, dirigiéndose a Cesar le dijo que abriera la boca, el acusado de forma rápida extrajo con la mano de su cavidad bucal un pequeño envoltorio que arrrojó al cubo de basura existente en dicho lugar. Seguidamente el funcionario apercibido de dicho gesto registró y examinó el cubo extrayendo del mismo, en presencia del acusado, el envoltorio que había arrojado y que tras al análisis correspondiente contenía 0.12 gramos de heroína.
El acusado que no es consumidor de drogas nació el día 27 de diciembre de 1968 se encuentra ejecutoriamente condenado por 4 delitos de robo, siendo la última condena de fecha 1 de septiembre de 1999.
Como consecuencia de los hechos relatados se instruyó por la Comisión Disciplinaria del Centro Penitenciario un expediente disciplinario contra el acusado en el que recayó sanción de 15 días de privación de paseos y actos recreativos como autor de una falta grave del art. 109.F del Real Decreto 1201/1981 de 8 de mayo.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar al acusado Julián como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya descrito, tipificado en el art. 368 inciso primero del C.penal, a la pena de tres años de prisión, accesorias correspondientes y costas."
Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma por la representación legal del acusado que se tuvo anunciado; remiténdose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación procesal de Julián se basó en los MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba.
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- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., la declaración del acusado en fase sumarial constituye también prueba válida a valorar por la Sala.
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- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim. la sentencia no resuelve sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa.
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- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de los arts. 17.3 y 24.23 de la CE.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de junio de 2004.
La Audiencia Provincial de Murcia, Sección primera, condenó a Julián como autor de un delito contra la salud pública del inciso primero del art. 368 del Código penal, frente a cuya resolución judicial se formaliza este recurso de casación por citado acusado en la instancia, que pasamos seguidamente a resolver.
El motivo primero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
La jurisprudencia de esta Sala exige, para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y f) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
El recurrente alega que del informe de conducta que consta en las actuaciones, librado por el Centro Penitenciario de Logroño, procedente del de Murcia el día 16 de junio de 2001 (los hechos enjuiciados suceden el día 9 de marzo de 2001), para seguir cumpliendo condena, se deduce su condición de consumidor esporádico de drogas. En efecto, se lee en dicho informe que "el ingreso en prisión ha supuesto un paréntesis en el consumo abusivo anterior, pasando a ser un consumo esporádico". Y también se lee: "según se desprende de su expediente personal y de lo que manifiesta el interno, ha consumido antes de ingresar en prisión heroína y cocaína". Igualmente, el Subdirector de Tratamiento del Centro Penitenciario de Logroño, certifica que "en el Centro Penitenciario de Murcia disfrutó de 4 permisos ordinarios de salida como preparación para la vida en libertad, de 3, 6, 6, y 6 días de duración, en el segundo de los cuales se le practicó una analítica de detección de consumo de sustancias tóxicas y dio positivo al consumo de cocaína".
En consecuencia, dada su claridad, el motivo tiene que ser estimado, e integrar el "factum" declarando que el acusado es consumidor esporádico de sustancias estupefacientes.
En el segundo motivo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras reprochar la legalidad de la declaración sumarial del inculpado, por inexistencia de abogado, se denuncia también la misma tipicidad de los hechos, conforme a los parámetros interpretativos del art. 368 del Código penal.
Con respecto a esa primera denuncia casacional, inexistencia de abogado en su toma de declaración, la Sala sentenciadora de instancia la rechaza sobre la base de que el imputado no se encontraba formalmente detenido. Pero es lo cierto que en tal declaración judicial se instruyen al recurrente del contenido de los artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y este último, refiere los derechos y motivos de los que debe ser informado el detenido (art. 520.2), y que únicamente podrá renunciar a la asistencia letrada "si su detención lo fuere por hechos susceptibles de ser tipificados, exclusivamente, como delitos contra la seguridad del tráfico". Y también es evidente que acudió a prestar tal declaración privado de libertad, como consecuencia de su ingreso en centro penitenciario cumpliendo condena. Todos esos elementos conducen a declarar la nulidad de tal declaración y que no pueda ser objeto de valoración (art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Y con relación a la misma tipicidad de los hechos declarados probados, narran que sobre las 18:35 horas del día 9 de marzo de 2001, por funcionarios de prisiones del C.P. de Murcia (Sangonera La Seca), que previamente habían sido advertidos anónimamente que en la zona del comedor (durante la cena) se iba a llevar a cabo un "traspaso de droga", cachearon al acusado y a su compañero Cesar, encargados de la conducción de los carros del transporte de la cena, cuando procedentes de la cocina se dirigían al citado comedor. En un momento dado, el acusado en forma rápida extrajo con la mano de su cavidad bucal un pequeño envoltorio que arrojó al cubo de la basura existente en dicho lugar. Registrado el cubo y rescatado el envoltorio, tras el análisis correspondiente, resultó que contenía 0,12 gramos de heroína. Como consecuencia de estos hechos, se incoó un expediente disciplinario que terminó con sanción al interno.
Al descansar exclusivamente la argumentación del Tribunal "a quo", para descartar el autoconsumo atípico, en la consideración de que el acusado no es consumidor de sustancias estupefacientes, y al haberse estimado el motivo primero del recurrente, en sentido contrario, no existen ya elementos de donde deducir, ni esa posesión preordenada al tráfico, dada la ínfima cuantía del envoltorio aprehendido, ni un propio tráfico de estupefacientes, toda vez que los hechos no relatan una operación de intermediación de droga, sino de tenencia en la boca, que se trata de ocultar ante el inminente cacheo a que iba ser sometido, operación por la que fue sancionado disciplinariamente, y sobre la que no puede descartarse su posesión para auto-consumo.
Consiguientemente, el motivo tiene que ser estimado, dictándose seguidamente sentencia absolutoria.
Al estimarse el recurso, deben declararse de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación procesal del acusado Julián contra Sentencia núm. 30/2002, de 10 de julio de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
En consecuencia casamos y anulamos, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil cuatro.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Murcia incoó P.A. núm. 241/2001 por delito contra la salud pública contra Julián, nacido el dia 27 de diciembre de 1968, hijo de Luis y de María, natural de Palma de Mallorca y vecino de Mazarrón (Murcia), de estado casado, de profesión empleado, de desconocida conducta, con antecedentes penales e insolvente, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 10 de julio de 2002 dictó Sentencia núm. 30/2002, que fué recurrida en casación por la representación procesal de dicho acusado y que ha sido casada y anulada por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo el primer inciso del párrafo tercero, que debe ser sustituido por el siguiente: "el acusado es consumidor esporádico de sustancias estupefacientes".
ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, los hechos carecen de tipicidad, y en consecuencia, debe ser absuelto el acusado.
Que debemos absolver y absolvemos a Julián del delito contra la salud pública por el que venía acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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