STS 517/2002, 18 de Marzo de 2002
| Ponente | Diego Ramos Gancedo |
| ECLI | ES:TS:2002:1972 |
| Número de Recurso | 327/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 517/2002 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Rodolfo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, que le condenó por delitos de robo con violencia e intimidación y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Garnica Montoro.
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- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Jerez de la Frontera incoó diligencias previas con el nº 78 de 2.000 contra Rodolfo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, que con fecha 30 de enero de 2.001 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado: Entre las 10,00 y las 10,30 horas del día 28 de marzo de 2.000 el acusado Rodolfo penetró en la tienda de comestibles propiedad de María del Pilar . Dicho local se encuentra situado en la C/ Leo en la Barriada La Milagrosa en Jerez. En ese momento se encontraba sola María del Pilar y el inculpado, acercándose a ella esgrimió un cuchillo de cocina al tiempo que le exigía que abriera la caja registradora y le entregara el dinero. La mujer, atemorizada, así lo hizo apoderándose el acusado de una cantidad aproximada de 20.000 pesetas. No contento con ello el acusado le exigía más dinero y llegó a apoyarle el cuchillo en el cuello. Ante el temor de ser apuñalada María del Pilar apartó con la mano la hoja y en ese momento el inculpado intentó acuchillarla. La mujer paró la agresión con la mano izquierda al sujetar el cuchillo y el acusado cayó hacia atrás golpeándose con una estantería de la que cayeron algunos botes. Rodolfo se dio a la fuga con el dinero sustraido arrojando el cuchillo al suelo. De resultas del hecho María del Pilar sufrió sección de los tendones flexores superficiales y profundos del cuarto dedo de la mano izquierda. Se le practicó sutura y precisó un aparato inmovilizador. No obstante la curación no ha terminado estudiándose la posibilidad de nueva intervención quirúrgica para mejorar la movilidad. Presenta rigidez así como pérdida importante de fuerza en la mano izquierda. No obstante aún no puede valorarse la importancia de las secuelas a efectos de cuantificarla, si bien la misma suponen deformidad y pérdida parcial del miembro. Aparte de todo ello presenta trastorno por estrés postraumático. En el momento de los hechos el acusado era mayor de edad y tenía antecedentes no computables a efectos de reincidencia. Lleva en prisión por esta causa desde el 30 de marzo de 2.000.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Rodolfo como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años y medio de prisión, y como autor de un delito de lesiones a la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas. Condenando a que indemnice como responsable civil a María del Pilar por las lesiones sufridas en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia más intereses legales. Le abonamos el tiempo de prisión preventiva por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Rodolfo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Rodolfo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Por infracción de ley con fundemento en el art. 849.1 L.E.Cr. ya que al entender de esta parte se ha infringido preceptos sustantivos, al no ser los hechos constitutivos de un delito de lesiones del art. 149 del Código Penal; Segundo.- Por infracción de ley con fundamento en el art. 849.1 L.E.Cr. ya que al entender de esta parte se ha infringido preceptos sustantivos, al no ser los hechos constitutivos de un delito de robo del art. 242.2 del C.P.; Tercero.- Por infracción de ley con fundamento en el art. 849.1 L.E.Cr. ya que al entender de esta parte se ha infringido preceptos sustantivos, al haberse aplicado el art. 21.1 del C.P. y no como debía de haberse aplicado el art. 21.1 del Código Penal en relación con el 20.1 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación de dicho recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de marzo de 2.002.
La Audiencia Provincial de Cádiz condenó al acusado como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas y uso de armas de los arts. 137 y 242.1º y 2ºC.P., y de un delito de lesiones tipificado en el art. 149, en relación con el 148 del mismo Texto Legal, apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave drogadicción del art. 21.2º C.P., imponiéndole la pena de tres años y medio de prisión por el primero y seis años de prisión por el segundo.
Los tres motivos de casación que configuran el recurso interpuesto por la representación legal del condenado se formulan por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación de preceptos penales sustantivos, lo que significa que cada una de las censuras habrán de resolverse sobre la base de la intangibilidad de los hechos, declarados probados en la sentencia impugnada, adquiriendo en el caso actual especial relieve la doctrina de esta Sala según la cual los hechos probados no son exclusivamente los que, como tales, figuran en la narración histórica de la sentencia, sino también los datos y elementos de naturaleza fáctica que el Tribunal declara acreditados en la fundamentación jurídica de la sentencia al efectuar la labor de subsumir aquéllos en las normas aplicadas.
Partiendo de esta esencial e inexcusable base, analizaremos en primer lugar el motivo tercero que denuncia la indebida inaplicación de la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 C.P. en relación con el 20.1 de dicho Código. Alega el recurrente que junto a la grave toxicomanía apreciada en el acusado por el Tribunal sentenciador, ".... se ha tenido acreditado que aquél padece un trastorno de la personalidad ....", de manera que la interrelación de ambos factores habría originado una anomalía o alteración psíquica "... aunque con una intensidad que sólo permite su apreciación como incompleta" incardinable en el art. 21.1 cuya aplicación se postula.
Sin embargo, el fundamento de Derecho Sexto de la sentencia declara expresa y rotundamente que el trastorno de la personalidad ".... no queda acreditado ni de la prueba documental aportada ni del informe médico forense, que señaló que el trastorno no le limita su facultad intelectiva ni volitiva ....". Así las cosas, es claro que no se dan los presupuestos fácticos necesarios para la aplicación de la semieximente pretendida ya que no ha quedado declarado probado un trastorno que provocara que el sujeto activo hubiera ejecutado sus acciones con un déficit de conocimiento de la ilicitud de éstas o de autodeterminación para actuar de otro modo.
El motivo debe ser desestimado.
La misma suerte debe correr el Motivo Segundo en el que se alega que la sentencia recurrida ha aplicado incorrectamente el apartado 2 del art. 242 C.P., aduciendo que el cuchillo utilizado por el acusado en la comisión del hecho no lo portaba cuando entró en el establecimiento.
Con independencia de que la Sala de instancia subraya que resulta indiferente para la aplicación del subtipo agravado del art. 242.2 que el agente llevara consigo el arma o la cogiera del lugar, contradiciendo con esta tesis la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de casación que establece que en los supuestos de uso de armas o instrumentos peligrosos no portados por el sujeto, sino cogidos "in situ", no es apreciable la agravante específica prevista en el párrafo último del art. 501 del C.P. de 1.994, y actualmente en el apartado 2 del art. 242 del C.P. de 1.993 (SS.T.S. de 17 de diciembre de 1.982, 6 de noviembre de 1.990, 22 de marzo de 1.991, 16 de noviembre y 10 de diciembre de 1.992, 8 de febrero de 1.993, 9 de junio de 1.994, 1336/97 de 31 de octubre, 1047/98 de 29 de septiembre y 1335/98 de 4 de noviembre), y se justifica la exclusión de la agravación por respeto al principio de legalidad y a los términos del art. 4.1 del C.P. de 1.995, que obliga a no aplicar las leyes penales "a casos distintos que los comprendidos expresamente en ellas", y teniendo en cuenta que el término "llevar" significa gramaticalmente "transportar, conducir una cosa de un sitio a otro", en la primera de las múltiples acepciones registradas en el Diccionario de la RAE. Pero además se considera por la jurisprudencia justificada la limitación de la agravación a los supuestos en que el arma se llevase al lugar del robo por la mayor peligrosidad, y por ende, mayor antijuridicidad, que supone el portar o poseer de antemano los instrumentos peligrosos (Sentencia 336/97 de 31 de octubre). Véanse también SS.T.S. de 9 y 21 de febrero de 2.001 citadas por el Fiscal. Con independencia de ello, decimos, lo cierto es que si en el "factum" de la sentencia únicamente se indica que el acusado entró en la tienda donde se encontraba su propietaria y "... acercándose a ella esgrimió un cuchillo de cocina al tiempo que le exigía que abriera la caja registradora y le entregara el dinero", también es cierto que con indudable sentido fáctico establece tras analizar y valorar las pruebas practicadas sobre este extremo que el cuchillo no lo cogió el acusado en el lugar de los hechos (fundamento de derecho segundo), sino que ".... está probado que el cuchillo lo portaba el acusado ....", por lo que, complementado el relato histórico con tan relevante y sustancial dato, resulta intachable la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 242.2 C.P.
El último motivo (Primero del recurso) se contrae a la condena por el delito de lesiones, mostrando el recurrente su disconformidad con la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Tribunal que aplicó el art. 149 C.P., propugnando la subsunción de aquéllos en el art. 150.
Como preámbulo a la censura casacional, alega el recurrente que el juicio no debió celebrarse hasta que se hubiese producido la sanidad definitiva de la víctima, ya que, según expone, al haberse constatado una mejoría en la recuperación de la movilidad de la mano en un período de tres meses, no hubiera debido excluirse la plena recuperación en un plazo superior. Este reproche carece de fundamento: en primer lugar porque, como replica el Ministerio Público en su escrito de impugnación, la vía casacional utilizada no permite entrar a su valoración, ya que la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. sólo autoriza a verificar la corrección o incorrección de la norma penal aplicada y es patente que la alegación del recurrente queda extramuros del ámbito del motivo casacional que se invoca. En segundo término, porque la referencia que tiene en cuenta la Ley penal en esta clase de ilícitos es el estado en que quedó el lesionado al ser dado de alta, con independencia de su modificabilidad normal, o correctiva, posteriomente provocada (SS.T.S. de 9 de diciembre de 1.971 y 15 de febrero de 1.973), ya que, a efectos de la calificación, la permanencia de la inutilidad del miembro, o de la deformidad, no desaparece cuando es necesario realizar tratamientos médicos -quirúrgicos o no- que no están dentro del que normalmente se considera necesario para la curación de las heridas, por lo que aquellos tratamientos complementarios que quedan fuera del ámbito del proceso normal de la sanidad, que implican una nueva actuación médica y que para realizarse exigen el consentimiento de la víctima, no influyen en el carácter permanente que debe tener la inutilidad o la deformidad que contempla el tipo penal (véanse SS.T.S. de 29 de enero de 1.979, 11 de junio de 1.991 y 29 de mayo de 2.000, entre otras). Finalmente cabe destacar que en el caso presente el Tribunal excluyó la posibilidad que apunta el recurrente a la vista de los informes del médico forense y pericial, quienes ".... considera que nunca va a poder adquirir la funcionalidad normal ni siquiera sometiéndose a una nueva intervención quirúrgica ...." (fundamento de derecho Cuarto de la sentencia).
Entrando ya en el núcleo de la censura casacional por indebida aplicación del art. 149 C.P., el recurrente sostiene que el resultado lesivo de la agresión únicamente provocó la inutilización funcional del dedo cuarto de la mano izquierda de la víctima, que debe calificarse como miembro no principal y, consiguientemente, incardinarse en el art. 150 C.P.
Para resolver la cuestión debemos remitirnos una vez más a los Hechos Probados, y allí se declara que "de resultas del hecho María del Pilar sufrió sección de los tendones flexores superficiales y profundos del cuarto dedo de la mano izquierda. Se le practicó sutura y precisó un aparato inmovilizador. No obstante la curación no ha terminado estudiándose la posibilidad de nueva intervención quirúrgica para mejorar la movilidad. Presenta rigidez así como pérdida importante de fuerza en la mano izquierda. No obstante aún no puede valorarse la importancia de las secuelas a efectos de cuantificarla, si bien la misma suponen deformidad y pérdida parcial del miembro".
Sobre este presupuesto fáctico sustenta la sentencia la subsunción en el art. 149, refiriéndose en todo momento a la inutilidad funcional y deformidad de la mano, argumentando acertadamente, en armonía con la línea jurisprudencial de esta Sala, que la pérdida de un órgano o miembro no sólo se produce cuando falta anatómicamente, sino también cuando desaparece su aptitud fisiológica o funcional y que se equipara a la pérdida de un miembro u órgano a los supuestos en que la secuela impone a la lesionada una notable disminución, recordando que concretamente la STS de 18 de marzo de 1.983 se refiere a la disminución de la potencia visual, y asimismo la STS de 5 de marzo de 1.993, también referida al ojo, recuerda que la pérdida de un ojo está equiparada a la pérdida funcional de la visión, aun cuando fuere parcial siempre que tuviere una notable importancia, bastando así la inutilidad total o parcial del miembro u órgano afectado. Y aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa en que la lesionada donde ha sufrido la agresión ha sido la mano, destaca el Tribunal a quo la STS de 16 de febrero de 1.990 (a la que pueden añadirse las SS.T.S. de 15 de junio de 1.992 y 20 de enero de 1.993) que señala "que la citada Sala 2ª viene distinguiendo de siempre, entre miembros principales, reputando como tales aquéllos que tienen autonomía funcional, y los no principales, que son los que carecen de tal autonomía, sirviendo tan solo para facilitar el funcionamiento de los principales, como acontece con los dedos respecto de la mano, por lo que la pérdida de un dedo o de alguna de sus falanges se ha reputado como un miembro no principal, pero cuando como en el caso de autos, a la ofendida, como consecuencia de las lesiones le ha quedado como secuela la abolición de la capacidad de flexión de los dedos índice, corazón y anular, es incuestionable que tal limitación implica una pérdida casi total de la función, está fuera de toda duda y es obvio que la calificación de un miembro como principal, viene establecido no en atención a su propia estructura física u orgánica, sino a la función que realiza .....".
El problema reside en que la propia sentencia declara expresamente en el cuarto párrafo del fundamento jurídico Cuarto en relación a dichas lesiones que ".... queda probado que constituyen lesiones graves que le impiden [a la víctima] que tenga la funcionalidad normal y si bien ambos peritos coinciden que la rigidez de la mano se ha producido por el inmovilizador ...." que ha generado la grave disfunción del miembro y su deformidad. Este dato fáctico resulta especial y sustancialmente importante, pues indica con diáfana claridad que la pérdida de la aptitud fisiológica o funcional de la mano no ha sido consecuencia inmediata de la agresión, limitándose el resultado causal de ésta a la sección de los tendones del cuarto dedo, y que la causa de la merma de la funcionalidad, rigidez y deformidad del miembro principal ha sido el instrumento inmovilizador aplicado para la curación del dedo, pero no el golpe asestado con el cuchillo. En esta situación, entendemos que el acusado no debe responder penalmente de las consecuencias negativas generadas por una más que plausible incorrecta aplicación del aparato inmovilizador, que escapan a la exigible relación de causalidad entre la acción y su resultado, pues la razón y la lógica rechazan que el tratamiento médico de inmovilización utilizado para la curación y recuperación del dedo lesionado por la cuchillada conlleve la pérdida de la función de los otros dedos (que no resultaron afectados por la agresión) provocada por el aparato inmovilizador produciendo así la semiinutilidad y la deformidad de la mano, de suerte que este resultado final es una consecuencia ajena a la razonable previsibilidad del sujeto activo de que pudiera acaecer.
En definitiva, la lesión atribuible al acusado es la sufrida por la víctima en el cuarto dedo de su mano que, por los propios fundamentos de la sentencia, debe reputarse como miembro no principal e incardinable en el art. 150 C.P., por lo que en este extremo debe ser estimado el motivo, anulada la sentencia y dictada otra por esta Sala con la correcta calificación jurídica, imponiéndose al acusado la pena de cuatro años de prisión por el delito de lesiones a tenor del art. 66.2º C.P., atendiendo a la incuestionable gravedad del hecho que puso en serio riesgo la vida de la víctima.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su motivo primero, desestimando el resto, interpuesto por el acusado Rodolfo ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, de fecha 30 de enero de 2.001, en causa seguida contra el mismo por delitos de robo con violencia e intimidación y lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de de Jeréz de la Frontera con el nº 78 de 2.000, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, por delitos de robo con violencia e intimidación y lesiones, contra el acusado Rodolfo , con D.N.I. nº NUM000 , natural y vecino de Jeréz de la Frontera, nacido el día 7 de diciembre de 1.977, hijo de Miguel y Juana, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 30 de enero de 1.001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente,los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
UNICO.- Se mantienen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida a excepción del cuarto en lo que concierne a la calificación jurídica del delito de lesiones, que se sustituirá por las consideraciones que a ese respecto figuran en la primera sentencia de esta Sala.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Rodolfo como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años y medio de prisión, y como autor de un delito de lesiones a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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