STS, 4 de Febrero de 2005

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Desestimar el recurso contencioso administrativo promovido por la Procuradora Dña. María Rodríguez Puyol, en nombre y representación de Dña.Amelia y Dña. Aurora contra la desestimación por silencio del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de la reclamación de daños y perjuicios promovida por las recurrentes por responsabilidad patrimonial del Estado, por ser el acto recurrido ajustado a Derecho.".

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Dña.Amelia y Dña. Aurora, presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 86 y ss. de la LJCA, por infracción de las normas reguladoras de la valoración de la prueba.

Por incongruencia de la sentencia recurrida

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 26 de Enero de 2.005, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Margarita Robles Fernández, Magistrada de la Sala

Por la representación de Dª Amelia y Dª Aurora se interpone recurso de Casación contra Sentencia dictada el 29 de Noviembre de 2.000 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por las mismas contra la desestimación por silencio por parte del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de la reclamación de responsabilidad patrimonial por ellas formulada, solicitando la cantidad de 191.590.860 pesetas, que desglosaban en 95.795.430 pesetas por las ganancias que conjuntamente dejaron de obtener durante el periodo de 17 de febrero de 1.989 a 19 de Agosto de 1.991 en que se vieron obligadas a cerrar la Clínica y otras 95.795.430 pesetas por daños morales, al haber tenido los hechos trascendencia en los medios de comunicación. Para el cálculo de la cantidad que reclamaban por lucro cesante, partían de los ingresos que señalaban haber tenido durante el periodo 12 de marzo de 1.988 a 17 de Febrero de 1.989 en que la Clínica Odontológica estuvo abierta.

La Sentencia de instancia considera probado: a) las recurrentes solicitaron Permiso de Trabajo por cuenta propia ante la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, solicitud que les fue denegada por resoluciones de ese Organismo de 29 de diciembre de 1.988, confirmadas en vía de reposición por resolución de 10 de marzo de 1.989.

b). Interpuesto recurso contencioso administrativo contra dichas resoluciones, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, tras suspender los actos impugnados mediante Auto de 6 de julio de 1.989, dictó Sentencia con fecha 19 de abril de 1.991 desestimatoria del recurso.

3. Interpuesto recurso de apelación contra la referida Sentencia, ésta fue revocada por la del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1.007.

4. Paralelamente a las anteriores actuaciones, las recurrentes solicitaron del Colegio de Odontólogos y Estomatólogos de Vizcaya la incorporación a dicha Corporación; ante su silencio, las actoras promovieron recurso contencioso administrativo al amparo de la Ley 62/1978. La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Bilbao dictó Sentencia el 22 de noviembre de 1.988, estimando el recurso y reconociendo el derecho de las actoras a obtener la inscripción en el citado Colegio en idénticas condiciones que los titulados de nacionalidad española, sin que el trámite de inscripción pudiera verse condicionado a que por las mismas se aportase el permiso de trabajo y la autorización de residencia.

5. Asimismo, mediante sendas resoluciones del Secretario de Estado de 17 de abril de 1.989, se acordó la expulsión del territorio nacional de las recurrentes, con prohibición de entrada durante tres años, habida cuenta -razonaban las resoluciones- porque carecían de permiso de trabajo. Por Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de Octubre de 1.990, confirmada por la del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1.993, se declararon contrarias al artículo 24.2 de la Constitución las referidas resoluciones.

   La demanda formulada planteó que la actividad administrativa, consistente en denegar a las recurrentes el Permiso de Trabajo solicitado, cuando tenían derecho a su expedición, les había ocasionado graves perjuicios pues se vieron en la necesidad de cerrar la consulta donde ejercían su profesión desde el 17 de febrero de 1.989 hasta el 19 de agosto de 1.991, fecha en que se les dio el alta en Hacienda, obteniendo la Licencia Fiscal. A estos efectos consideran que entre ambas recurrentes dejaron de percibir durante el indicado período de tiempo la cantidad de 95.795.430 pesetas, suma que resultaría del cálculo de las cantidades ganadas durante el tiempo en que la consulta permaneció abierta. Además, añadían que se les ocasionaron daños morales pues su reputación personal se vio afectada a consecuencia del curso que tomaron las actuaciones, daños que cuantifican en la cantidad de 95.795.430 pesetas, a añadir a la otra cantidad solicitada.

   La Sentencia de instancia desestima sus pretensiones argumentando: "

1. El artículo 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que "La anulación en vía administrativo o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización". Ello determina, a sensu contrario, que concurriendo los requisitos precisos, el derecho puede ser declarado. Es evidente que la resolución denegando a las recurrentes el permiso de trabajo en su día solicitado, era contraria a derecho. Así consta con claridad y precisión en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1.997 a que antes hemos hecho referencia, pues en esta sentencia se dice que las actoras "estaban exentas de proveerse de permiso de trabajo", pues a la fecha de la solicitud, "los trabajadores argentinos podían ejercer libremente sus oficios y profesiones en los mismos términos y condiciones de los concedidos a los de la Nación más favorecida". Y si ello es así, si las actoras, a consecuencia de esa resolución, se vieron en la necesidad de cerrar la clínica que regentaban, todo ello unido a otros contenciosos que mantenían con la Administración, no cabe duda que durante el período de tiempo en que su centro de trabajo permaneció cerrado no pudieron desempeñar su profesión y, por lo tanto, percibir retribuciones a cambio del desempeño de aquellas. En consecuencia, puede partirse, prima facie, de la concurrencia de los requisitos precisos que configuran la responsabilidad de la Administración.

2. Sin embargo, consideramos que no queda acreditado el daño que alegan. En efecto, piden las actoras una importante cantidad de dinero -95.795.430 pesetas para ambas- por el tiempo en que la clínica permaneció cerrada. A estos efectos aportan un cuaderno manuscrito a lápiz para justificar su pretensión. El examen de este medio probatorio, realizado conforme a las reglas de la sana crítica, nos lleva a considerar que el cuaderno en cuestión y sus anotaciones, carecen de la más mínima garantía que permita a la Sala estimar que, en efecto, las partidas y anotaciones que allí se contienen se ajustan a la realidad. Y aunque como la parte sostiene en la demanda, se les impidió por el Colegio de Odontólogos el alta en Hacienda, es lo cierto que tales anotaciones no pueden considerarse un "Cuaderno de Caja", careciendo , además, de soporte o refrendo alguno. Por lo demás, las restantes diligencias de prueba interesadas, practicadas o no, e modo alguno corroboran las anotaciones del cuaderno. Tratándose como se trata de un supuesto de lucro cesante, la jurisprudencia exige una prueba rigurosa al respecto, debiendo estar los daños que se reclaman debidamente acreditados sin que en ningún caso puedan admitirse los meramente hipotéticos, eventuales, futuros o simplemente posibles, así como los contingentes, dudosos o presumibles, sin que tampoco sea bastante la mera frustración de una expectativa. Es decir, que el detrimento patrimonial debe ser constatable en la realidad y cierto, tal y como ha manifestado el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de octubre de 1.989.

   En cuanto a los daños morales, tampoco puede ser estimada esta pretensión. En realidad, no concreta la parte en qué consistan éstos, como no sean las informaciones de la prensa en el sentido que la demanda expone. Pero esta circunstancia no puede imputarse a la Administración, pues no hay razón alguna para ello. Tampoco deriva de lo actuado que los presuntos intereses dañados, estrictamente de naturaleza patrimonial, trasciendan a la esfera moral. Además, la suma que por este concepto reclaman las actoras carece de base lógica, limitándose la demanda a plasmar una cifra, sin más, de igual cuantía que la interesada por daños y perjuicios materiales.".

Las recurrentes articulan el primer motivo de recurso sin señalar el apartado de la ley jurisdiccional, en que lo incardinan por infracción de las normas reguladoras de la valoración de la prueba en cuanto al "quantum" indemnizatorio en relación a la apreciación de los daños causados, incluidos los daños morales, y así señalan que se ha infringido el art. 60.4 de la Ley 29/98 que señala que la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil y el 602 LECivil que dice que los documentos privados y la correspondencia que obren en poder de los litigantes, se presentarán originales y se unirán a los autos, señalando que la única manera que tenían de demostrar la cuantificación de beneficio era por medio de los Cuadernos de Caja. También se considera infringidos los arts. 1225 C.Civil , 25, 29 y 31 del Código de Comercio, precepto este que señala que el valor probatorio de los libros de empresarios y demás documentos contables será apreciable por los Tribunales con arreglo a las reglas generales del derecho. Se habría, pues, infringido el art. 24 de la Constitución al exigírseles una prueba que al no tener licencia fiscal no podían aportar.

Como segundo motivo alegan, sin citar preceptos a la hora de enunciar el mismo, la incongruencia de la Sentencia por cuanto dicen que se habían limitado a pedir que se declarase su derecho a obtener una indemnización del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, sin precisar cantidad por lo que la Sentencia de instancia hubiera debido limitarse a ello, dejando la determinación de la cuantía de la indemnización para ejecución de Sentencia y entienden además que habría incongruencia por cuanto pese a admitir la responsabilidad patrimonial de la Administración, desestima esta con base en una supuesta indeterminación de los daños.

Antes de entrar en el particularizado examen de los motivos de casación articulados y a efectos de la adecuada resolución de los mismos, interesa precisar que la responsabilidad de las Administraciones Públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base, no sólo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado - hoy artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado por la jurisprudencia (Sentencias de 24 de Marzo de 1.992, 5 de Octubre de 1.993 y 2 y 22 de Marzo de 1.995, por todas) que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos:

1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2. Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

3. Ausencia de fuerza mayor.

4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta.

Asimismo, a los fines del art. 106.2 de la Constitución, la jurisprudencia (sentencias de 5 de Junio de 1.989 y 22 de Marzo de 1.995), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

Es evidente, por tanto, que para que puede declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración, la causación de un daño o perjuicio real, efectivo, evaluable económicamente e individualizado y derivado causalmente del funcionamiento normal o anormal de la Administración, se constituye como un requisito básico para conformar dicha responsabilidad, de tal forma que si no quedara acreditada la causación de tal daño real, plenamente acreditado y no basado en meras hipótesis, esperanzas o conjeturas, aún cuando hubiera un funcionamiento anormal de la Administración, no cabría apreciar dicha responsabilidad patrimonial.

Hechas estas observaciones y por lo que al primer motivo de recurso se refiere, las actoras en los términos que se han expuesto consideran que el Tribunal "a quo" ha infringido las normas de valoración de la prueba documental al no apreciar los que ellas denominan "Cuadernos de Caja" como documentos aptos para acreditar el lucro cesante que reclaman.

Es sabido que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia salvo que sea irracional, arbitraria o ilógica, o infrinja preceptos que regulen la valoración de determinados medios de prueba, como sería en su caso el art. 632 de la LECivil o los relativos a la valoración de las pruebas tasadas, no puede ser revisada en sede casacional.

Se ha dicho ya, que las recurrentes consideran infringidos los preceptos antes citados relativos a la prueba documental privada, y señalan que los supuestos cuadernos de caja que llevaban equivalían a los libros de comercio, teniendo en cuenta la situación legal, fiscal y contable en que se hallaban por causas que imputan a la Administración. Es cierto que las recurrentes, por la situación en que se hallaban, no podían llevar libros de comercio al carecer de licencia fiscal, y también lo es que el art. 29 del Código de Comercio permite que los libros contables puedan ser llevados por cualquier procedimiento.

Efectivamente, el art. 31 del Código de Comercio señala que el valor probatorio de los libros de los empresarios y demás documentos contables será apreciado por los Tribunales conforme a las reglas generales del derecho, pero aún cuando se admitiera que los cuadernos obrantes en autos, aportados en periodo probatorio, cumplían una función semejante para las recurrentes a la de los libros contables previstos en la normativa mercantil, la valoración que efectúa la Sala "a quo" de los citados cuadernos no resulta, en modo alguno, contraria a las reglas generales del derecho. En efecto, el examen de los referidos cuadernos lleva a idéntica conclusión a la que llega el Tribunal "a quo" en la Sentencia de instancia cuando refiere en relación con dicha documental privada que no son sino unas meras libretas y no pueden considerarse "cuadernos de caja", pues carecen de soporte o referendo alguno, en ellos simplemente se reflejan unas anotaciones hechas por las propias actoras, sin que se evidencie, acredite o justifique con el correspondiente soporte o de cualquier otro modo, la razón de ser de dichas anotaciones.

Si a ello se añade que existían otros medios probatorios que las actoras hubieran podido proponer para acreditar la realidad y efectividad de los daños que se les suponían ocasionados por las ganancias dejadas de obtener, debe concluirse que no ha quedado acreditada la infracción de los preceptos alegados por la recurrente relativos a la valoración de la prueba documental privada, por lo que no cabe estimar el primer motivo de casación formulado.

Se alega como segundo motivo de casación la incongruencia de la Sentencia recurrida, por cuanto se argumenta que la Sala de instancia no hubiera debido entrar a analizar el tema de los daños, sino que hubiera debido dejar su cuantificación para el trámite ulterior de ejecución de sentencia.

Importa precisar con carácter previo que como han reiterado múltiples Sentencias de esta Sala, valgan por todas la de 8 de Julio de 2.003 (Rec.Casación 4596/99) se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso.

Según la jurisprudencia la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996). Pero la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad -de suficiente entidad y sustantividad- esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia (v. gr., sentencia de 8 de abril de 1996).

En el caso de autos debe rechazarse categóricamente la alegada incongruencia de la Sentencia de instancia pues, como no podía ser de otra manera, ésta examina la concurrencia de los requisitos que como antes se han expuesto, son necesarios para determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración y entre otros el relativo al daño causal, real, efectivo e individualizado. La Sala de instancia, valorando la prueba practicada, valoración en la que como se ha dicho ya no se ha incurrido en infracción de las normas reguladoras de la misma, concluye que no ha quedado acreditada en forma, la concurrencia o causación de un lucro cesante, ni de daños morales que las recurrentes se limitan a alegar, sin soporte probatorio alguno, derivados de un funcionamiento anormal de la Administración, que el Tribunal "a quo" admite. Pero si no se ha acreditado la causación de daño de género alguno es obvio que no cabe predicar la responsabilidad patrimonial de la Administración, y por tanto excluida esta, las pretensiones de las recurrentes deben ser desestimadas, sin que queda diferir ningún pronunciamiento al trámite de ejecución de sentencia.

Cuestión distinta hubiera sido que teniendo por acreditada la causación de daños, pudiera diferirse su cuantificación al trámite de ejecución de sentencia, lo que no es el supuesto de autos en que en función de lo argumentado no resultó acreditada la causación de daño alguno, lo que obviamente excluye que pueda apreciarse la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Debe por tanto rechazarse la incongruencia de la Sentencia, alegada como segundo motivo de casación.

La desestimación del recurso de Casación, impone la condena en costas a la parte recurrente en aplicación del art. 139.2 de la Ley jurisdiccional.