STS, 25 de Enero de 2001

Por la representación procesal de la mercantil Comercial Jupama, S.A., se interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de Septiembre de 1.998, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido se entregó al Procurador Don Antonio García Martínez, para que, en la representación que ostenta, formalizase la demanda, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: tenga por deducida en tiempo y forma la demanda en el presente procedimiento Contencioso Administrativo promovido contra resolución de fecha 18 de Septiembre de 1.998 del Consejo de Ministros , recaída en el expediente 1.935/97 y acumulados, por devuelto el expediente administrativo, y en definitiva, que previa la tramitación del procedimiento establecido, dicte en su día sentencia por la que se resuelva declarar no ajustada a Derecho y en consecuencia declarar nula, la resolución impugnada, declarando en el caso que nos ocupa la existencia de Responsabilidad del Estado Legislador invocada y condenando al Estado a satisfacer por vía de indemnización las cantidades correspondientes a los daños y perjuicios causados, tomando como base la cifra de 285.224.750 ptas., a las que deberán añadirse los gastos incurridos por costas del procedimiento contencioso-administrativo y los intereses que correspondan, que a los fines de que la reparación sea in integrum y viniendo de la Administración, al menos deberán ser equivalentes a los que el Ordenamiento reconoce en el procedimiento tributario, a contra desde la fecha de los ingresos indebidos, por haber devenidos nulos por inconstitucionales, los cuales quedarán fijados en ejecución de sentencia y con expresa imposición de costas a la Administración si se opusiere, en los términos prevenidos en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional.

Mediante Otrosí suplicó asimismo se recibiera el procedimiento a prueba designándose como pruebas a realizar las que a ésta parte interesaron señalando al efecto los puntos de hecho sobre los que habría de versar la misma, y asimismo, mediante un segundo Otrosí suplicó se planteara cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 40.1 de la LOTC, y del art. 158 de la Ley General Tributaria.

Por Providencia de 5 de Marzo de 1.999 y de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley de 27/12/56, reguladora de esta jurisdicción se concedió a la parte recurrida el término de veinte días a fin de que conteste a la demanda, y haciendole entrega del expediente administrativo el Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se opuso a la misma con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: se dicte sentencia por la que se desestime en todos sus extremos el recurso contencioso administrativo, confirmando el acuerdo recurrido. Mediante un primer Otrosí dijo que dada la inexistencia de responsabilidad del Estado por la inconstitucionalidad de una Ley, considera improcedente la apertura del periodo de prueba, suplicando se deniegue el recibimiento del proceso a prueba. Mediante un segundo Otrosí asimismo, dijo que en relación a la solicitud de cuestión de constitucionalidad en relación a los artículos 40 de la LOTC y 158 de la LGT, se opone a ella, pues considera que estos preceptos son constitucionales, y que teniéndose por formulada la oposición se resuelva de conformidad con la misma.

Por Auto de fecha 26 de Abril de 1.999 se acordó el recibimiento a prueba del recurso por término de treinta días comunes a las partes para proponer y practicarla, verificándose la realización de las que fueron admitidas con el resultado que se recoge en las actuaciones.

Concluso el periodo de prueba se acordó sustanciar este pleito por conclusiones sucintas, se concedió a las partes el término sucesivo de quince días cumplimentándolos con sus respectivos escritos en los que tras alegar lo que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las súplicas de demanda y contestación.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día VEINTITRES DE ENERO DE DOS MIL UNO, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

En este proceso se ha planteado idéntica cuestión a la resuelta por esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 29 de febrero de 2000 (recurso 49/98) y 13 de junio de 2000 (recurso 567/98), 15 de Julio y 19 de Septiembre de 2.000 (recursos 736/97 y 481/98) si bien en las tres últimas se profundiza en las consecuencias patrimoniales que para el Estado tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley, por más que razones de seguridad jurídica impidan revisar los procesos fenecidos por sentencia con fuerza de cosa juzgada, según establece expresamente el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/1979, de 3 de octubre.

Tal invariabilidad de las situaciones jurídicas, creada por la cosa juzgada, justifica que la única vía para conseguir la reparación de los daños y perjuicios antijurídicos, causados por disposiciones o actos dictados en aplicación del precepto legal declarado inconstitucional, sea el ejercicio de una acción por responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, siempre que se haga valer, como expresamos en las aludidas Sentencias, dentro del plazo establecido, que se computará a partir de la fecha de publicación de la sentencia que declare la nulidad de la ley por ser contraria a la Constitución.

No parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre, de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo.

En el caso ahora enjuiciado se dan idénticos presupuestos a los contemplados por la primera de las citadas Sentencias, al haber la demandante agotado los recursos en vía administrativa y sede jurisdiccional para obtener la devolución de lo pagado por el aludido gravamen complementario, de manera que sería suficiente con remitirnos a lo declarado en aquella primera sentencia a fin estimar la pretensión formulada en este juicio en cuanto se reclama, entre los conceptos indemnizables, la devolución de lo satisfecho por el gravamen complementario a la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias además de los intereses devengados y abonados por el pago de dos plazos, y que, según se ha acreditado y al no ser negado de contrario, ascendió a la suma total de doscientos ochenta y cinco millones doscientas veinticuatro mil setecientas cincuenta pesetas (285.224.750ptas.).

Más adelante expondremos también los argumentos por los que no han de incluirse en la indemnización debida otros conceptos pedidos en conclusiones.

Es preciso, sin embargo, insistir en el criterio mantenido en nuestra última Sentencia de 9 de septiembre de 2000 en el sentido de que el hecho de no haberse agotado los recursos administrativos y jurisdiccionales para obtener la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de gravamen complementario no es obstáculo para considerar como antijurídico el daño causado y, por consiguiente, para ejercitar con éxito la acción por responsabilidad patrimonial derivada del acto inconstitucional del legislador, si bien nos parece necesario abordar la cuestión relativa a los efectos invalidantes que sobre las disposiciones y los actos administrativos tiene la declaración de inconstitucionalidad de la ley a cuyo amparo se dictaron, ya que el defensor del Estado ha invocado repetidamente en este proceso la exclusiva eficacia ex nunc de las sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de una ley salvo cuando la propia sentencia se pronunciase sobre sus efectos retroactivos.

No cabe duda que el planteamiento del Abogado del Estado cuenta con patrocinadores en la doctrina y tiene apoyo en alguna sentencia del Tribunal Constitucional (45/1989, de 20 de febrero, fundamento jurídico undécimo) y de la Sección Segunda de esta Sala del Tribunal Supremo (26 de diciembre de 1998 -recurso de casación en interés de la ley, R.J. 10215/98), aunque ésta reconoce la eficacia ex tunc de la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones generales.

La interpretación del artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, conduce, a nuestro parecer, a una conclusión distinta, al excepcionarse en él expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada salvo los casos de penas o sanciones, de manera que la consecuencia lógica es que en los demás supuestos cabe la revisión.

En nuestra opinión, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.

En apoyo de esta tesis debemos recordar que la propia Ley 30/1992, de 26 de diciembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece un procedimiento para la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho (artículo 102), y, entre las primeras, el artículo 62.2 de la propia Ley incluye las que vulneren la Constitución, y aunque este precepto no predica tal nulidad de los segundos, salvo que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (apartado 1.a), es evidente que si la disposición a cuyo amparo se dicta o ejecuta el acto es nula de pleno derecho, éstos quedan afectados por idéntico vicio invalidante y, por consiguiente, son también radicalmente nulos de pleno derecho, con independencia de que razones de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), correcta y debidamente apreciadas, aconsejen mantener los efectos del acto compensándolos con una adecuada reparación, según prevén los artículos 139.2 y 141.1 de la misma ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y así lo establece expresamente el artículo 102.4 de esta Ley, con lo que, en definitiva, se viene a sustituir la lógica e inherente consecuencia de la declaración de nulidad radical de un acto o de una disposición por una indemnización siempre que no exista el deber jurídico de soportar el daño o perjuicio causado por ese acto o disposición nulos de pleno derecho.

En nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar, como en este caso ha procedido la entidad demandante, una acción por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley.

Si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes.

En síntesis, a la entidad demandante, al estar basada en fuerza de cosa juzgada la declaración de no ser procedente la devolución de lo ingresado por el concepto de gravamen complementario en las arcas de la Comunidad Autónoma de Canarias, no le quedaba otra opción que la ejercitada acción de responsabilidad patrimonial por acto del legislador.

Sin embargo, en los supuestos en que no exista el valladar de la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento establecido en la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de que, como en el proceso terminado con nuestra Sentencia de 13 de junio de 2000 (recurso 567/98), el interesado promueva directamente la acción de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo legalmente establecido.

Entre los perjuicios indemnizables, reclamados en la demanda, no son atendibles los costes de los procesos judiciales seguidos por la demandante para lograr la devolución de las cantidades ingresadas en las arcas públicas por el inconstitucional gravamen complementario, ya que, según hemos declarado en nuestras Sentencias de 2 de febrero de 1993 (R.J. 1993/579), 29 de octubre de 1998 (R.J.1998/8422) y 18 de marzo de 2000 (recurso de casación 922/1996, fundamento jurídico quinto), el régimen propio para decidir sobre la imposición a los litigantes de las costas procesales impide su reclamación ulterior cuando se ejercita separadamente la acción de responsabilidad patrimonial, lo que no sucede con los gastos habidos en la vía administrativa previa, que no han sido acreditados.

Tampoco procede la indemnización que se reclama por los conceptos de lucro cesante derivado de las máquinas que fueron dadas de baja ni por la pérdida de competitividad, pues ni se ha acreditado ésta ni las máquinas consta que fuesen retiradas del funcionamiento por razón del gravamen complementario, y por consiguiente, como declaramos en nuestra Sentencia de 29 de febrero de 2000 (recurso 49/1998), no se ha probado que la disminución de los beneficios haya obedecido, en proporción apreciable, a la obligación inesperada de satisfacer el gravamen y sin que aquélla pueda considerarse al margen del riesgo normal de la empresa, que ésta tiene el deber de soportar, cuya conclusión se corrobora con el hecho de que su cuantía definitiva quedó legalmente consolidada con efectos de primero del año siguiente, de manera que, en cualquier caso, el aumento de la tasa desde esta fecha habría generado unos perjuicios análogos que, indudablemente, tiene el empresario dicho deber de soportar, y, por consiguiente, no procede diferir a la fase de ejecución de sentencia, según se ha pedido en conclusiones rectificando lo solicitado en la demanda, la determinación de la cuantía de la indemnización, ya que ésta debe quedar reducida a la cantidad total satisfecha en los dos plazos por el gravamen complementario y a los intereses del aplazamiento que hubieran sido satisfechos máxime cuando la pretensión por baja de determinada máquina y pérdida de competitividad no cabe sea considerado al haberse formulado por primera vez en conclusiones en contra de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Jurisdiccional al efecto vigente.

No cabe tampoco argumentar en el sentido de que el ingreso se efectuó a la Administración Autonómica Canaria ya que lo que se pide no es la devolución de lo ingresado sino el resarcimiento del perjuicio derivado de un acto del legislador estatal.

Es estimable también, y así lo hemos decidido en las mencionadas Sentencias resolutorias de idéntica cuestión, la pretensión de abono de los intereses legales de la cantidad a devolver desde el día que se efectuaron los respectivos ingresos hasta la fecha de notificación de esta sentencia, en aras del principio de plena indemnidad, reconocido por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 14 y 22 de mayo de 1993, 22 y 29 de enero y 2 de julio de 1994, 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995, 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996, 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 10 de noviembre y 28 de noviembre de 1998, 13 y 20 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 29 de mayo, 12 y 26 de junio, 17 y 24 de julio, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999 y 5 de febrero de 2000) y recogido ahora en el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y, a partir de la notificación de esta nuestra sentencia, se deberá proceder en la forma establecida por el artículo 106.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Cuarta de la misma Ley.

Al no apreciarse temeridad ni dolo en los litigantes, no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas, según establece el artículo 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Novena de la mencionada Ley 29/1998, de 13 de julio.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados así como los artículos 37 a 79 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956 y 67 a 72, y Disposición Transitoria Segunda 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.