STS 1084/1996, 20 de Diciembre de 1996

PonenteD. EDUARDO FERNANDEZ-CID DE TEMES
Número de Recurso917/1993
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución1084/1996
Fecha de Resolución20 de Diciembre de 1996
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados los recursos de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid; cuyos recursos fueron interpuestos, El primero por ALFER, S.A., CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Ferrer Recuero y asistida del Letrado D. Juan R. Montero Estevez, el segundo interpuesto por D. Imanol, DOÑA GloriaY DOÑA DanielaY DOÑA Sara, representados por el Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Medina y asistidos del Letrado D. Enrique Rasche Aparicio, y el tercero interpuesto por "EMINSA, S.L", representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús García Letrado, y asistida del Letrado D. Rafael Ruiz y Reguant; siendo parte recurrida Augusto, TRANSPORTES OCHOA, S.A. Y EDIFICIOS Y NAVES, S.A., quienes no comparecieron ante esta Sala ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de D. Imanol, Dª. Gloriay de sus hijas menores de edad Dª. Tamara DanielaDª. Saraformuló demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra D. Augusto, Alfer Construcciones y Promociones, S.A., Transportes Ochoa, S.A., estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia: "Que condene de forma solidaria a los demandados a indemnizar con dinero a mis representados en la cuantía que en el procedimiento se determine, y que definitiva resulte procedente en el momento de dictarse sentencia firme conforme a lo expuesto, con sus correspondientes intereses en su caso, y condenando también a los demandados al pago de las costas que origine este procedimiento"

Posteriormente se presentó escrito de ampliación de la demanda contra las siguientes personas: Edificios y Naves, S.A., y Eminsa, S.A., estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia que condene de forma solidaria a todos los demandados, de acuerdo con el "suplico" de la misma.

  1. - El Procurador de los Tribunales D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de Alfer Promociones y Construcciones, S.A., contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia: " Que declare no haber lugar a conocer del fondo del asunto, estimando alternativamente, subsidiariamente o conjuntamente según proceda, las Excepciones dilatorias propuestas de: en primer lugar la incompetencia de jurisdicción; en segundo lugar la falta de legitimación pasiva de la demandada Alfer, S.A.; en tercer lugar se aprecie el litisconsorcio pasivo necesario de Alfer, S.A., en cuanto a la necesidad de demandar a la misma, y las dos empresas, propietaria de las obras y la que contrató a su vez a Alfer, S.A., -Enasa, S.A., y Eminsa, S.A. respectivamente-; en cuarto lugar litis pendencia respecto a la no procedencia de la interposición de la demanda, en cuanto que está pendiente de resolución el conflicto en la vía laboral; y por último, subsidiariamente para el caso de que no fuere estimada ninguna de las Excepciones propuestas, se disponga no haber lugar a la demanda en cuanto a mi representada, procediendo la desestimación de la misma en base a las causas expuestas en el cuerpo de este escrito, teniendo, por evacuado el trámite de contestación conferido, dando al pleito el curso correspondiente, y dictando en su día Sentencia desestimando la demanda tal como tenemos interesado y absolviendo libremente de la misma a mi representada Alfer Promociones y Construcciones, S.A., con imposición a los demandantes de todas las costas causadas, por su evidente temeridad."

    El Procurador de los Tribunales D. José Luis Herranz Moreno, en nombre y representación de Transportes Ochoa, S.A., contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia: "Por la que se desestime la demanda, con imposición de las costas a los actores"

    El Procurador de los Tribunales D. Daniel Otones Puentes, en nombre y representación de D. Augustocontestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia: "Por la que se absuelva a mi representado D. Augustode las pretensiones contenidas en la demanda promovida en su contra por Dª. Saray otros, todo ello con la imposición a los demandantes de las costas que se causen en este procedimiento"

    El Procurador de los Tribunales D. José Luis Herranz Moreno, en nombre y representación de "Edificios y Naves, S.A.", contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia : "Por la que, con estimación de la excepción dilatoria propuesta, se declare su procedencia y, en su virtud, no haber lugar a la demanda frente a mi conferente y, subsidiariamente caso de no ser acogida dicha excepción, se desestime la demanda con imposición de las costas a los actores por su temeridad".

    El Procurador de los Tribunales D. Mariano de la Cuesta Hernández, en nombre y representación de "Eminsa, S.A.", contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia: "Por la que , en mérito bien de las excepciones procesales de carácter perentorio interpuestas desestimatorias oportunas y referentes a la inexistencia de la responsabilidad civil objeto de la demanda -aunque no suplicaba su declaración en la misma-, relativa a "Eminsa, S.A.", desestime en su integridad la demanda y todas las pretensiones contenidas y suplicadas en la misma contra mi nombrada mandante, condenando solidariamente a los demandantes, conforme a Derecho y previa necesaria declaración expresa de la manifiesta temeridad con que procesal y substantivamente ha litigado cada uno de los actores contra mi representada, al pago de todas las costas procesales causadas a la misma, levantando así la limitación que en su importe dispone el art. 523 de la LEC., con cuantos demás pronunciamientos favorables a "Eminsa, S.A." sean en derecho procedentes, a cuyo fin implícitamente se interesan"

  2. - Recibido el pleito a prueba se practicaron las que propuestas por las partes fueron declaradas pertinentes y figuran en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid, dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 1991, cuyo fallo dice literalmente así: FALLO.- Que desestimando totalmente la demanda formulada por Dª. Sara, Dª. Daniela, Dª. Gloriay D. Imanol, contra Alfer Construcciones y Promociones S.A., Transportes Ochoa, S.A., D. Augusto, Edificios y Naves, S.A. y contra Emimsa, S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones que se han formulado en su contra.

    Respecto de las cuestiones procesales planteadas se rechazan totalmente.

    Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante por imperativo legal.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid, con fecha 10 de diciembre de 1992, que dice literalmente así:- FALLAMOS.- Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Venturini Medina, en nombre y representación de D. Imanol, Dª. Gloriay Dª. Danielay Dª. Saray desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr., de la Cuesta Hernández en nombre y representación de la entidad Emimsa, S.A., debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de esta Capital de fecha 31 de Mayo de 1991 en autos de juicio declarativo de menor cuantía, tramitado en este Juzgado con el nº 804/90. En consecuencia estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Imanol, Dª. Gloriay Dª. Danielay Dª. Saray en su representación el Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Median contra Alfer, Construcciones y Promociones, S.A., representada por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, contra D. Rafaely contra Emimsa, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Mariano de la Cuesta Hernández, debemos condenar y condenamos a los citados codemandados a que abonen a la parte actora la cantidad de 30.000.000 pesetas, siendo de aplicación lo preceptuado en el art. 921 de la LEC. Debemos absolver y absolvemos de las pretensiones contenidas en la demanda a la entidad EDIFICIOS Y NAVES, S.A., -ENASA-, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Herranz Moreno. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el Auto dictado en este procedimiento de fecha 11 de marzo de 1991 que se confirma en todos sus pronunciamientos. No se imponen expresamente las costas causadas en primera instancia ni en esta alzada salvo en las atinentes a la apelación del Auto de fecha 11 de marzo de 1991 que se imponen a la parte apelante.

TERCERO

Interpuestos recursos de casación contra la sentencia dictada por la Sección decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 10 de diciembre de 1992; el primero interpuesto por la representación procesal de Alfer, S.A., Promociones y Construcciones con amparo en los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 1692.4º de la LEC. De conformidad con el art. 1707, la norma del ordenamiento jurídico que consideramos infringidas son: El art. 1216 del Cc. y ss. en cuento contempla como prueba tasada la documental al desconocer su valor la Sentencia recurrida por existir en las actuaciones acta y certificación de la Inspección de Trabajo en que consta que el demandante no tenía relación alguna con el trabajador perjudicado. Segundo.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 1692.4º de la LEC. De conformidad con el art. 1707, la norma del ordenamiento jurídico que consideramos infringidas son: El art. 1902 del Cc., referente a la responsabilidad extracontractual por actos propios. Tercero.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 1692.4º de la LEC. De conformidad con el art. 1707, la norma del ordenamiento jurídico que consideramos infringidas son: El art. 1903 del Cc., referente a la responsabilidad extracontractual referente a la responsabilidad por actos ajenos de las personas por las que se ha de responder. Cuarto.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 1692.4º de la LEC. De conformidad con el art. 1707, la norma del ordenamiento jurídico que consideramos infringidas son: El art. 14 de la Constitución Española, referente a la igualdad ante la Ley, en cuanto estando en exacta relación la empresa ENASA, ALFER, EMINSA, con CERRAJERÍA Y MONTAJE empleadora del demandante, siendo condenadas las tres últimas y exonerada de responsabilidad la primera.

El Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de D. Imanol, Dª. Gloria; y Dª. Danielay Dª. Sarainterpuso recurso de casación con amparo en los siguientes motivos: MOTIVOS DE CASACIÓN.- Primero.- Motivo cuarto del art. 1692 de la LEC.: Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Cita como infringido el art. 1903 del Cc. y la jurisprudencia aplicable con el mismo, que se cita en las siguientes alegaciones. Segundo.- Motivo cuarto del art. 1692 de la LEC. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Cita como infringida la Jurisprudencia aplicable respecto de la exigencia de prueba y carga de la misma de los hechos generadores de responsabilidad de acuerdo con los artículos 1902 y 1903 del Cc. Tercero.- Motivo cuarto del art. 1692 de la LEC. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se citan como infringidos los arts. 396 y segundo párrafo del art. 710 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Procuradora Dª. María Jesús García Letrado, en nombre y representación de "Eminsa, S.L." interpuso recurso de casación con amparo en los siguientes motivos: MOTIVOS DE CASACIÓN.- Único.- Al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la LEC., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico consistente en interpretación errónea del art. 1902 del Cc. y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones debatidas.

  1. - Fue señalada Votación y Fallo el día dos de Diciembre de mil novecientos noventa y seis

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID DE TEMES

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Ejercitándose acción de responsabilidad civil por culpa extracontractual, el componente jurídico de la acción u omisión y el nexo causal, con acceso a la casación, requieren que se parta de los hechos acreditados, precisamente por caracterizar la culpa o negligencia la omisión de la diligencia exigible para evitar el resultado daños, en correspondencia con las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, variable en cada caso concreto, dado que la exigencia de prever ha de considerarse en la actividad normal del hombre medio o en las especiales cualidades que adornen a quien se achaca la acción u omisión, pues sólo es previsible lo que se manifiesta con constancia de poderlo ser; de ahí que recojamos de modo literal los antecedentes fácticos de la resolución recurrida, que en su fundamento cuarto dice así: "1) Que por contrato de ejecución de obra de fecha 1 de Diciembre de 1988 la entidad ENASA (Edificios y Naves S.A.) propietaria de un solar sito en la calle del Hierro nº 3 de Madrid, contrata con la entidad "Construcciones y Promociones Alfer, S.A." los trabajo necesarios para la completa ejecución de una nave industrial en el citado solar así como la conexión con la antigua nave. La construcción fue ejecutada según el proyecto redactado por el Arquitecto Don Luis Pedroquien llevaría la dirección facultativa junto al Aparejador Don Benjamín, estipulándose en la cláusula 4ª del citado contrato que "el personal que se emplee en las obras será contratado de acuerdo con la legislación social vigente previo el reconocimiento adecuado para garantizar que no padece silicosis o enfermedad profesional alguna, afiliado y asegurado a los regímenes de seguros sociales obligatorios y accidentes de trabajo. El contratista acepta para si la condición de persona absoluta exonerando de esta responsabilidad al propietario de la forma más absoluta y amplia posible. No obstante lo cual, queda obligado a acreditar, cuando sea requerido para ello mediante exhibición de los resguardos correspondientes, el pago de las cuotas de seguridades sociales y montepío, de las primas de seguros de accidentes y dar cuenta a la propiedad de las visitas de la inspección de trabajo que le sean anunciadas o que se hayan realizado sin previo anuncia así como todas las reclamaciones que pudieran producirse ante las Entidades Sindicales y Organismos Laborales (Folios 60 y 65 inclusive). 2) Por contrato de ejecución de obra de fecha 27 de julio de 1989 la entidad ALFER S.A., subcontrata con la entidad EMINSA para la realización de la siguiente obra: construcción y montaje de la estructura metálica de una nave, situada en Madrid, calle del Hiderro nº 3, con la siguiente configuración: elaboración de nueve cerchas y montaje de las mismas. Construcción de dieciocho enanos y montaje sobre pilar de hormigón. Montaje de cinco I.P.N de 260, para atado entre cerchas. Montaje de correas. En las cláusulas segunda, cuarta, quinta y séptima se estipula "Los materiales necesarios para la ejecución de la obra contratada, serán suministrados por la constructora. El personal que emplee EMINSA, en los trabajos aprobados en presupuesto, será de cuenta de EMINSA, y tendrán todas las garantías, de no padecer enfermedad contagiosa, ni profesional y tendrán que estar afiliados y asegurados a los regímenes de seguros sociales obligatorios y accidentes de trabajo. EMINSA S.A. acepta para si la condición de patrono absoluto, exonerando de responsabilidad a la empresa constructora, de la forma más absoluta y amplia, según la legislación vigente, para este tipo de trabajos. Queda obligada a acreditar, cuando sea requerida para ello, la exhibición de los resguardos correspondientes, el pago de las cuotas de los seguros sociales y primas de seguros de accidentes, correspondientes a los meses en que duren los trabajos". "La constructora autoriza al contratista, para que subcontrate el todo o parte de la obra contratada, cumpliendo las condiciones generales establecidas en el presente contrato" (folios 66, 67 y 68). 3) A su vez la entidad EMINSA, S.A. en fecha 31 de julio de 1989 subcontrata con Cerrajerías y Montajes Augustola elaboración de la construcción y montaje de la estructura metálica de una nave, situada en Madrid, calle del Hierro nº 3 con la siguiente configuración y elaboración de nueva cerchas y montaje de las mismas. Construcción de 18 enanos y montaje sobre pilar de hormigón. Montaje de cinco I.P.M de 260, para atado entre cerchas. Montaje de correas. En las cláusulas segunda y quinta se establece que "Los materiales necesarios para la ejecución de la obra contratada serán suministrados por el Comitente". "El personal que emplee la Cerrajería y Montajes Augusto, en los trabajos aprobados en presupuesto, serán por cuenta de Cerrajería y Montajes Augusto, y tendrán todas las garantías de no padecer enfermedad contagiosa ni profesional y tendrán que estar afiliados y asegurados en los regímenes de seguros sociales obligatorios y accidentes de trabajo. Cerrajería y Montajes Augusto, acepta para si la condición de patrono absoluto, exonerando de esta responsabilidad a el Comitente, de la forma más absoluta y amplia, según la legislación vigente, para este tipo de trabajos. Queda obligada a acreditar, cuando sea requerido para ellos, la exhibición de los resguardos correspondientes, el pago de las cuotas de los seguros sociales y primas de seguros de accidentes, correspondientes a los meses que duren los trabajos" (folios 185 y 186 y 187) 4). Sobre las 8 horas del día 16 de octubre de 1989, cuando el trabajador de la empresa Cerrajería y Montajes Augusto, don Imanolse encontraba subido en un andamio metálico, a una altura de unos 3'50 metros y fue a coger unas pinzas de soldar que se encontraban en la cercha, perdió el equilibrio y cayó al suelo. El andamio metálico tenía una plataforma de 40 cm., cuando debían ser 60 cm., careciendo de rodapies y careciendo de sujeción la barandilla existente que consistía en un tablón. El tablón que hacía funciones de quitamiedos cayó hacia dentro del andamio. La inspección de trabajo levantó acta de infracción a la empresa Alfer Construcciones y Promociones S.A., propietaria del andamio y a Don Augusto. Considera que se han infringido los artículos 42 d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 186 de la L.S.S. de 30 de Mayo de 1974, en relación con los artículos 20 y 23 de la O.M. de 9 de marzo de 1971 (B.O.E. S. 16 y 17 de marzo de 1971) y artículo 206 de la O.M. de 28 de agosto de 1970 (B.O.E. S. 5, 7, 8 de 9 de Septiembre de 1970). Se califica la infracción de muy grave, según lo establecido en el artículo 10 nº 9 de la Ley 8/88 del 7 de abril y se gradúa en grado máximo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 nº 1 y 2 de la citada Ley en atención al perjuicio causado al trabajador en su integridad física y a la falta de barandilla adecuada y rodapies en el andamio de referencia. Se hace constar en el acta extendida por la Inspección de Trabajo que la empresa principal es ALFER, Construcciones y Promociones, S.A. y que la empresa contratista, es Augustoy que por tanto se aplica la responsabilidad directa establecida en el artículo 40 párrafo 2º de la Ley 8/88 de 7-4 (Así resulta del informe emitido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social obrante en los folios 282, 283, 284, 285, 291 y 292). En el momento del accidente se encontraban junto al trabajador accidentado Don Imanol, su hermano, su empleador Don Augustoy el compañero de trabajo y empleado a su vez de éste último, Don Carlos Jesús. El andamio se encontraba montado debajo de donde se hallaban las pinzas de soldar y estaba inservible para el uso, habían terminado de utilizarlo los albañiles el día anterior y no había sido retirado, no constando que se prohibiese su utilización. (Así resulta de la prueba testifical practicada a Don Carlos Jesús, empleado de Augusto, Don Manuel, encargado de la albañilería de la obra y empleado en la entidad Alfer Construcciones y Promociones S.A. y Don Leonardo, empleado también en la empresa, obrante a los folios 324, 326, 356, 377, 379, 394, 404 y 410). 5) Por resolución de fecha 18 de marzo de 1991 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declara a Don Imanolafecto de invalidez permanente, en el grado de gran invalidez derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia de 1.493.382 ptas., padeciendo las siguientes lesiones: "politraumatizado. Fractura C6 con síndrome medular transverso con vejiga e intestinos neurógenos. Fractura de coles izquierdo. Fractura de oleocranon derecho. Tetrapléjico." (así resulta del informe remitido por el I.N.S.S. obrante a los folios 307 y 308).

Recurso planteado por "Construcciones y Promociones Alfer, S.A."

PRIMERO

El primer motivo se ampara en el nº 4º del art. 1692 de la LEC y denuncia infracción "del art. 1216 y ss." del Código Civil, manteniendo: que en las actuaciones obran acta y certificación de la Inspección de Trabajo "en que consta que el demandante (?) no tenía relación alguna con el trabajador perjudicado"; que en lasa actas de la Inspección no aparece en lugar alguno su representada; y que de ello tenía que partir la resolución de la Audiencia, "sin que quepa predicar la propiedad de andamio alguno en aquella acta a mi representada". En resumen: ataca el fundamento cuarto, apartado 4), que ha quedado transcrito en su literalidad.

El motivo ha de perecer porque: el recurrente ni siquiera ha leído los folios que enumera la Audiencia, ya que al 292 aparece acta en la que "se hace constar que la empresa principal es Alfer, Construcciones y Promociones S.A." y en las declaraciones testificales se achaca la propiedad del andamio a Alfer; la Audiencia apreció la prueba en su conjunto y no es lícito tratar de desarticularla en casación; la conjunción de normas de ordenamiento jurídico (arts. 1216 y siguientes) la tiene vedada la jurisprudencia; no se concreta el sentido de la infracción; se hace supuesto de la cuestión; se trata de convertir la casación en una tercera instancia y que este Alto Tribunal examine la prueba, sin citar siquiera los folios en que se encuentra, a diferencia de la reseña que realiza la Audiencia. Queda pues firme que se levantó acta de inspección a Alfer, en los términos expresados por la sentencia recurrida y que era la propietaria del andamio.

SEGUNDO

El motivo segundo, con idéntico amparo procesal que el anterior, señala como infringido el art. 1902 del C. civil, no obstante expresar la sentencia "que el andamio se encontraba montado debajo de donde se hallaban las pinzas de soldar y estaba inservible para el uso, habían terminado de utilizarlo los albañiles el día anterior y no había sido retirado, no constando que se prohibiese su utilización" y que concurrió la omisión de la diligencia requerida, materializada en la falta de previsión que implica "la colocación de un andamio en deficientes condiciones a la altura del suelo que permitió subirse a él, previsión que obligaba, indudablemente, a que éste hubiese sido retirado de la obra al finalizar la jornada laboral de día anterior, o que se hubiese adoptado algún mecanismo que impidiera llegar hasta el andamio o que advirtiera su defectuoso estado, originándose así una verdadera situación de riesgo no desprovista de culpabilidad, que consistía, en último término, en las indicadas falta de previsión y omisión de aislar el andamio, y como, además se produjo un resultado dañoso y existió una relación de causalidad entre ambos factores, es por lo que cabe apreciar en el siniestro de que se trata el elemento de culpabilidad previsto en el art. 1902 del Código Civil".

Ante la claridad de cuanto antecede, repetido en dos diferentes fundamentos (cuarto y sexto), es llano que la culpa de Alfer no requiere la aplicación del art. 1903 del C.c.; que la concurrencia de culpa en el actuar de la víctima no hace desaparecer la de Alfer, ni convierte el hecho en imprevisible e inevitable; que la aceptación de los antecedentes de hecho del Juzgado nada tiene que ver con sus fundamentos de derecho, rechazados expresamente, por lo que no es leal tratar de confundir a esta Sala; que no es lícito el intento de variar los hechos a través de la fundamentación jurídica; que Alfer fue la fuente creadora del riesgo; que el andamio pudo retirarse al terminar el trabajo del día anterior; que, al ser Alfer la propietaria del andamio, difícilmente puede liberarse de responsabilidad por la discutible cláusula de exoneración pactada con Eminsa; que la responsabilidad laboral es compatible con la civil; y que, en fin, el motivo tiene que ser desestimado.

TERCERO

El motivo tercero utiliza el mismo cauce procedimental y acusa infracción del art. 1903 del Código Civil, al no tener el trabajador accidentado relación con Alfer ni con Eminsa, por serlo de "Cerrajería y Montajes Augusto", que aceptó para si la condición de patrono absoluto.

Esta Sala reitera su consolidada doctrina de que la responsabilidad por hecho ajeno o indirecta en el caso del empresario, requiere como hecho inexcusable una relación jerárquica o de dependencia, pero ello nada tiene que ver con la responsabilidad de Alfer, derivada de su cualidad de propietaria del andamio y del acto negativo de no haberlo retirado, dejándolo en las condiciones necesarias para que pudiera producirse, como se produjo, el accidente, causa mediata del quebranto cuyo resarcimiento se postula, no derivada, por tanto, de aludida situación jerárquica o de dependencia, y ya quedó apuntado que si el perjudicado incurrió en clara omisión de diligencia, su actitud antijurídica no llega a romper la relación de causalidad, por lo mismo que no se erige en el único factor desencadenante del hecho dañoso, de modo que la actuación concomitante, la pluralidad de agentes con concurrencia causal única, inindividualizable, ya produjo la equitativa moderación en la cuantía del resarcimiento, todo lo cual impide la aplicación del art. 1903, la estimación de culpa exclusiva de la víctima, equiparar la situación de Enasa a la de Alfer y, en definitiva, acoger el motivo, que hace decaer igualmente el siguiente, en cuanto denuncia infracción del principio de igualdad ante la Ley, contenido en el art. 14 de la Constitución Española, por ser "exactas" las situaciones de Enasa, Alfer y Eminsa, siendo exonerada de responsabilidad la primera, pues a ninguna, salvo a Alfer, le alcanza la situación del andamio ni la propiedad del mismo, de manera que no puede hablarse de situaciones exactas, ni idénticas, ni siquiera similares.

CUARTO

Al no haber lugar al recurso, han de imponerse a Alfer las costas del mismo (art. 1715, párrafo último, de la LEC), sin pronunciamiento sobre depósito, no constituido por ser disconformes las sentencias de instancia.

Recurso interpuesto por D. Imanoly Dª. Gloria, por si y en representación de sus hijas menores Dª. Danielay Dª. Sara.

PRIMERO

El primer motivo, como el resto de los formulados, se ampara en el nº 4 del art. 1692 de la LEC y estima que se ha infringido el art. 1903 del C. civil, pues la sentencia recurrida excluye de responsabilidad a la propietaria de las obras en su fundamento jurídico séptimo, al decir literalmente que...."contrató la ejecución de la obra con personas capacitadas y con titulación adecuada al respecto, como fueron un Arquitecto, un Aparejador y un constructor (la entidad Alfer, Construcciones y Promociones S.A.,) y que los dos primeros tuvieron asignada, en su respectiva calidad, la dirección de las obras, de la que emanaban las pertinentes órdenes e instrucciones al constructor, sin constancia en los autos de que la también demandada y propietaria ENASA tuviera algún tipo de dirección y ejecución de los trabajos o que conociera la situación de riesgo a que se hizo referencia, razones todas ellas .....". De cuanto antecede deducen los recurrentes que se declara expresamente la responsabilidad de los técnicos, máxime cuando, después de declarar la responsabilidad de Alfer, Eminsa y Cerrajerías y Montajes Augusto, añade .... "sin perjuicio y con independencia de la responsabilidad en que pudieron incurrir los demás sujetos intervinientes en la realización de la obra", lo que implica infracción del párrafo cuarto del expresado art. 1903, que hace responsable a la empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones, es decir que Enasa ha de responder de las acciones u omisiones del Arquitecto y Aparejador, que asumieron funciones de dirección y vigilancia y no actuaron con la diligencia exigible, pudiendo accionarse directamente contra la empresa.

También aquí ha de ratificar la Sala su doctrina reiterada y constante de que la responsabilidad tipificada en el párrafo cuarto del art. 1903 requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma (SS. de 7 de octubre de 1969; 18 de julio de 1979; 4 de enero de 1982; 2 de noviembre de 1983; 3 de abril de 1984, entre otras); se trata de una responsabilidad directa del empresario (SS. de 26 de junio; 6 y 9 de julio de 1984; y 30 de noviembre de 1985), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero (SS. de 3 de abril y 3 de julio de 1984) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente, (S. de 30 de enero de 1985), puesto que, como señala el último párrafo de dicho art. 1903, cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad. Pues bien, aplicando la doctrina que antecede, no puede acogerse el motivo, pues, al no demandarse a los técnicos, ni tratar de demostrarse hechos de los que derivase su culpa o negligencia, la única base fáctica que puede acoger la Sala es que Enasa "contrató la ejecución de la obra con personas capacitadas y con titulación profesional al respecto ...., sin constancia en los autos de que la también demandada y propietaria Enasa tuviera algún tipo de dirección y ejecución de los trabajos o que conociera la situación de riesgo a que se hizo referencia", lo que implica para ella ruptura del nexo causal, ya que lo demás, el simple apunte de la culpa de los técnicos, - que no declaración de su responsabilidad- se presenta como mero "obiter dicta", de manera que no puede estimarse acreditada la culpa o negligencia del dependiente, requisito inexcusable, aunque la acción sea directa contra la empresa, al quedar incólume en casación la base fáctica.

  1. - El motivo segundo, en íntima relación con el anterior, considera infringida la jurisprudencia sobre inversión de la carga de la prueba y la presunción de culpa "in vigilando" o "in eligendo" a partir de la realización del hecho, pero, si ello es en principio cierto, no lo es menos la conclusión fáctica anteriormente aludida, a la que llegó la Audiencia, quien no tenía que citar, como pretende el recurrente, "la prueba practicada por Enasa para acreditar que ésta ha actuado con la debida diligencia ", pues siempre ha de partirse de la culpa o negligencia probada del dependiente, al parecer ni intentada contra los técnicos, que no fueron demandados, aspecto entregado a la disposición de la parte, como la prueba, que tampoco cabe corregir en casación, ni presumir una culpa en quienes, al no ser llamados al proceso tampoco pudieron defenderse, extremo éste que no puede servir para justificar la culpa del principal o empresario, dado que facilitaría el fraude. Por cuanto antecede, también este motivo ha de desestimarse, debiendo pechar los actores con las consecuencias de su actuación procesal.

  2. - El tercero y último motivo se ampara, cual se ha dicho, en el nº 4º del art. 1692 de la L. E. C. y cita como vulnerados los arts 896 y 710 del propio texto legal, en el sentido de que la sentencia de apelación impone a los recurrentes-actores las costas referentes a la apelación del auto de fecha 11 de marzo de 1991, mientras que carece de pronunciamiento respecto del recurso de apelación de Eminsa respecto al auto de 10 de abril de 1992.

    Lo cierto y verdad es que tanto los actores como Eminsa presentaron ante el juzgado escrito de apelación, cada una contra el auto que se dice, pero olvida la ahora recurrente en casación que tales autos habían ganado firmeza; y ello es así porque nos encontramos en un procedimiento de menor cuantía, respecto del cual dispone el art. 703 LEC que "si durante la substanciación de estos juicios se interpusiere algún recurso de apelación, el juez lo tendrá por anunciado para en su tiempo, sin que se interrumpa por ello el curso del juicio "y que" en este caso deberá reproducirse su interposición al apelar de la sentencia definitiva y, con la de ésta, será admitido en ambos efectos", constando en autos que no se reprodujo su interposición, lo que debió tomar en cuenta la Audiencia para tener como firmes dichos autos, relevándola de examinarlos, si bien solo lo hace respecto del que condenó en costas a los hoy recurrentes, pues respecto de Eminsa lo que analiza son las excepciones planteadas, aunque a ellas se refiera también el auto recurrido.

    Ante cuanto antecede y como esta Sala tiene declarado que las causas de inadmisión se convierten en el momento del fallo en causas de desestimación (doctrina reiterada y constante, de la que son muestras las SS de 20 de febrero de 1986, 5 de octubre de 1987 y 7 de noviembre de 1989), es llano que la Audiencia, aunque tenía que haber confrontado tal circunstancia, al final no infringió los preceptos citados y al desestimar el recurso contra el auto actuó, en definitiva, la doctrina expuesta, por lo que también este motivo ha de ser desestimado.

  3. - Tal como se consignó en el recurso anterior, las costas del presente han de imponerse a los recurrentes.

    Recurso interpuesto por Eminsa, S.A. (hoy Sociedad Limitada)

    MOTIVO UNICO.- Se formula al mamparo del nº 4º del art. 1692 de la LEC y acusa interpretación errónea del art. 1902 del C. Civil y de la jurisprudencia sobre el mismo, en cuanto que ningúna relación tenía con el andamio ni con la víctima, de manera que ni creó riesgo alguno, ni puede atribuírsele culpa, pues ni controlaba los elementos de producción ni el trabajo, ni su esfera de actuación era aquella a la que correspondía el objeto, ni la víctima era subordinada o dependiente suyo, todo unido a que sigue vigente la responsabilidad por culpa y no por el simple resultado, de manera que si el material (el andamio) no era de su propiedad, ni pertenecía al ámbito del que usa su empresa, no puede achacársele creación de riesgo, pues no podía prever ni prevenir daño alguno, ni aportó causa eficiente que preparase, condicionase o completase la causa última, ni siquiera de forma mediata.

    Resumido como antecede el confuso y largo motivo, es llano que las mismas razones que llevaron a la Audiencia a absolver a Enasa y fuera de cualquier referencia a las cláusulas incluidas por cada empresa al contratar o subcontratar, ninguna acción u omisión culposa cabe atribuir a Eminsa como causa del resultado dañoso, a la vista de los hechos declarados probados, pues no consta tuviera ningún tipo de dirección en los trabajos, ni que conociera y menos creara la situación de riesgo correspondiente únicamente a Alfer, Cerrajería y Montajes Augustoy la propia víctima, tal como el litigio aparece planteado, debiendo añadirse que, aunque la sentencia que cita la Audiencia no se corresponde exactamente con los hechos enjuiciados, sí cabe ratificar su afirmación de que cada empresa es responsable directa de la aplicación de los reglamentos de seguridad propios de su especialidad, así como de los accidentes de trabajo que pueda sufrir su personal, atribuyéndose a cada una de las empresas implicadas en la construcción, o a sus representantes en la obras, la decisión sobre las medidas de seguridad correspondientes a su singular especialidad.

    Al proceder el acogimiento de este recurso y la absolución de Eminsa, cada parte satisfará sus costas en el mismo (art. 1715,2 LEC), pero sin hacer especial pronunciamiento respecto a las de las instancias, es decir, manteniendo respecto de ellas el realizado por la Audiencia, dado lo complejo del caso y las sucesivas subcontratas, circunstancias que se consideran justificativas para tal decisión.

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

    1. ) Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Procurador D. José Luís Ferrer Recuero, en representación procesal de "Construcciones y Promociones Alfer, S.A.", contra la sentencia dictada en 10 de Diciembre de 1992 por la Sección Decimotercera de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid; y condenamos a dicha recurrente al pago de las costas del recurso.

    2. ) Que igualmente declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Victorio Venturini Medina, en representación de D. Imanol, Dña. Gloriay Dña. Danielay Dña. Sara, contra expresada sentencia ; y condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas del recurso.

    3. ) Por el contrario, estimando el recurso interpuesto por "Eminsa, S.A." (hoy Sociedad Limitada), representada por la Procuradora Dña. María Jesús García Letrado, contra meritada sentencia , la anulamos en cuanto condena a esta Sociedad y, en su lugar, confirmamos respecto a ella la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Madrid, en 31 de mayo de 1991, pero manteniendo el pronunciamiento sobre costas realizado por la Audiencia; y en cuanto a las de este recurso, cada parte abonará las suyas.

    A su tiempo, comuníquese esta resolución a dicha Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que remitió.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Alfonso Villagómez Rodil; Eduardo Fernández-Cid de Temes; José Almagro Nosete.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Eduardo Fernández- Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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