STS, 19 de Noviembre de 2002
| Ponente | Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2002:7681 |
| Número de Recurso | 122/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil dos.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 122/98, interpuesto por D. Jesús Ángel , que actúa representado por el Procurado D. Alejandro González Salinas, contra la sentencia de 26 de septiembre de 1997, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, recaída en el recurso contencioso administrativo 1215/94, en el que se impugnaba la resolución del Viceconsejero del Gobierno Vasco de 1 de febrero de 1994, que en alzada confirmó el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Guipúzcoa de 14 de diciembre 1992 que había denegado la autorización solicitada para la apertura de farmacia en San Sebastián.
Siendo parte recurrida el Gobierno Vasco, que actúa representado por el Procurador D. Pedro Rodríguez Rodríguez.
D. Jesús Ángel por escrito de 31 de abril de 1994, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Viceconsejero del Gobierno Vasco de 1 de febrero de 1994, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 26 de septiembre de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor: "QUE DESESTIMANDO EL PRESENTE RECURSO Nº 1215/94, INTERPUESTO POR D. Jesús Ángel CONTRA RESOLUCION DEL VICECONSEJERO DE SANIDAD, DE FECHA 1 DE FEBRERO DE 1994, POR LA QUE SE DESESTIMA RECURSO DE ALZADA CONTRA ACUERDO DEL COLEGIO OFICIAL DE FARMACEUTICOS DE GUIPUZCOA, DE FECHA 4 DE DICIEMBRE DE 1992, DENEGATORIA DE AUTORIZACIÓN DE APERTURA DE OFICINA DE FARMACIA EN SAN SEBASTIAN, AL AMPARO DEL ART. 3.1.a) DEL REAL DECRETO 909/1978, DE 14 DE ABRIL, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA CONFORMIDAD A DERECHO DE DICHOS ACTOS, SIN HACER EXPRESA MENCION DE LAS COSTAS CAUSADAS".
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 3 de enero de 1997, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por auto de 15 de diciembre de 1997, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa, que estimando los motivos se revoque la sentencia reconociendo las pretensiones articuladas en el suplico de su demanda, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recaída en la interpretación del art. 3.1 del Real Decreto 909/78, de 14 de Abril, al amparo del motivo 4º del art. 95.1 de la LJCA. SEGUNDO.- Infracción de los arts. 61, 74, 93 y 94 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de 1.958, al amparo del motivo 4º del art. 95.1 de la LJCA. TERCERO.- Infracción de la doctrina jurisprudencial recaída sobre la interpretación del R.D. 909/78, de acuerdo con los principios "favor libertatis" y de proporcionalidad, al amparo del motivo 4º del art. 95.1 de la LJCA."
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa se desestime el recurso de casación, alegando en síntesis lo siguiente, respecto al primer motivo de casación, que para decidir si se ha producido o no una infracción de la jurisprudencia, no basta indicar el numero de resoluciones habidas en una u otra dirección y si el atender a la similitud de las situaciones que las originaron, y que, el ordenamiento jurídico no pretende congelar la aplicación del derecho y si su aplicación a la realidad, a fin de que sea instrumento adecuado para lograr la justicia que se pide; en relación con el segundo motivo de casación, que el mero incumplimiento del plazo para resolver el expediente no genera la nulidad del mismo y si la responsabilidad del funcionario, y respecto al motivo tercero, que no ha resultado violada la doctrina habida en relación con el principio pro apertura, pues en el caso de autos no se estaba ante una situación limite o dudosa.
Por providencia de 1 de octubre de 2002, se señaló para votación y fallo el día doce de noviembre de 2002, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas, que había denegado la apertura de farmacia en San Sebastián instada al amparo del articulo 3. 1. a) del Real Decreto 909/78, valorando entre otros lo siguiente: "En definitiva, nos encontramos con una petición de apertura de farmacia Por aumento de población en más de cinco mil habitantes desde la última oficina abierta al público (art. 3.1.a.) que se deniega por cuanto existía una petición anterior, por existencia de núcleo de población (art. 3.1.b) que se autoriza, por lo que el aumento de población ya no supera dicha cifra si se toma en cuenta la última autorización. SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones de las partes y cuestión que se debate, la Sala no desconoce la razonabilidad de las argumentaciones de las mismas y su enjundia jurídica, y no desconoce que se podría adoptar una decisión en sentido favorable a la tesis de la recurrente con claro apoyo jurisprudencial- No obstante ello, entiende la Sala que la peculiaridad del tema cuestionado debe resolverse en favor de la tesis sustentada por la administración demandada y ello aún cuando el apoyo se encuentre en una única sentencia del Tribunal Supremo, por cuanto dicha sentencia resuelve un caso cuya similitud con el presente está fuera de toda duda. Efectivamente, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de Abril de 1991 (RJ 2861) examinaba un supuesto de Hecho consistente en: a) Con fecha 20 de marzo de 1986 la recurrente solicitó autorización para la instalación de una nueva farmacia en la localidad de Las Rozas, al amparo de lo dispuesto en el art. 3.1.a) del R. D. 909/78 de 14 de abril, acreditando que en la fecha de la última apertura de farmacia (29 de febrero de 1980), el Municipio de Las Rozas arrojo un censo de 13.405 habitantes y siendo el 28 de febrero de 1986 de 19.781 habitantes. b) Paralelamente y mediante expediente solicitado el 15 de abril de 1985 al amparo de lo establecido en el art. 3.1.b) del R. D. 909/78 fue autorizada en fecha 17 de febrero de 1987 la apertura de una nueva farmacia a Doña Raquel . La sentencia del Tribunal Supremo, recoge la sentencia apelada, en la que se afirma que: "ha de entenderse acreditado que en el momento de la solicitud formulada por ésta, las cifras de población del Municipio de Las Rozas habían sufrido un incremento de al menos 5.000 habitantes, y en consecuencia, dicha solicitud cumplía el requisito dispuesto por el art. 3.1.a) del R. D. 909/78 de 14 de abril, quedando por ello reducida la cuestión litigiosa a la incidencia que en ello deba tener el art. 3.3 del citado Real Decreto al establecer que «cualquier posible autorización o apertura con base en lo previsto en el apartado b) o por cualquier otro concepto anulará la posibilidad derivada del incremento de la cifra de habitantes»; por su parte el apartado b) del art. 3.1 constituye la segunda excepción a la limitación del número de farmacias en el caso de atención a un núcleo de población de al menos 2.000 habitantes por la que precisamente se autorizó en fecha 17 de febrero de 1987 anterior por tanto a la resolución del expediente incoado por la recurrente la apertura a Doña Raquel . Pues bien, el Tribunal Supremo afirma sin ambages que la interpretación efectuada por la Sala de instancia fué correcta "toda vez que cuando se denegó a petición de la actora se había concedido licencia de apertura a favor de Doña Raquel . el 17-2-87 en base a lo dispuesto en dicho artículo párrafo b), sin que a partir de esa apertura se produjera un aumento de población de al menos cinco mil habitantes'-. Igualmente afirma que: "Las autorizaciones de apertura de farmacias al amparo del artículo 3-I-b) del Decreto de 14-4-78 no vienen condicionadas por el número de farmacias que tenga una población, ni el de sus habitantes, sino por la delimitación de un sector de un municipio necesitado de este servicio que cuente al menos dos mil habitantes y diste de la farmacia más próxima 500 metros, número 2 del artículo I de este Decreto; pero la apertura....."
En el primer motivo de casación, el recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95,1 de la Ley de al Jurisdicción, aduce la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo recaída en la interpretación del articulo 3.1. del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, con cita expresa entre otras, de las sentencias de 28 de febrero de 1995, 15 de junio de 1993 y 23 de febrero de 1994, alegando en síntesis a), que como incluso la propia sentencia recurrida reconoce, la jurisprudencia mayoritaria, ha declarado que en los expedientes de apertura de fármacias se ha de estar a las circunstancias concurrentes en el momento de la petición, b) que las solicitudes al amparo del articulo 3.1.b) y 3.1 han de resolverse en expedientes separados, y, que la influencia de factores posteriores a una petición, deben reajustarse cuando existan peticiones posteriores, pero sin que puedan esgrimirse para denegar una apertura; c), que la Sala de Instancia resuelve la cuestión en base a una única sentencia, cuando existen mayoría en contra de su tesis; y d) en fin, que tanto la sentencia recurrida como la sentencia del Tribunal Supremo que se apoya basan su decisión en el artículo 3,3 del Real Decreto 909/78, y aparte de acoger ambas la interpretación mas restrictiva se puede entender, que el citado precepto ha perdido vigencia al imponer un criterio restrictivo no conforme con el espíritu de la Constitución.
Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque el Tribunal Constitucional y esta Sala reiteradamente han declarado la vigencia y aplicación del régimen establecido por el Real Decreto 909/78 de 14 de abril, tras la aprobación de la Constitución y por tanto no cabe hacer reproche alguno al artículo 3 del citado Real Decreto, máxime cuando ha sido reiteradamente aplicado por esta Sala del Tribunal Supremo; y de otra, porque si bien es cierto que esta Sala reiteradamente ha declarado que el régimen general, es la valoración de las circunstancias concurrentes en el momento de la petición de apertura de nueva oficina de farmacia, ello no empece, a que se pueda aplicar una excepción a esa regla general, en supuestos muy concretos y determinados al amparo del citado artículo 3 del Real Decreto 909/78, y cuando concurran unas circunstancias excepcionales que justifiquen el distinto tratamiento, y sin que por tanto, sea trascendente el que solo exista una sentencia al respecto, la de 2 de abril de 1991, pues lo que importa es, que resuelve el mismo supuesto, -autorización de nueva oficina de farmacia durante el período comprendido entre el día inicial y final, del cómputo para la farmacia solicitada por el recurrente-, y que no existe otra sentencia que para el mismo supuesto de otra solución.
Pero es que además, la doctrina de esa sentencia, apoyada en un precepto legal, artículo 3 citado, y en unas circunstancias concretas, aparte de que es confirme en buena medida con la de 25 de noviembre de 1996, que hace referencia a la no posibilidad del doble cómputo de habitantes, ha sido plenamente confirmada por la de 11 de noviembre de 2002, recaída en el recurso de casación nº 1651/98, y que resuelve un supuesto similar al de autos, autorización de farmacia durante el período comprendido entre el día inicial y final del cómputo a los efectos de determinar el incremento de 5.000 habitantes que justifique una nueva apertura de farmacia.
En el segundo motivo de casación, el recurrente, también al amparo del nº 4 del articulo 95,1 de la Ley de al Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 61, 74, 93 y 94 de Ia Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, alegando en síntesis, que el articulo 74 no legitima la paralización de los expedientes, que en 17 de marzo de 1991 cuando se cumplían los tres meses que la Administración tenia para resolver aun no se había autorizado la farmacia al Sr. Rocío y que por tanto si se hubiera resuelto el expediente al haber incremento de habitantes se debía haber otorgado la farmacia a D Maribel , y en fin, que la posterior paralización del expediente resultaba manifiestamente improcedente.
Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque, el mero retraso en la terminación del expediente administrativo, no genera como refiere la parte recurrida, la nulidad de la resolución que en el mismo se pueda adoptar, y de otra, porque lo que se denuncia en el motivo de casación son defectos habidos, a juicio del recurrente, en la vía administrativa, y el objeto del recurso de casación es la sentencia recurrida.
En el motivo tercero de casación, el recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95,1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial habida en relación con los principios favor libertatis y de proporcionalidad, alegando en síntesis, que la sentencia expresa dudas interpretativas, no autoriza la farmacia y opta por la solución mas restrictiva.
Y procede rechazar tal motivo de casación, porque la solución adoptada por la sentencia recurrida, conforme más atrás se ha expuesto, está en plena conformidad con la norma y la jurisprudencia habida para ese supuesto, y no cabe por ello aplicar el principio favor libertatis, o el de pro apertura, que esta Sala ha desarrollado y aplicado, pues el mismo tiene su pleno encaje en los supuestos límites o dudosos, que no es ciertamente el supuesto de autos, como más atrás se ha expuesto.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Jesús Ángel , que actúa representado por el Procurado D. Alejandro González Salinas, contra la sentencia de 26 de septiembre de 1997, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, recaída en el recurso contencioso administrativo 1215/94, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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