SAP Guipúzcoa 2289/2004, 29 de Noviembre de 2004
| Ponente | YOLANDA DOMEÑO NIETO |
| ECLI | ES:APSS:2004:1225 |
| Número de Recurso | 2009/2004 |
| Número de Resolución | 2289/2004 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETODª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LA TORRED. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
SENT
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 2ª
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 3 3ª planta- C.P. 20012
Tfno.: 943-000712
Fax: 943 00 07 01
N.I.G. 20.05.2-00/006861
Rollo apel.civil 2009/04
O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Donostia)
Autos de J.menor cuantía 458/00
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Recurrente: Elena y Filomena
Procurador/a: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGÜES y MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a: CARLOS MARIA PELLEJERO GARCIA y MARIA ESPERANZA EZQUERECOCHA
DEL SOLAR
SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES.
DOÑA YOLANDA DOMEÑO NIETO
DOÑA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintinueve de noviembre de 2.004
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital, constituída por los Magistrados que al margen se expresa, ha visto en trámite de apelación el Juicio de Menor Cuantía nº 458/00, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián, seguido a instancia de Dª. Filomena (demandante-apelante), representada por la Procuradora Sra. Alvarez y defendida por la Letrada Dª. Esperanza Ezquerecocha, contra Dª. Elena (demandada-apelante), representada por el Procurador Sr. Arraiza y defendida por el Letrado D. Carlos Pellejero; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha 30 de Septiembre de 2.003, y con rollo de apelación nº 2.009/04.
El día 30 de Septiembre de 2.003 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
"ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Doña Begoña Alvarez López, Procuradora de los Tribunales y de, Dª Filomena , contra Dª. Elena , representado por el Procurador D. Pedro Mª Arraiza Sagues, debo condenar a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 26.332,88 euros, la cual deberá ser incrementada en el interés legal, desde la fecha de esta resolución, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpusieron por ambas sendos recursos de apelación, que fueron admitidos, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 15 de Junio de 2.004.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley, excepto la de plazo para dictar sentencia, dada la acumulación de trabajo que pesa sobre esta Sección.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que a continuación se dirá.
Por parte de Dª. Filomena se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2.003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián, en solicitud de que se revoque la mencionada resolución y se dicte otra por la que se declare la existencia de incongruencia en cuanto a la aplicación de una reducción en un 10%, por compensación de culpas, estableciendo que, en cualquier caso, no existe compensación de culpas y en consecuencia no ha de reducirse la indemnización en un 10%, estableciendo que la puntuación de las secuelas, en aplicación del baremo recogido en la Ley 30/1995, de 8 de Noviembre, es de 8 puntos, con un factor de corrección del 10%, que habrá de aumentarse a dicho baremo y aplicándole el recogido por resolución de 20 de Enero de 2.003 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, estableciendo igualmente que la indemnización por día de baja ha de ser la de 8.500 ptas., y manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo, fijando finalmente una indemnización a abonar por la condenada en sentencia Doña Elena del importe de la cantidad solicitada en el suplico de la demanda, es decir, 7.516.384 ptas. o lo que es igual 45.174,38 euros, con expresa imposición de las costas a esa demandada en ambas instancias, y alega para fundamentar su recurso, en primer lugar, la incongruencia entre el contenido del Fundamento Jurídico Séptimo de la Sentencia y el fallo de ésta, dado que se hace un largo relato de la serie de faltas que, respecto a la lex artis y a la diligencia debida, comete la Dra. Elena en el aspecto referente al alta, a las instrucciones que debió dar respecto a dicha alta y a los cuidados postoperatorios que debía observar, para, finalmente, resolver que existe una compensación de culpas, sin argumentar en ningún caso en qué consiste la culpa en que ella incurre, y reducirle en un 10% la indemnización; en segundo lugar, que la contraparte no prueba y la sentencia no recoge como hecho probado que tuviese ni la más mínima actitud negligente que pueda justificar una compensación de culpas y que el hecho de que su hija sufriera un accidente y estuviese ingresada en la Residencia, coincidiendo con el alta, no quiere decir que llevase a cabo un cuidado negligente de su brazo; en tercer lugar, que no resulta procedente la minoración de las secuelas a 4 puntos, pues continúa teniendo unas cicatrices, que harán necesaria una nueva intervención para su corrección, que se ha procedido a la inaplicación del factor corrector de aumento sobre la indemnización por secuelas, a pesar de que a la cuantificación de la indemnización por lesiones ha de aplicarse con carácter general el procentaje del 10% a cualquier víctima en edad laboral, aunque no justifique sus ingresos, que se ha procedido a la aplicación del baremo de la Ley 30/1995, de 8 de Noviembre, en la cuantía prevista a la fecha de la presentación de la demanda y, sin embargo, debe aplicarse el baremo vigente en el momento en que se dicta sentencia, por tratarse de una deuda de valor, y que se ha procedido a la aplicación del baremo de esa Ley 30/1995, de 8 de noviembre, a los días de baja, a pesar de que es titular de una tienda de modas, que no pudo atender durante el tiempo en que sufrió las consecuencias de las intervenciones quirúrgicas a las que se ha visto obligada a someterse, por lo que es un claro indicativo de que el perjuicio sufrido por los días de baja es muy superior al que establece el baremo y ha de serle concedida por ello la suma de 8.500 ptas. por día; y, en cuarto lugar, que, dado que las pretensiones principales por ella formuladas han sido estimadas, entiende que es preceptiva la condena en costas a la demandada.
Por su parte Dª. Elena interpuso tambien recurso de apelación contra la misma sentencia, en solicitud de que sea revocada y se dicte una nueva, por la que se desestime en su integridad la demanda, y alega para fundamentar su recurso, en primer lugar, que se le ha ocasionado indefensión, por no practicarse la prueba documental consistente en la aportación de la Historia Clínica confeccionada por el Dr. Rubén , ni su testifical, pruebas ambas que en un principio fueron admitidas por el Juzgado y que no se practican porque la actora le obliga a guardar el secreto profesional, con lo que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española, que es la actora la que aporta a su demanda una parte de la Historia Clínica Don. Rubén y, cuando se solicita la prueba documental al mismo y la testifical, la actora le impone la obligación de guardar el secreto profesional y le prohíbe comparecer como testigo, siendo así que con la denegación de la prueba solicitada se le está ocasionado indefensión y, como consecuencia, la falta de tutela judicial efectiva, que el secreto profesional que se alega de contrario para oponerse a la incorporación de la mencionada historia clínica no existe en el presente caso, dado que es la actora la que aporta de forma sesgada y parcial parte del historial clínico Don. Rubén , y que la aportación de la historia clínica al procedimiento judicial es una facultad del Juez, según lo reconoce la actual Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica; en segundo lugar, que se ha producido la incongruencia de la sentencia en cuanto al consentimiento informado, pues ya en su momento alegó que la actora en su demanda ninguna referencia hacía a la falta de consentimiento informado y así se reconoce en la Sentencia, pero, a continuación, se dice que le corresponde a ella acreditar que se informó, cuando en el pleito no se discute si se informó o no, por lo que es evidente que se trata de dos cuesiones diferentes y que existe una clara incongruencia en la Sentencia, la cual desestima la alegación realizada y, acto seguido, la fundamenta en una cuestión distinta, que no es discutida, siendo así que este motivo debería dar lugar a la declaración de nulidad de la misma y, en su caso, a la estimación del recurso; en tercer lugar, que se ha producido un error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del derecho y Jurisprudencia en cuanto al consentimiento informado, pues ha quedado acreditado que la intervención quirúrgica fue correcta, siendo objeto de discusión en la actualidad únicamente la información y el seguimiento posterior al alta hospitalaria, y ha de tenerse en cuenta que la Ley General de Sanidad, en su artículo 10 n.5, decía que se debía suministrar la información verbal y escrita, pero no existía protocolo alguno, ni norma de confeccionarlo, por lo que la información no debía ser por escrito, sino que la misma podía ser también verbal, y por las pruebas practicadas se encuentra acreditado que la Sra. Filomena fue informada de la intervención, de los riesgos y de las complicaciones, que su...
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