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Resolución S/0012/19 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 04-03-2022

Sentencia Citas 80 Citado por Relacionados
Vincent
Número de expedienteS/0012/19
Fecha04 Marzo 2022
Actividad EconómicaCompetencia
S/0012/19
CHATARRA Y ACERO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
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RESOLUCIÓN
CHATARRA Y ACERO
S/0012/19
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidenta
Dª. Cani Fernández Vicién
Consejeros
Dª. María Ortiz Aguilar
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
D. Carlos Aguilar Paredes
D. Josep Maria Salas Prat
Secretario del Consejo
D. Miguel Bordiu García-Ovies
En Madrid, a 4 de marzo de 2022
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (CNMC) con la composición expresada, ha dictado la siguiente
resolución en el expediente de referencia incoado por la Dirección de
Competencia (DC) contra varias empresas, por supuestas prácticas restrictivas
de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio,
de Defensa de la Competencia (LDC) y el artículo 101 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
S/0012/19
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ÍNDICE DE CONTENIDO
I. Antecedentes de hecho ............................................................................. 5
II. Las partes ................................................................................................... 9
1. AG SIDERÚRGICA BALBOA, S.A. y su matriz, GALLARDO BALBOA, S.L.
9
2. ARCELORMITTAL SPAIN HOLDING, S.L. Y SUS FILIALES
ARCELORMITTAL ACERALIA BASQUE HOLDING, S.L.,
ARCELORMITTAL COMERCIAL PERFILES ESPAÑA, S.L.,
ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A., Y ARCELORMITTAL MADRID, S.L. ...... 10
3. FERIMET, S.L y su matriz COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE LAMINACIÓN, S.L.
11
4. METALÚRGICA GALAICA, S.A. y su matriz BIPADOSA, S.L. ..................... 12
5. SIDENOR ACEROS ESPECIALES, S.L.U y su matriz CLERBIL, S.L. ......... 12
6. SIDERÚRGICA SEVILLANA, S.A. y su matriz RIVA FORNI ELECTTRICI
S.P.A. ................................................................................................................ 13
III. Marco normativo ...................................................................................... 13
IV. Mercado afectado..................................................................................... 15
1. Mercado de producto ...................................................................................... 15
A. Compra de chatarra férrica para la producción de acero ............................................ 15
B. Comercialización de productos finales de acero de carbono, en particular, productos
largos. .......................................................................................................................... 24
2. Mercado Geográfico ....................................................................................... 26
V. Hechos acreditados ................................................................................. 28
1. Comunicaciones entre BALBOA y SIDENOR sobre los precios de
compra de chatarra en agosto de 2017 ......................................................... 28
2. Comunicaciones entre ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR sobre
los precios de compra de chatarra entre enero y agosto de 2018 ............. 29
VI. FUNDAMENTOS DE DERECHO .............................................................. 38
PRIMERO. Competencia para Resolver ............................................................. 38
SEGUNDO. Objeto de la resolución y normativa general aplicable ............... 39
TERCERO. Propuesta de Resolución del Órgano Instructor .......................... 39
A. En relación con el mercado de compa de chatarra ..................................................... 39
B. En relación con los productos de acero al carbono ..................................................... 40
CUARTO. Valoración de la Sala de Competencia ............................................. 40
A. Tipificación de las conductas ....................................................................................... 40
a. Principios generales .................................................................................................. 40
b. Archivo de actuaciones y decaimiento de la imputación respecto de determinadas
conductas investigadas ............................................................................................. 43
c. Sobre el objeto anticompetitivo del resto de intercambios de información
analizados ................................................................................................................. 44
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• Intercambio de información entre BALBOA y SIDENOR de 1 de agosto de
2017 .................................................................................................................... 44
• Intercambios de información entre ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR
entre enero y agosto de 2018 ............................................................................. 45
− Intercambios sobre sus propias variaciones de precios ..................................... 46
− Intercambios sobre variaciones de precios de terceros competidores .............. 49
− Intercambios relativos a los precios ofertados y su resultado en el mercado de
compra de chatarra ............................................................................................. 51
− Intercambios relativos a las paradas técnicas de sus respectivas acerías ........ 52
− Conclusión en cuanto al objeto de los intercambios de información entre
ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR ...................................................... 54
d. Infracción única y continuada entre ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR .... 54
e. Existencia de cártel ................................................................................................... 59
• Principios generales ........................................................................................... 59
• Intercambio de información entre BALBOA y SIDENOR de 1 de agosto de
2017 .................................................................................................................... 61
• Intercambios de información entre ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR
entre enero y agosto de 2017 ............................................................................. 61
B. Antijuridicidad de la conducta ...................................................................................... 62
C. Culpabilidad e individualización ................................................................................... 63
a. Responsabilidad de las empresas ............................................................................ 63
• Intercambio de información entre BALBOA y SIDENOR en agosto de 2017 .... 63
− BALBOA .............................................................................................................. 63
− SIDENOR ............................................................................................................ 64
• Intercambios de información entre ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR
entre enero y agosto de 2017 ............................................................................. 65
− ARCELORMITTAL ACERALIA ........................................................................... 65
− SIDENOR ............................................................................................................ 65
b. Responsabilidad solidaria de las empresas matrices ............................................... 66
− ARCELORMITTAL SPAIN HOLDING, S.L. (AMSH) .......................................... 67
− CLERBIL, S.L. (CLERBIL) .................................................................................. 67
− GRUPO GALLARDO BALBOA, S.L. (GALLARDO BALBOA) ........................... 67
D. Los efectos derivados de la conducta ......................................................................... 67
E. Valoración de la solicitud de clemencia ....................................................................... 69
QUINTO. Otras alegaciones ................................................................................ 72
A. Alegaciones sobre indefensión .................................................................................... 72
a. Excesiva duración del trámite de información reservada.......................................... 74
b. Demora en el acceso a la documentación recabada en las inspecciones ............... 75
c. Notificación del PCH en el mes de agosto ................................................................ 76
d. Denegación de la ampliación del plazo de alegaciones a la PR .............................. 76
B. Sobre la solicitud de práctica de la prueba .................................................................. 77
C. Sobre la solicitud de confidencialidad .......................................................................... 77
SEXTO. Determinación de la sanción ................................................................ 78
A. Criterios de imposición de las multas .......................................................................... 78
B. Los volúmenes de negocios tenidos en cuenta para el cálculo de su sanción ........... 81
a. Volumen de negocios total de BALBOA ................................................................... 81
b. Volumen de negocios de ARCELORMITTAL ACERALIA ........................................ 81
c. Volumen de negocios de SIDENOR ......................................................................... 83
C. Multas impuestas ......................................................................................................... 84
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D. Alegaciones sobre la propuesta de sanción ................................................................ 85
SÉPTIMO. La prohibición de contratar .............................................................. 86
VII. RESUELVE ................................................................................................ 88
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1. Requerimientos de información a empresas .................................................................. 7
Tabla 2. Alegaciones a la PR ........................................................................................................ 8
Tabla 3. Comunicación de WhatsApp de 24 de enero de 2018 entre ARCELORMITTAL
ACERALIA y SIDENOR .............................................................................................................. 47
Tabla 4. Duración y volumen de negocios en el mercado afectado en el intercambio entre
BALBOA y SIDENOR .................................................................................................................. 80
Tabla 5. Duración y volumen de negocios en el mercado afectado en el intercambio entre
ARCELOR y SIDENOR ............................................................................................................... 80
Tabla 6. Desglose de VNT de ARCELORMITTAL ACERALIA para el ejercicio 2020 ............... 82
Tabla 7. Desglose de VNT de ARCELORMITTAL ACERALIA para el ejercicio 2021 ............... 83
Tabla 8. Volumen de negocios total de las empresas infractoras en 2021 ................................ 84
Tabla 9. Tipos sancionadores para el intercambio de información entre BALBOA y SIDENOR 84
Tabla 10. Tipos sancionadores para el intercambio de información entre ARCELOR y SIDENOR
..................................................................................................................................................... 84
Tabla 11. Sanciones para el intercambio de información entre BALBOA y SIDENOR .............. 85
Tabla 12. Sanciones para el intercambio de información entre ARCELOR y SIDENOR ........... 85
ÍNDICE DE IMÁGENES
Imagen 1. Evolución de los precios medios pagados por ARCERLORMITTAL por chatarras E1,
E3 y E40 (2017-2020, euros por tonelada) ................................................................................. 17
Imagen 2. Evolución de la diferencia entre los precios medios pagados por ARCELORMITTAL
en la adquisición de distintas variedades de chatarra (2017-2020, euros por tonelada) ........... 19
Imagen 3. Evolución de las desviaciones porcentuales de los precios individuales pagados por
ARCERLORMITTAL ACERALIA respecto el índice BDSV, chatarras tipo E1 (2017-2020) ...... 20
Imagen 4. Entradas de chatarra en planta de Sestao ................................................................ 53
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I. ANTECEDENTES DE HECHO
1. El 30 de noviembre de 2017, la Comisión Europea remitió a la DC el contenido
de una comunicación anónima recibida a través del sistema “Comp-
Whistleblower” en la que se denunciaba la posible existencia de un cártel en el
mercado español de compra de chatarra y en el que estarían implicadas distintas
empresas activas en el mercado aguas abajo de producción de acero (folios 1 y
2).
2. Con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de
circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador, la DC
inició una información reservada (folio 1).
3. Entre los días 27 y 29 de noviembre de 2018 la DC llevó a cabo inspecciones
domicialiarias en la sede común de ARCELORMITTAL SPAIN HOLDING, S.L.
(AMSH) y sus filiales, ARCELORMITTAL COMERCIAL PERFILES ESPAÑA,
S.L. (ARCELORMITTAL COMERCIAL PERFILES), ARCELORMITTAL
ESPAÑA, S.A. (ARCELORMITTAL ESPAÑA) y ARCELORMITTAL MADRID,
S.L. (ARCELORMITTAL MADRID); en la sede común de COMPAÑÍA
ESPAÑOLA DE LAMINACIÓN, S.A. (CELSA) y su filial FERIMET, S.L.
(FERIMET) y en la sede de METALÚRGICA GALAICA, S.A. (MEGASA)
MEGASA y su matriz BIPADOSA, S.L. (BIPADOSA), en relación con posibles
prácticas anticompetitivas, consistentes en acuerdos y/o prácticas concertadas
para la fijación de los precios de compra de chatarra para la producción de acero.
4. El 3 de diciembre de 2019, GRUPO GALLARDO BALBOA, S.L. (GALLARDO
BALBOA) presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la
multa a los efectos del artículo 65 de la LDC y, subsidiariamente, de reducción
de su importe a los efectos del artículo 66 de la LDC en relación con posibles
prácticas anticompetitivas consistentes en un intercambio de información y
coordinación de precios y otras condiciones comerciales en el mercado de
fabricación y comercialización de productos finales de acero al carbono, en
especial, productos largos, verticalmente relacionado con el mercado de
chatarra.
5. El 11 de diciembre de 2019, GALLARDO BALBOA completó su solicitud de
exención y subsidiariamente de reducción del pago de la multa en relación con
su participación en los intercambios de información sensible con competidores
relacionada con el mercado español de compra de chatarra. Posteriormente,
presentó documentación adicional el 18 y 23 de diciembre de 2019; 3 de febrero;
3 de marzo; 17 y 21 de julio de 2020 y el 31 de mayo de 2021.
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6. Entre los días 3 y 5 de marzo de 2020, se inspeccionaron nuevamente las sedes
de AMSH y MEGASA así como las de SIDENOR ACEROS ESPECIALES, S.L.U.
(SIDENOR) y SIDERÚRGICA SEVILLANA, S.A. (SISE).
7. El 2 de junio de 2020, AMSH, ARCELORMITTAL COMERCIAL PERFILES,
ARCELORMITTAL ESPAÑA y ARCELORMITTAL MADRID, interpusieron un
recurso ante el Consejo de la CNMC contra la inspección realizada en su sede
(Expte. R/AJ/045/20). Fue desestimado por la Resolución de 23 de julio de 2020
del Consejo de la CNMC, recurrida ante la Audiencia Nacional (AN) el 1 de
octubre de 2020.
8. El 20 de julio de 2020 la DC acordó la incoación del expediente sancionador
S/0012/20 CHATARRA Y ACERO por prácticas restrictivas de la competencia
prohibidas en los artículos 1 de LDC y 101 del TFUE, contra AMSH y sus filiales
ARCELORMITTAL MADRID, ARCELORMITTAL COMERCIAL PERFILES y
ARCELORMITTAL ESPAÑA; CELSA y su filial FERIMET; GALLARDO BALBOA
y su filial BALBOA; MEGASA y su matriz BIPADOSA; SISE y su matriz RIVA
FORNI ELETTRICI, S.P.A. (RIVA) y SIDENOR y su matriz CLERBIL, S.L.
(CLERBIL).
9. El 29 de julio de 2021 la DC acordó la ampliación de la incoación contra
ARCELORMITTAL ACERALIA BASQUE HOLDING, S.L., (ARCELORMITTAL
ACERALIA) por su participación en las conductas investigadas.
10. Durante la instrucción del procedimiento, la DC efectuó los siguientes
requerimientos de información:
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Tabla 1. Requerimientos de información a empresas
Fecha
Folios
06/03/2019
182 a 184
07/03/2019
200 a 203
194 a 197
188 a 191
206 a 209
06/03/2020
17518 a 17521
30/06/2020
20704 a 20707
21/07/2020
37114 a 37117
37097 a 37100
37103 a 37105
37108 a 37110
23/07/2020
37158 a 37160
37152 a 37154
37164 a 37166
37146 a 37148
28/07/2020
37207 a 37209
37201 a 37204
37219 a 37221
37213 a 37216
24/03/2021
47004 a 47007
06/05/2021
47745 a 47747
47717 a 47719
25/05/2021
49594 a 49597
26/05/2021
49870 a 49873
04/06/2021
49955 a 49956
04/06/2021
49946 a 49947
08/06/2021
49989 a 49991
18/06/2021
50208 a 50209
50212 a 50214
11. El 2 de agosto de 2021, la DC adoptó el Pliego de Concreción de Hechos
(PCH) (folios 51328 - 51478).
12. El 2 de noviembre de 2021, la DC acordó el cierre de la fase de instrucción
del procedimiento (folio 53523).
13. El 15 de noviembre de 2021, se dictó la Propuesta de Resolución (PR) (folios
53543 - 53653).
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14. Las alegaciones a la PR se recibieron entre los días 13 y 21 de diciembre de
2021:
Tabla 2. Alegaciones a la PR
Fecha
Empresa
Folios
13/12/2021
CLERBIL
53844 - 53845
14/12/2021
BALBOA y
GALLARDO
BALBODA
53854 - 53868
14/12/2021
MEGASA y
BIPADOSA
53849 - 53850
16/12/2021
ARCELORMITTAL
ACERALIA y AMSH
53889-53975
17/12/2021
RIVA
54227
SISE
54222 - 54223
21/12/2021
CELSA
54237 - 54238
FERIMET
54242 - 54243
SIDENOR
54248 - 54276
15. El 22 de diciembre de 2021, la DC elevó a la Sala de Competencia de la CNMC
su Informe y Propuesta de Resolución.
16. El 4 de enero de 2022, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó
un acuerdo por el que se requirió a las empresas que aportaran el volumen de
negocios total en el año 2021 en el plazo de 10 días y formularan las
alegaciones oportunas. En el citado acuerdo, la Sala acordó suspender el plazo
de resolución del procedimiento sancionador (folios 54623-54626).
17. El 12 de enero de 2022, SIDENOR contestó al requerimiento de información
alegando que no le era posible facilitar su volumen de negocios total en el año
2021 en ese momento, dado que el cierre de ejercicio de dicha empresa tiene
lugar el 31 de enero de cada año y que no prevevía disponer de dicha
información antes de junio de 2022 (folio 54669). CLERBIL contestó al
requerimiento de información sobre volumen de negocios el 12 enero (folio
54673) y ARCELORMITTAL ACERALIA, AMSH, y BALBOA junto con
GALLARDO BALBOA lo hicieron el 21 de enero (respectivamente, folios 54727
a 54732; 54736 a 54741 y 54745 a 54747).
18. El 19 de enero de 2022, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC acordó
la remisión de información a la Comisión Europea prevista por el artículo 11.4
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del Reglamento 1/2003
1
. Asimismo, se acordó suspender el plazo para resolver
hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea o transcurriera el término
de 30 días (folios 54692-54693). El plazo de suspensión fue levantado mediante
acuerdo de 17 de febrero de 2022 (folios 54813 a 54815).
19. El 2 de febrero de 2022, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó
un acuerdo por el que se requirió a ARCELORMITTAL ACERALIA que corrigiera
la cifra aportada en su contestación de 21 de enero de 2022 al requerimiento
sobre el volumen de negocios total en el año 2021 (folios 54727 a 54729) o la
confiramse, explicando, en su caso, los motivos por los que dicha cifra era
inferior, en más de 10 veces, a la cifra de volumen de negocios total aportada
para el ejercicio 2020 (folios 54727 a 54729).
20. El 9 de febrero de 2022, ARCELORMITTAL ACERALIA contestó al
requerimiento de información del 2 de febrero confirmando su estimación de la
cifra de volumen de negocios para el ejercicio 2021 aportada el 21 de enero y
justificando la disimilitud con la cifra correspondiente al ejercicio 2020 sobre la
base de una alegada actualización en la doctrina administrativa que interpreta la
normativa contable publicada en el año 2021 y que conllevaría la exclusión de la
cifra de negocio de ARCELORMITTAL ACERALIA de determinadas partidas que
no derivarían de su actividad ordinaria (folios 54800 a 54809).
21. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló el asunto en
su reunión de 4 de marzo de 2022.
II. LAS PARTES
Son partes interesadas en el procedimiento las empresas que se relacionan a
continuación.
1. AG SIDERÚRGICA BALBOA, S.A. y su matriz, GALLARDO
BALBOA, S.L.
AG SIDERÚRGICA BALBOA, S.A. (BALBOA) tiene como objeto social la
fabricación, compraventa, manufacturación y almacén al por mayor de hierro y
derivados y su transporte. Su principal actividad consiste en la fabricación de
acero en hornos de arco eléctrico. Desde marzo de 2015, BALBOA está
1
Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación
de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (DOCE de
4/1/2003).
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indirectamente participada al 100% por GRUPO GALLARDO BALBOA, S.L.
empresa que ejerce además como su administrador único
2
.
GRUPO GALLARDO BALBOA, S.L. (GALLARDO BALBOA) es la sociedad
holding del grupo de empresas Grupo Gallardo Balboa
3
.
Las decisiones de política comercial y estratégica corporativa de GALLARDO
BALBOA y su filial BALBOA requieren el conocimiento o aprobación del Comité
de Dirección de GALLARDO BALBOA
4
.
2. ARCELORMITTAL SPAIN HOLDING, S.L. Y SUS FILIALES
ARCELORMITTAL ACERALIA BASQUE HOLDING, S.L.,
ARCELORMITTAL COMERCIAL PERFILES ESPAÑA, S.L.,
ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A., Y ARCELORMITTAL
MADRID, S.L.
ARCELORMITTAL SPAIN HOLDING, S.L. (AMSH) se dedica a la gestión de
participaciones sociales y prestación de servicios corporativos a sus filiales en
España.
ARCELORMITTAL ACERALIA BASQUE HOLDING, S.L. (ARCELORMITTAL
ACERALIA) está participada indirectamente al 100% por AMSH y su presidencia
corresponde al presidente del Consejo de Administración de AMSH.
ARCELORMITTAL ACERALIA es la empresa del Grupo ArcelorMittal
responsable de las negociaciones de la compra de chatarra, que adquiere
directamente de los proveedores al no contar con plantas de tratamiento o
reciclado. Los servicios relativos a la compra de chatarra realizados por
ARCELORMITTAL ACERALIA consisten en la búsqueda de suministradores y
en la posterior negociación de precios y otras condiciones contractuales
5
.
2
Información aportada por BALBOA (folios 3922 a 6790 y 41130 a 41142) en contestación a
los requerimientos realizados y obtenida de la base de datos Informa (folios 49275 a 49296).
Según la referida información BALBOA está participada al 100% por Grupo Alfonso Gallardo
Productos largos, S.L.U, que pertenece al 100% a GRUPO GALLARDO BALBOA, S.L.,
administrador único de la sociedad desde el 25 de marzo de 2015.
3
Información aportada por GALLARDO BALBOA en contestación a los requerimientos de
información realizados (folios 46808 a 46815 y 52184 a 52189), obtenida de la base de datos
Informa (folios 49438 a 49453) y disponible en http://www.infocif.es/empresa/grupogallardo-
balboa-sl (folios 49928 a 49936).
4
Información aportada por GALLARDO BALBOA en contestación a los requerimientos de
información realizados (folios 41121 a 41126).
5
Información aportada por AMHS (folios 15422 a 15437) y ARCELORMITTAL ACERALIA (folios
52155 a 52157), en contestación a los requerimientos de información realizados. Tal y como se
expone en la citada documentación, ARCELORMITTAL ACERALIA está participada
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ARCELORMITTAL COMERCIAL PERFILES ESPAÑA, S.L.
(ARCELORMITTAL COMERCIAL PERFILES) está participada indirectamente
al 100% por AMSH. Comercializa productos largos de acero, actuando como
comprador-vendedor i.e. adquiriendo el producto en la fábrica y vendiéndoselo a
los clientes finales o distribuidores, cargando una comisión por su labor de
gestión
6
.
ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A. (ARCELORMITTAL ESPAÑA) está
participada directamente al 100% por AMSH. Su actividad consiste en la
producción de acero por la vía integral (hornos altos) en la que únicamente se
utiliza la chatarra férrica de modo residual
7
.
ARCELORMITTAL MADRID, S.L. (ARCELORMITTAL MADRID) está
participada directamente al 100% por AMHS. Realiza actividades de gestión de
stock de chatarra para las plantas del Grupo ArcerlorMittal
8
.
3. FERIMET, S.L y su matriz COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE
LAMINACIÓN, S.L.
FERIMET, S.L (FERIMET) se dedica a la compra, recogida y tratamiento de
chatarra férrica y no férrica en España. Actúa como principal proveedor de
chatarra de COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE LAMINACIÓN, S.L. por la que se
encuentra participada al 100%
9
.
COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE LAMINACIÓN, S.L. (CELSA) es una acería
eléctrica, fabricante de productos largos de acero (corrugado, alambrón, perfiles
estructurales y comerciales) a través del reciclado de chatarra férrica, siendo su
objeto social la transformación y fusión de piezas de acero y aprovechamientos
ferrosos con horno eléctrico
10
.
directamente al 52,64% por AMHS y en un 47,36% por ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A.,
empresa que está participada a su vez por AMHS al 99,85%.
6
Información aportada por AMHS (folios 15422 a 15437) y ARCELOMITTAL COMERCIAL
PERFILES (folios 46768 a 46778), en contestación a los requerimientos de información
realizados.
7
Información aportada por AMHS (folios 15422 a 15437) y ARCELORMITTAL ESPAÑA (folios
46866 a 46880), en contestación a los requerimientos de información realizados.
8
Información aportada por AMHS (folios 15422 a 15437) y ARCELORMITTAL MADRID (40340
a 40346), en contestación a los requerimientos de información realizados.
9
Información aportada por CELSA (folios 15378 a 15405 y 47750 a 47769) y FERIMET (folios
47720 a 47739), en contestación a los requerimientos de información realizados.
10
Información aportada por CELSA (folios 15378 a 15405 y 47750 a 47769) en contestación a
los requerimientos de información realizados.
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4. METALÚRGICA GALAICA, S.A. y su matriz BIPADOSA, S.L.
METALÚRGICA GALAICA, S.A. (MEGASA) tiene por objeto social la
fabricación de tornillería, relaminación de hierros y galvanizado. Se encuentra
participada al 100% por BIPADOSA, S.L.
11
BIPADOSA, S.L. (BIDAPOSA) es la entidad matriz del Grupo MEGASA
entendido como tal el formado por BIDAPOSA y sus filiales. No desarrolla
actividades de fabricación y/o comercialización de productos finales de acero
12
.
5. SIDENOR ACEROS ESPECIALES, S.L.U y su matriz
CLERBIL, S.L.
SIDENOR ACEROS ESPECIALES, S.L.U. (SIDENOR) tiene por objeto la
fabricación y comercialización de productos siderúrgicos contando con 7 plantas
industriales, en Basauri (Vizcaya), Legutiano (Álava), Vitoria, Azkoitia
(Guipúzcoa), Reinosa (Cantabria), Azuqueca de Henares (Guadalajara) y
Polinyá del Vallés (Barcelona). SIDENOR se encuentra participada
indirectamente al 100% por CLERBIL, S.L.
13
.
CLERBIL, S.L. (CLERBIL) se dedica a la dirección y gestión de sus filiales y
participadas
14
.
11
Información aportada por MEGASA (folios 15441 a 15450 y 46822 a 46837) y BIPADOSA,
S.A. (folios 41099 a 41107), en contestación a los requerimientos realizados, obtenida de la Base
de datos AXESOR (folios 47009 a 47038).
12
Información aportada por BIPADOSA (folios 41099 a 41107) en contestación a requerimiento
de información.
13
Información aportada por SIDENOR (folios 12397 a 12400, 12411 a 12423 y 52161 a 52162,
53152, 53153) y por CLERBIL, S.L. (folio 46901 a 46907, 49972 y 49973) en respuesta a los
requerimientos de información realizados, obtenida en las páginas Webs
https://www.sidenor.com/es/ (folios 47078), http://www.clusterenergia.com/noticias-asociados-
2/equipo-directivo-sidenor-compra-gerdau-por-155-millones-euros (folio 50062) y en la base de
datos INFORMA (folios 50063 a 50082) y Resolución de 9 de junio de 2016, Expte. C/0757/16
CLERBIL/GERDAU, disponible en la página Web https://www.cnmc.es/expedientes/c075716. De
acuerdo con la referida información, SIDENOR está participada al 100% por SIDENOR
HOLDINGS EUROPA, S.A., con la que comparte sede y ostenta el cargo de administradora única
de SIDENOR, que su vez está participada al 100% por CLERBIL, S.L.
14
Información aportada por CLERBIL, S.A. en contestación a los requerimientos de información
realizados (folios 46901 a 46907 y 49972 a 49973) y obtenida de la base de datos INFORMA
(folios 50063 a 50075).
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6. SIDERÚRGICA SEVILLANA, S.A. y su matriz RIVA FORNI
ELECTTRICI S.P.A.
SIDERÚRGICA SEVILLANA, S.A. (SISE) tiene por objeto la producción y
comercialización de materiales siderúrgicos, centrada en la fundición y
laminación de aceros en caliente. Está participada inidirectamente al 99,99% por
RIVA FORNI ELETTRICI, S.p.A
15
.
RIVA FORNI ELECTTRICI S.p.A. (RIVA) está especializada en la fabricación de
productos largos de acero
16
.
III. MARCO NORMATIVO
La chatarra, en su calidad de residuo no peligroso, está sujeta al siguiente marco
normativo
17
:
- Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, que
incorpora al Derecho español la Directiva 2008/98/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, sobre residuos
18
.
- Real Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de prevención y control integrados
de la contaminación
19
.
- Real Decreto 553/2020, de 2 de junio, por el que se regula el traslado
de residuos en el interior del territorio del Estado.
- Resolución de 16 de noviembre de 2015, de la Dirección General de
calidad y Evaluación Ambiental y Medio Natural, por la que se publica
el acuerdo del Consejo de Ministros, de 6 de noviembre de 2015, que
15
Información aportada por SISE (folios 32675 a 32692) y RIVA FORNI ELETTRICI, S.P.A. (folios
40997 a 41000) en contestación a los requerimientos de información realizados, disponible en
https://www.siderurgicasevillana.com/es/acerca_de/grupo_riva (folios 47043 y 47044) y
https://www.siderurgicasevillana.com/es/ (folios 47079 a 47087) y obtenida de la base de datos
INFORMA (folios 50954 a 50956).
16
Información aportada por RIVA FORNI ELETTRICI, S.P.A. en contestación a un requerimiento
de información (folios 40997 a 41000).
17
Contestación de ARCELORMITTAL (folios 15422 a 15437) y ARCELORMITTAL ESPAÑA
(folios 46866 a 46880), a los requerimientos de información realizados.
18
Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, que incorpora al Derecho
español la Directiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de
2008, sobre residuos «BOE» núm. 181, de 29/07/2011.
19
Real Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley de prevención y control integrados de la contaminación «BOE» núm. 316, de
31/12/2016.
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aprueba el Plan Estatal Marco de Gestión de Residuos (PEMAR)
2016-2022
20
.
- Norma UNE 36199:2013, que tiene por objeto establecer una
clasificación de las chatarras férricas no aleadas para la producción
de acero o fundición, así como las condiciones de su suministro.
- Reglamento (UE) nº305/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 9 de marzo de 2011, por el que se establecen condiciones
armonizadas para la comercialización de productos de construcción
21
.
El almacenamiento de chatarra está sometido a una autorización previa para
llevar a cabo la actividad de gestión de residuos, que expiden los órganos
autonómicos competentes en materia de medio ambiente.
Por su parte, para el tratamiento de la chatarra utilizada para la producción de
acero es precisa la obtención de una autorización ambiental integrada.
Los productos finales de acero al carbono se fabrican con arreglo a la
especificación técnica armonizada EN 10025-1:2004 “Productos laminados en
caliente, de acero no aleado, para construcciones metálicas de uso general.
Parte 1: Condiciones generales de suministro” y cada producto tiene sus
especificaciones
22
.
Por lo que se refiere a su comercialización, no hay requisitos normativos
específicos más allá de los indicados anteriormente y únicamente se necesita
una certificación de calidad de una sociedad externa o mediante ensayos de
lotes
23
.
20
Resolución de 16 de noviembre de 2015, de la Dirección General de Calidad y Evaluación
Ambiental y Medio Natural, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de
noviembre de 2015, por el que se aprueba el Plan Estatal Marco de Gestión de Residuos
(PEMAR), 2016-2022 («BOE» núm. 297, de 12/12/2015).
21
Reglamento (UE) nº305/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2011,
por el que se establecen condiciones armonizadas para la comercialización de productos de
construcción (DOUE-L-2011-80721).
22
Información aportada por SISE (folios 32675 a 32692), ARCELORMITTAL COMERCIAL
PERFILES ESPAÑA (folios 46768 a 46778) y CELSA (folios 47750 a 47769) en contestación a
los requerimientos de información realizados.
23
Información aportada por ARCELORMITTAL COMERCIAL PERFILES ESPAÑA (folios 46768
a 46778) y MEGASA (folios 46822 a 46837) en contestación a los requerimientos realizados.
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IV. MERCADO AFECTADO
1. Mercado de producto
Las conductas a las que se refiere la presente resolución afectan al mercado de
compra de chatarra férrica para la producción de acero y al mercado de
fabricación y comercialización de productos finales de acero al carbono, en
particular, de productos largos. Estos dos mercados se hallan verticalmente
relacionados, ya que la chatarra férrica constituye el principal insumo para la
producción de acero.
A. Compra de chatarra férrica para la producción de acero
La chatarra es una materia prima esencial para la producción de acero en
España.
El tipo de chatarra más importante es el procedente de productos obsoletos
(residuos domésticos, electrodomésticos, vehículos, buques, etc.), o de la
demolición de edificios o plantas industriales
24
. Su aprovechamiento representa
una parte muy importante de los residuos metálicos, pero requiere de un trabajo
previo de recogida, clasificación, recuperación y reciclado. Hay distintos tipos de
chatarra en función de la cantidad de estériles (no férricos, tierras, impurezas,
etc.) y la mayor o menor calidad determina el precio de compra.
24
Hay otros tipos de chatarra, de menor importancia, como son la “propia” o “de origen”,
generada en la fábrica, refinería o fundición y que, en general, es recuperada y utilizada de nuevo
en la misma planta y la chatarra de origen industrial, procedente de recortes y mermas surgidos
en el proceso de elaboración de un producto de consumo (electrodomésticos, latas y envases
de acero, aerosoles, maquinaria, barcos, automóviles, trenes, etc.) en el que intervienen
productos metálicos.
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Este mercado ha sido analizado en algunos precedentes tanto de la Unión
Europea
25
como nacionales
26
. A pesar de que hay diferentes calidades y grados
de pureza de la chatarra férrica, en ninguno de los precedentes se llega a
establecer subdivisión alguna entre categorías o subtipos de chatarra férrica.
27
ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR aportan, junto con sus alegaciones
a la propuesta de resolución, sendos informes económicos (Informe AM
28
e
Informe SIDENOR)
29
mediante los que tratan de sustentar determinados
argumentos, relacionados con la definición y el funcionamiento de este mercado.
Defienden ambas empresas en sus alegaciones, apoyadas por los referidos
informes, que el análisis del mercado realizado por la DC parte de una
caracterización errónea de la dimensión de producto de la chatarra al ignorar su
carácter heterogéneo derivado de la existencia de múltiples tipos de chatarra
diferenciados por sus características técnicas y su grado de calidad, lo que
llevaría, a su vez, a una elevada heterogeneidad en la formación de sus precios
respectivos.
25
Exptes. ECSC.1124 CFF/Ferrero, ECSC.1322 SCHOLZ/LOACKER/SAARLANDISCHE
ROHPRODUKTE, ECSC.1325 EMR/ MPRH, ECSC.1355 INTERSEROH/HANSA, ECSC.1358
SCHOLZ/ALBA/ELSA JV, M.1146 SHV ENERGY/THYSSEN KLÖCKNER RECYCLING, M.1394
ALBA/OTTO, M.2196 ENRON/BERGMANN/ HUTZLER, M.4558 ALPHA PRIVATE EQUITY
FUNDS/NON FERROUS INTERNATIONAL GROUP, M.4495 ALFA
ACCIAI/CRONIMET/REMONDIS/TSR GROUP, M.5714. SCHOLZ/SCHOLZ
AUSTRIA/KOVOSROT, M.6619 TSR RECYCLING/HKS SCRAP METALS, M.6997
TOWERBROOK CAPITAL/METALLUM, M.7357 METAL ONE MITSUI & CO. STEEL/METAL
ONE MITSUI BUSSAN RESOURCE & STRUCTURAL STEEL CORPORATION, M.7461 AMDS
Italia/CLN/JV, M.8606 ELG HANIEL/IBERINOX/JV, M.8632 REMONDIS/TSR RECYCLING,
M.8778 APOLLO MANAGEMENT /PHOENIX SERVICES, M.8893 THYSSEN ALFA/MAX
AICHER RECYCLING/NORIS METALLRECYCLING, M.5714 SCHOLZ/SCHOLZ
AUSTRIA/KOVOSROT, M.4469 SCHOLZ/VOESTALPINE/SCHOLZ AUSTRIA y ECSC.1358
SCHOLZ/ALBA/JV.
26
Exptes. de concentración C-0790/16 BIPADOSA GRUPO MEGASA–AMZ, C/1010/19 ELG
HANIEL GMBH/IBERINOX RECYCLING PLUS S.L. y C/1118/20 CRISTIAN LAY/GRUPO
GALLARDO.
27
Como ejemplo de esta clase de apreciaciones cabe citar las consideraciones de la Comisión
en el caso ECSC.1322 SCHOLZ/LOACKER/SAARLANDISCHE ROHPRODUKTE, en el que se
dijo (apartado 13): “As a result of its different sources, ferrous scrap may vary in its grade and
purity. However, these different grades of ferrous scrap are in general substitutes, and ferrous
scrap is a largely homogeneous bulk material. In its previous decisions (for example Case N°
ECSC.1124 – CFF/Ferrero) involving undertakings active in this field, the Commission has
therefore found the relevant market to be the trade in ferrous scrap.”
28
Informe económico aportado por ARCELORMITTAL ACERALIA junto con sus alegaciones a
la propuesta de resolución (Informe AM) (folios 53976 a 54041)
29
Informe económico aportado por SIDENOR junto con sus alegaciones a la propuesta de
resolución (Informe SIDENOR) (folios 54305 a 54354).
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Esta Sala no comparte tales planteamientos. La propuesta de resolución realiza
una exposición exhaustiva de sus principales características como producto y de
los distintos mecanismos empleados para comercializarla reconociendo la
existencia de distintas tipologías de chatarra en función de su calidad y
características técnicas, así como que tales diferencias pueden traducirse en
distintos precios
30
. No se comprende por tanto el reproche según el cual se
habrían ignorado estas circunstancias.
Por otro lado, al analizar los datos utilizados en el Informe AM, se observa que
los precios pagados por las empresas siderúrgicas por las distintas variedades
de chatarra presentan una evolución conjunta muy estable en el tiempo (ver
imágenes 1 y 2 infra).
Imagen 1. Evolución de los precios medios pagados por ARCERLORMITTAL por chatarras
E1, E3 y E40 (2017-2020, euros por tonelada)
Fuente: Elaboración propia con datos del expediente. Folio 54057 a 54134.
La imagen 1 muestra la evolución de los precios de tres tipos de chatarras que,
en orden ascendente de calidad, son las variedades E1, que incluye chatarra de
desguace de vehículos industriales debidamente preparada, entre otras; E3, que
incluye chatarra cortada de perfiles estructurales y chapa; y E40, que incluye
chatarra fragmentada tratada industrialmente de forma que el 95% de las piezas
contenidas tengan una dimensión inferior a 0,25m. Como se aprecia en este
gráfico, los precios de las variedades de chatarra son crecientes en función de
la calidad de éstas. Asimismo, se observa que su evolución sigue la misma
30
Véanse por ejemplo los párrafos 61 y 65 de la propuesta de resolución.
150
170
190
210
230
250
270
290
310
E1 E3 E40
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tendencia y que las tres series temporales muestran oscilaciones muy similares,
aunque en algunos momentos puedan desviarse.
En la imagen 2, incluida a continuación, se refleja la diferencia entre el precio
más alto de las tres variedades, la chatarra E40, y las otras dos variedades de
chatarra. Como ya se podía apreciar en la imagen anterior, aunque con menor
detalle, la diferencia entre los precios se ajusta a un valor constante y presenta
una elevada estabilidad en el tiempo, a pesar de las oscilaciones del valor
absoluto del precio. Así, se observa que la diferencia entre los precios de las
chatarras E40 y E3 se sitúa en torno a 14,5 euros por tonelada a lo largo del
período analizado, mientras que la diferencia entre los precios de las chatarras
E40 y E1 se encuentra en torno a los 21 euros por tonelada. En ambos casos,
incluso las oscilaciones alrededor de los valores anteriores presentan cierta
estabilidad: a lo largo de los tres años estudiados, la volatilidad de ambas series
temporales no presenta cambios relevantes.
Merece la pena destacar que las anteriores observaciones no se limitan
exclusivamente a los precios medios pagados por ARCELORMITTAL
ACERALIA en el mercado español. La relación entre las distintas tipologías de
chatarra también se aprecia en el propio índice BDSV (mediante el que se
reflejan los precios de chatarra en Alemania), tal y cómo reflejan los datos
publicados por la organización que elabora dicho índice
31
.
31
Véase, por ejemplo, la serie temporal correspondiente al año 2021, disponible en el siguiente
https://www.bdsv.org/fileadmin/user_upload/2022_01_21_bundesweit.pdf (según última
consulta de 04/03/2022).
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Imagen 2. Evolución de la diferencia entre los precios medios pagados por
ARCELORMITTAL en la adquisición de distintas variedades de chatarra (2017-2020, euros
por tonelada)
Fuente: Elaboración propia con datos del expediente. Folios 54057 a 54134.
España es un país deficitario de chatarra, representando las importaciones casi
el 30% del volumen consumido anualmente
32
. Lo anterior implica que los precios
internacionales influyen necesariamente en el precio de la chatarra en España.
Ello no implica, sin embargo, en contra de lo alegado por ARCELORMITTAL
ACERALIA y SIDENOR, que los precios internacionales sean, hasta tal punto
determinantes, que los operadores nacionales que actúan en este mercado
carezcan de capacidad para influir en los precios pagados por la chatarra en
España.
Esta Sala considera que los escritos de alegaciones de ARCELORMITTAL
ACERALIA y SIDENOR, apoyados por sus respectivos informes económicos,
realizan un análisis y una interpretación sesgada de la evolución conjunta de los
precios nacionales e internacionales para concluir que la evolución de los
indicadores internacionales determina íntegramente la evolución de los precios
pagados por la chatarra en el mercado nacional.
Los propios datos aportados por ARCERLORMITTAL ACERALIA en el Informe
AM reflejan, de hecho, que los precios que paga esta empresa siderúrgica no se
ajustan completamente a los índices internacionales. Concretamente, si se
32
Información aportada por CELSA en contestación al requerimiento de información realizado
(folios 15378 a 15405).
0
5
10
15
20
25
30
35
ene.-17
mar.-17
may.-17
jul.-17
sep.-17
nov.-17
ene.-18
mar.-18
may.-18
jul.-18
sep.-18
nov.-18
ene.-19
mar.-19
may.-19
jul.-19
sep.-19
nov.-19
ene.-20
mar.-20
may.-20
jul.-20
sep.-20
nov.-20
Diferencia entre E40 y E3 Diferencia entre E40 y E1
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analizan los datos empleados para elaborar la “figura 11” de dicho informe (folio
54032)
33
, referida al precio medio mensual pagado a cada uno de los
proveedores de chatarra E1 de la planta de Olaberria, se observa que los precios
individuales pagados a los proveedores de ARCERLORMITTAL ACERALIA
presentan desviaciones significativas y frecuentes respecto al índice BDSV, tal y
como se refleja en la Imagen 3, a continuación.
Imagen 3. Evolución de las desviaciones porcentuales de los precios individuales pagados
por ARCERLORMITTAL ACERALIA respecto el índice BDSV, chatarras tipo E1 (2017-
2020)34
Fuente: Elaboración propia con datos del expediente (folios 54057 a 54134).
33
Véase el anexo 1 del Informe AM, folios 54057 a 54134.
34
Para facilitar la representación gráfica se han eliminado varias observaciones atípicas (tanto
al alza como a la baja). Las desviaciones se han calculado restando al precio pagado por
ARCERLORMITTAL a cada proveedor el índice BDSV correspondiente a ese período.
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Tal y como se refleja en este gráfico, entre 2017 y 2020 se observan
desviaciones muy importantes entre los precios pagados por ARCELORMITTAL
ACERALIA y el índice BDSV correspondiente a la tipología chatarra E1. Aunque
en la mayoría de los casos las desviaciones se situaron debajo del 5% del precio
implícito por el índice, se observa en la serie temporal que en numerosas
ocasiones fueron notablemente mayores, llegando a aproximarse e incluso
superar el 10% de desviación.
Cabe señalar, asimismo, que las desviaciones respecto del índice internacional
muestran un cierto sesgo que desplaza sus medias mensuales a valores
negativos, lo que implica que las condiciones económicas aplicables a las
compras de chatarra de ARCERLORMITTAL ACERALIA fueron beneficiosas en
comparación con el precio implícito en el índice BDSV. Este es el caso, por
ejemplo, de los precios pagados por ARCELORMITTAL ACERALIA en cinco de
los ocho meses entre enero y agosto de 2018.
De forma similar, en el Informe SIDENOR, aportado por esta empresa junto con
sus alegaciones a la propuesta de resolución, se argumenta que los precios
medios mensuales pagados por esta empresa y los índices internacionales
evolucionan de forma conjunta. Este hecho quedaría reflejado en que el
coeficiente de correlación entre ambas series temporales tomaría un valor
superior a 0,9. Sin embargo, queda claro tras el análisis de la Imagen 3 que los
promedios mensuales eliminan gran parte de las fluctuaciones y desviaciones de
los precios, ya sean atribuibles a las diferencias en los precios pagados a
distintos proveedores o a las variaciones de precios que ocurren en distintos días
del mes, por lo que la comparativa de los datos anteriores resulta inadecuada.
Cabe señalar, asimismo, que los resultados presentados en el informe
económico se refieren a la correlación entre los precios e índices
correspondientes a un solo tipo de chatarra y que, tras ampliar el análisis al
conjunto de chatarras adquiridas por SIDENOR, la correlación entre el índice
BDSV y los precios medios se reduce a 0,75.
En definitiva, los mercados internacionales juegan un papel relevante en la
determinación de las condiciones económicas aplicables a las compras de
chatarra en el mercado español. No obstante, no es cierto que las condiciones
finalmente fijadas dependan exclusivamente de los precios internacionales.
Las importaciones de chatarra se realizan en parte a través de traders vía barco
y en parte a través de camiones
35
.
35
El mayor volumen de importaciones procede de Francia, seguido de Reino Unido, Países
Bajos, Portugal y Alemania. Información disponible en la página Web del Centro del Comercio
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El aprovisionamiento a través de camiones se realiza por medio de dos sistemas
complementarios entre sí, los acuerdos bilaterales y el aprovisionamiento diario
o spot
36
.
Conviene precisar en este punto que, sin perjuicio de que las prácticas objeto de
la presente resolución afecten al referido sistema de aprovisionamiento spot no
cabe pretender, como hace ARCELORMITTAL ACERALIA en sus alegaciones,
que las prácticas investigadas no tuvieran un impacto indirecto en el conjunto del
mercado de compra chatarra. Este planteamiento se basa en el supuesto
implícito de que las compras de chatarra a través del sistema spot no guardan
relación alguna con las compras realizadas por medio de otros mecanismos,
como los acuerdos bilaterales. La realidad es que las condiciones económicas
establecidas para las compras realizadas por medio de un determinado
mecanismo de compra influyen en las condiciones del resto de vías de
adquisición.
La interrelación del sistema spot y del resto mecanismos de adquisición de
chatarra se refleja en la conducta de la propia ARCELORMITTAL ACERALIA,
que describe en sus alegaciones cómo persiguió una estrategia de sustitución
de compras mediante el sistema spot por compras mediante acuerdos bilaterales
para reducir el impacto de la volatilidad de los precios de la chatarra (ver folios
53909-53911). Así, las condiciones del mercado spot influyeron, en primer lugar,
en su decisión de participar en acuerdos bilaterales y, en segundo lugar, en la
determinación de las condiciones económicas establecidas en los citados
acuerdos.
Este mercado de compra de chatarra se caracteriza por la interacción de dos
tipos de agentes:
Por el lado de la oferta, actúan como vendedores un amplio número de
proveedores, normalmente de pequeño o mediano tamaño, junto a un menor
número de operadores de mayor envergadura. Los pequeños proveedores
venden la chatarra principalmente a los grandes proveedores, si bien en
ocasiones también venden directamente a la industria siderúrgica.
Esta actividad implica la recogida, clasificación, embalaje, empaquetado, corte,
recorte, trituración y desguace de la chatarra antes de ser destinada a su
fundición en altos hornos. El metal de la chatarra férrica se recoge para, a
Internacional (ITC) que se encuentra en el siguiente enlace (según última consulta de
23/12/2022).
36
Respuestas de ARCELORMITTAL y CELSA a los requerimientos de información realizados
(folios 11483 y 15399).
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continuación, clasificarlo en chatarrerías y venderlo a plantas de tratamiento de
chatarra o directamente a plantas siderúrgicas.
Por el lado de la demanda, actúan como compradores las empresas de la
industria siderúrgica, entre las que se encuentran las empresas investigadas en
este expediente, que utilizan la chatarra como materia prima para la producción
de acero.
La industria siderúrgica precisa contar con un flujo constante de chatarra y, al
mismo tiempo, evitar un ritmo de suministro por encima de su capacidad de
producción (para minimizar los costes de almacenamiento).
Los acuerdos de suministro de chatarra son bilaterales y se realizan por un plazo
determinado o por un volumen específico, y se renuevan una vez cumplidos.
Por su parte, en el sistema de aprovisionamiento diario o spot las empresas
siderúrgicas adquieren chatarra en el corto plazo (un día), lo que les permite
adecuar el flujo de chatarra a los excedentes o insuficiencias de chatarra para
alcanzar los niveles deseados de producción de acero o a la necesidad de
incentivar la entrada específica de una determinada calidad.
Este ajuste se consigue mediante una adaptación diaria de las tarifas que tiene
cada proveedor, sobre las cuales cada comprador anuncia variaciones al alza o
a la baja en función de las necesidades de incremento o disminución del
suministro de chatarra en cada planta en un determinado momento.
Dichas variaciones de precios (comunicadas por la parte compradora) suelen
hacerse efectivas a muy corto plazo (generalmente, aunque no
sistemáticamente, al día siguiente a la comunicación de la variación).
En este mercado se da un desequilibrio entre la posición negociadora de los
compradores y vendedores. Esto se debe la propia estructura del mercado
caracterizada una demanda concentrada en unos pocos operadores, y una
oferta atomizada, con multitud de pequeños proveedores de chatarra.
Esta Sala considera asimismo que el funcionamiento del mercado es coherente
con existencia de poder negociador de las empresas siderúrgicas, como
demandantes de chatarra, frente a sus proveedores. Ello se refleja en el hecho
de que sean las empresas siderúrgicas las que comunican sus listas de precios
a los proveedores de chatarra, informándoles así de las condiciones que serán
aplicables a cualquier venta que realicen hasta la siguiente actualización
Nótese que, al contrario de lo que parecen interpretar ARCELORMITTAL
ACERALIA y SIDENOR en sus alegaciones, la existencia de poder de
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negociación en el mercado de compra de chatarra no implica que uno de los
lados de la negociación pueda imponer su voluntad a la otra sin ningún tipo de
obstáculo. El poder de negociación puede manifestarse como una simple ventaja
que facilite a un lado alcanzar un acuerdo que le resulta relativamente más
beneficioso.
Aun teniendo en cuenta el complejo problema de optimización de la gestión de
inventarios en el que deben incurrir las empresas siderúrgicas, no se observa
que las empresas proveedoras de chatarra ejerzan una influencia determinante
sobre las condiciones económicas de las compras de chatarra. De hecho, como
muestra la documentación obrante en el expediente, las empresas proveedores
se esfuerzan en persuadir a las empresas siderúrgicas para que modifiquen sus
precios confrontándolas con los precios ofrecidos por sus competidores
37
.
Esta descompensación se pone de manifiesto en el modo de comunicar las
variaciones de los precios de compra por las siderúrgicas, por lo general de modo
unilateral, como tendrá la ocasión de verse en la presente resolución.
B. Comercialización de productos finales de acero de carbono, en
particular, productos largos.
El segundo mercado afectado por las conductas que se consideran en resolución
es el mercado de comercialización de productos finales de acero de carbono, en
particular, de productos largos.
Este mercado ha sido analizado en diferentes precedentes de la Unión Europea
38
y nacionales
39
.
El acero de carbono representa el 90% de los productos siderúrgicos
40
. Entre
ellos, como un subtipo de los productos finales, se encuentran los productos
37
Véase, por ejemplo, la conversación de WhatsApp de BALBOA con proveedores del 3 de
agosto de 2017 (folio 16969), aportada por GALLARDO BALBOA en su solicitud de clemencia.
38
Exptes. COMP/CECA. 1351 USINOR/ARBED/ACERALIA enlace; IV/ECSC 1268
USINOR/COCKERILL SAMBRE enlace; COMP/CECA. 1342 OUTOKUMPU/AVESTA
SHEFFIELD enlace; M_7273 GERDAU EUROPE/ASCOMETAL; _M_6962 RENOVA
INDUSTRIES/SCHMOLZ&BICKENBACH; M_6471 OUTOKUMPU/INOXUM; M_5211
OUTOKUMPU/SOGEPAR; M_3778 BÖLER-UDDEHOLM/BUDERUS y M.7461 AMDS
Italia/CLN/JV enlace
39
Exptes. N-05047 Nueva Balboa/Arcelor Corrugados, N-07067 Celsa/Añón; C-0135/09
GAG/MMSA,C-0071/08 Nucor/Duferdofin,C-0790/16 BIPADOSA GRUPO MEGASA–AMZ y
C/0918/17 SIDENOR / CAPRESA.
40
Hay otros tres tipos de acero como el acero inoxidable, que contiene un 10,5% o más de cromo
y menos de un 1,2% de carbono, los aceros especiales (aleados), que se caracterizan por sus
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largos: (i) alambrón (ii) carril; (iii) corrugado; (iv) perfiles estructurales; y (v)
perfiles comerciales
41
.
Atendiendo a sus dimensiones, la CE ha sostenido que los productos largos de
acero constituyen un mercado de producto diferenciado de los planos, pues son
adquiridos con objetivos diferentes, se fabrican en trenes de laminación distintos
y existen diferencias en sus aplicaciones finales y precios.
La oferta de productos finales de acero de carbono, en particular, productos
largos, corresponde a la industria siderúrgica, concentrada en unos pocos
operadores.
Por lo que se refiere a la demanda de productos largos, está integrada por
empresas del sector de la construcción e infraestructuras y almacenistas que
distribuyen este tipo de productos.
La mayor parte de la demanda se encuentra muy atomizada, tanto en número
de operadores como en volúmenes de compra. En España hay alrededor de
2.000 almacenistas locales.
Como conclusión de lo expuesto, las empresas siderúrgicas se encuentran en
una posición ventajosa tanto respecto de sus proveedores de chatarra como
respecto de sus compradores de acero de carbono (y entre ellos, productos
largos).
Ello responde al hondo desequilibrio entre la oferta y la demanda, tanto en el
mercado aguas arriba (proveedores, mayoristas o materias primas), en este
caso, el de compra de chatarra férrica, con un mayor poder de mercado frente a
los proveedores de chatarra, así como en el mercado aguas abajo (distribuidores
o minoristas), en este caso, de los productos finales de acero al carbono y, en
particular, de productos largos al que se refieren las prácticas investigadas.
niveles de pureza, siendo por regla general más caros que otros productos siderúrgicos, además
de haber sido diseñados con finalidades específicas, y aceros eléctricos (magnéticos).
41
Además de los productos largos existen los productos planos, como bobinas y láminas que se
utilizan en la industria automovilística, electrodomésticos, envasado, ingeniería civil y
construcciones mecánicas.
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2. Mercado Geográfico
En el caso del mercado de la compra de chatarra férrica, según precedentes
europeos, se ha definido su dimensión europea
42
. Así lo han confirmado
empresas del sector en contestación a los requerimientos realizados
43
.
En el caso de la producción de acero, incluyendo los productos largos, la
dimensión es también europea, ya que los principales productores de acero, y
en particular de productos largos, desarrollan su actividad en prácticamente
todos los Estados de la Unión Europea (UE) y no existen barreras significativas
al comercio de estos productos en dicho territorio, teniendo en cuenta
precedentes nacionales y de la UE
44
. Aunque existen algunas diferencias en los
precios de los productos entre los diferentes Estados miembros de la UE, el
comercio internacional de estos productos impone tendencias de precios
similares, ya que el coste de transporte representa únicamente entre el 5 y el
10% del coste del producto final
45
.
Las prácticas objeto de la resolución afectan al conjunto del mercado nacional.
Las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en
los artículos 101 y 102 del Tratado, señalan que, “en principio, los carteles
horizontales que abarcan todo un Estado miembro, pueden afectar al comercio
entre Estados miembros. Los tribunales comunitarios han sostenido en varias
sentencias que los acuerdos que abarcan la integridad del territorio de un Estado
miembro producen por su propia naturaleza el efecto de consolidar la
compartimentación de los mercados a escala nacional impidiendo la penetración
económica que el Tratado pretende lograr” (apartado 78).
El TJUE ha afirmado: “el Tribunal de Primera Instancia ha adoptado
legítimamente como punto de partida de su razonamiento, en el apartado 181 de
la sentencia recurrida, la existencia de una fuerte presunción de afectación del
42
Exptes. ECSC.1124 CFF/Ferrero, ECSC.1322 SCHOLZ/LOACKER/SAARLANDISCHE
ROHPRODUKTE, ECSC.1325 EMR/MPRH y M.4495 ALFA
ACCIAI/CRONIMET/REMONDIS/TSR GROUP; Decisiones de la Comisión Europea de 4 de
febrero de 2010, asunto COMP/M_5714 SCHOLZ/SCHOLZ, AUSTRIA/KOVOSROT de 22 de
marzo de 2007, asunto COMP/M_4469 SCHOLZ/VOESTALPINE/SCHOLZ AUSTRIA; de 5 de
octubre de 2001, asunto COMP/ECSC.1358_ SCHOLZ/ALBA/JV y de 20 de marzo de 2015,
asunto COMP/M.7461 AMDS Italia/CLN/JV, disponible en el siguiente enlace
43
Información aportada por CELSA (folios 15378 a 15405) y AMSH (folios 15422 a 15437), en
contestación a los requerimientos de información realizados.
44
Resolución de la CNMC de 6 de septiembre de 2016, Expte. C-0790/16 Bipadosa Grupo
Megasa/ArcelorMittal Zaragoza, y Decisión de la Comisión Europea de 20 de marzo de 2015,
asunto COMP/M.7461 AMDS Italia/CLN/JV.
45
Información aportada por BALBOA (folios 41130 a 41142), MEGASA (folios 46822 a 46837),
ARCELORMITTAL COMERCIAL PERFILES ESPAÑA (folios 46768 a 46778) y
ARCELORMITTAL ESPAÑA (folios 46866 a 46880), en contestación a los requerimientos.
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comercio entre Estados miembros, precisando al punto que «[ésta] sólo
desaparece si el análisis de las características del acuerdo y de su contexto
económico demuestra lo contrario»
46
.
Por ello debe considerarse que la conducta puede tener efecto sobre el comercio
interior de la UE.
ARCELORMITTAL ACERALIA alega que no se motiva de manera suficiente tal
afectación. En apoyo de su argumentación, invoca dos sentencias de la Sala de
lo Contencioso de la AN en las que se afirma que no existe una presunción en
cuya virtud, el hecho de que una práctica afecte a la totalidad del territorio de un
Estado miembro tenga como consecuencia la afectación del comercio interior de
la UE [Sentencia de la AN de 29 de septiembre de 2011 Rec. 835/2009 (SAN
4311/2011 ), Fundamento de Derecho Cuarto
47
y Sentencia de la AN de 15 de
febrero de 2012 (SAN 904/2012), Fundamento de Derecho Quinto
48
].
En respuesta a esta alegación debe señalarse que la motivación de los actos
administrativos es una garantía al servicio de otros principios constitucionales
que vertebran nuestro Estado de Derecho: la interdicción de la arbitrariedad que
proclama el artículo 9.3 de la Constitución y el control jurisdiccional de actividad
de la Administración que proclama el artículo 106 CE. Solo conociendo las
razones que llevan a la Administración a adoptar una determinada decisión es
posible rebatir tales razones y, en consecuencia, impugnarla. El razonamiento,
por escueto, no deja de ser razonamiento. Como ha señado el Tribunal Supremo:
“La exigencia de motivación no exige, empero, una argumentación extensa, sino
que, por contra, basta con una justificación razonable y suficiente que contenga
los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la
concreta solución adoptada”
49
.
Tal como hemos indicado, existen dos argumentos decisivos para entender que
está afectado el comercio interior de la UE: que el mercado de compra de
chatarra tiene dimensión europea y que la conducta se produce en todo el
territorio nacional.
Por lo demás, esta Sala no puede pasar por alto una cierta incongruencia en el
planteamiento de ARCELORMITTAL ACERALIA que, por una parte, defiende la
46
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (TJUE) de 24 de septiembre de 2009,
Erste Group Bank AG y otros/Comisión Asuntos acumulados C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07
P y C-137/07 P, apartado 39 (ECLI:EU:C:2009:576).
47
Sentencia de la Audiencia Nacional (AN) de 29 de septiembre de 2011, rec. 835/2009,
(ECLI:ES:AN:2011:4311).
48
Sentencia de la AN de 15 de febrero de 2012, recurso 834/2009, (ECLI:ES:AN:2012:904).
49
Sentencia de la AN, de 9 de junio de 2020, recurso 713/2020 (ECLI:ES:TS:2020:1716).
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ausencia de aptitud de los demandantes nacionales para influir en los precios de
la compra de chatarra atendiendo a la dimensión eminentemente internacional
de este mercado y al elevado volumen de importaciones y, por otra, niega la
aplicabilidad del artículo 101 del TFUE al presente caso.
En consecuencia, la alegación debe ser desestimada.
V. HECHOS ACREDITADOS
Las fuentes de prueba que conforman los hechos acreditados provienen de las
inspecciones realizadas durante la fase de información reservada, de las
respuestas a los requerimientos de información realizados, así como de la
información facilitada por GALLARDO BALBOA en el marco de la solicitud de
clemencia presentada por dicha empresa en diciembre de 2019 y completada
posteriormente.
1. Comunicaciones entre BALBOA y SIDENOR sobre los
precios de compra de chatarra en agosto de 2017
1. El 31 de julio de 2017 un proveedor de chatarra informó a un empleado de
BALBOA (al que se hara referencia como EB1) de una subida de precios que le
había anunciado MEGASA, otro demandante de chatarra y competidor de
BALBOA:
“[Proveedor de chatarra BALBOA]: “Buenas tardes, comunicamos una
subida de 20€/t del precio de chatarra para todas las calidades entregadas
en Zaragoza. Esta variación se aplicará a partir de mañana 1 de Agosto.
Saludos”. Buenas tardes [EB1], lo acaban de pasan de Megasa.
[BALBOA– EB1]: Ok mañana ajustamos precios”
50
.
2. Al día siguiente, 1 de agosto de 2017, el empleado de BALBOA que había
participado en la comunicación anterior y el responsable de compra de
SIDENOR (al que se hará referencia como ES1) mantuvieron la siguiente
conversación por WhatsApp relativa a los precios de compra de chatarra
férrica:
“[SIDENOR– ES1]: (…) parece que Megasa está subiendo 20 pero a los
que no había tocado nada en julio. A los que si les había hecho algo los
está complementando con hasta 20. ¿Es así?
50
Conversación de WhatsApp de BALBOA con proveedores del 31 de julio de 2017 (folio 16968),
aportada por GALLARDO BALBOA en su solicitud de clemencia.
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[BALBOA – EB1]: Si es así. Hay que tener cuidado. Si has hecho algo.
Saludos
[SIDENOR– ES1]: Si hay que tenerlo porque la gente enseguida se agarra
a la subida de 20. Yo todavía no, pero habrá que hacer, yo haré entre 10 y
15 para completar hasta 20 lo de julio. ¿Tú ya has hecho?
[BALBOA – EB1]: Si… y tú ya hiciste algo creo. A vale no había leído el
mensaje anterior
[SIDENOR – ES1]: Eso es
[BALBOA – EB1]: Ok”
51
.
2. Comunicaciones entre ARCELORMITTAL ACERALIA y
SIDENOR sobre los precios de compra de chatarra entre
enero y agosto de 2018
3. Los días 17 y 23 de enero de 2018, empleados de ARCELORMITTAL
ACERALIA, entre los que se cuenta el responsable de compra de chatarra de
dicha empresa (al que se hará referencia como EAM2) mantuvieron la siguiente
comunicación interna por WhatsApp en relación con una variación de los precios
de compra de chatarra:
“[17/1/18 20:36:52– EAM1]: Buenas tardes, comunicamos una bajada de
10€/t del precio de chatarra para todas las calidades. Esta variación se
aplicará a partir del próximo jueves 18 de enero (…).
[17/1/18 20:37:11– EAM1]: Megasa!
[17/1/18 20:41:50– EAM2]: Para todas las fábricas??? Entonces nos faltan
5 euros!
[17/1/18 20:42:19 – EAM1]: No sé. Es lo que han enviado
[17/1/18 20:42:54 – EAM1]: Si hacemos -5 empatamos con Megasa
[17/1/18 20:43:33 – EAM2]: Pues mañana valoramos. Ni un acuerdo más....
y ya pueden Medenasa y Reimasa estar “agradecidos” ….
[17/1/18 20:46:53 – EAM2]: [Y [CONFIDENCIAL]].
[23/1/18 15:07:10 – EAM1]: Buenas tardes, comunicamos una bajada de
10€/t del precio de chatarra para todas las calidades y entregas en
51
Conversación de WhatsApp de 1 de agosto de 2017, entre BALBOA y SIDENOR aportada por
GALLARDO BALBOA en su solicitud de clemencia (folios 16820 a 16822).
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Megasider Zaragoza. Esta variación se aplicará a partir del próximo
miércoles 24 de enero (…)
[23/1/18 15:07:44 – EAM2]: Ojo a ver si se confirma esto por parte de
Megasa!! No cerréis nada
[23/1/18 16:24:47 – EAM3]: imagen omitida
[23/1/18 16:25:00 – EAM3]: [CONFIDENCIAL] confirma”
52
.
4. Al día siguiente, el 24 de enero de 2018, el responsable de compras de
chatarra de ARCERLORMITTAL ACERALIA, que había participado en las
comunicaciones internas anteriores (EAM2), informó al responsable de
compras de SIDENOR (ES1) de su intención de comunicar una
modificación del precio de compra de chatarra a la vista de la bajada de 10€
ofertada por MEGASA el día anterior. El responsable de compras de SIDENOR
contestó manifestando, a su vez, su intención de comunicar una modificación de
su precio de compra de chatarra en la misma línea:
“[24/1/18 13:18:58] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Megasa ayer
otros 10.... yo comunicaré esta tarde
[24/1/18 13:20:59] [SIDENOR – ES1]: Qué fecha propusisteis para la
siguiente?
[24/1/18 13:21:34] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: No hay fecha
[24/1/18 13:21:39] [SIDENOR – ES1]: Nosotros esta tarde [sic] tenemos
conf call, supongo que parecido”
53
.
5. El mismo día 25 de enero de 2018, se inicia una nueva comunicación interna vía
WhatsApp del equipo de compras de ARCELORMITTAL ACERALIA en la que
se discute sobre las bajadas de precio anunciadas por sus competidores y se
adopta la decisión de comunicar una bajada de 10€ por tonelada aplicable a
partir del 29 de enero:
“[25/1/18 14:43:12 – EAM4]: Global baja 10 desde hoy
[25/1/18 14:43:32 – EAM4]: Acumulados 30 de bajada
[25/1/18 14:43:40 – EAM4]: Habéis oído algo?
52
Conversación interna de WhatsApp de ARCELORMITTAL de 17 a 23 de enero de 2018 (folio
15238), recabada en la inspección de ARCELORMITTAL.
53
Conversación de WhatsApp entre los responsables de compra de chatarra de
ARCELORMITTAL y SIDENOR (folio 15058), recabada en la inspección de ARCELORMITTAL
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[25/1/18 14:45:28 – EAM2]: No
[25/1/18 14:45:41 – EAM2]: En Asturias hay que ser más agresivos!
[25/1/18 14:45:56 – EAM4]: Si, eso estaba pensando
[25/1/18 14:46:13 – EAM4]: Solo he comunicado a (…) los menos 7
[25/1/18 14:46:37 – EAM4]: Hacemos 10 al resto? (…)
[25/1/18 14:53:48 – EAM2]: Si resto 10
[25/1/18 14:54:13 – EAM2]: (…) a ver cómo van las entradas mañana con
los 10
[25/1/18 14:54:32 – EAM2]: Habéis oído algo más de grupo
Celsa/Nervacero?
[25/1/18 14:57:24 – EAM4]: M dicen q Nervacero tb lleva 30 de bajada
[25/1/18 18:58:12 – EAM1]: “Buenas tardes, comunicamos una bajada de
10€/t del precio de chatarra para todas las calidades. Esta variación se
aplicará a partir del próximo viernes 26 de enero. Saludos”
[25/1/18 18:58:44 – EAM2]: Este quien es ahora que estoy perdido!
[25/1/18 18:58:48 – EAM2]: Megasa?
[25/1/18 18:59:02– EAM1]: Es Megasa, con esta suman -35
[25/1/18 18:59:28 – EAM2]: Como están de camiones?
[25/1/18 18:59:37 – EAM2]: Yo ya no entiendo nada
[25/1/18 19:00:47 – EAM1]: Mañana pregunto, pero entiendo que no habrá
camiones ya que están de huelga de 12 a 17. La gente no va […]
[25/1/18 19:02:22 – EAM1]: Habría que bajar al menos otros 5. Celsa
seguirá la bajada...
[25/1/18 19:03:27 – EAM2]: Lo vemos, pero de spot está entrando poco...
[25/1/18 19:06:18 – EAM2]: Me confirma (…) que es Megasa en toda
España
[26/1/18 10:21:07 – EAM2]: Por favor anunciar bajada de 10 para entregas
spot en Olaberría a partir del lunes. Contactar con los proveedores de
acuerdo para que ralenticen las entregas! Sobre todo, de N1 empezar por
los que tienen más plazo de entrega”
(…)
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[26/1/18 15:41:23 – EAM1]: Balboa ya empieza a bajar...
[26/1/18 15:48:24 – EAM2]: Pues van muy despacito”
54
.
6. Posteriormente, en una conversación de WhatsApp iniciada el 30 de enero de
2018 entre los mismos empleados de ARCELORMITTAL ACERALIA y
SIDENOR que ya se habían comunicado el 24 de enero (hecho acreditado 4),
éstos conciertan una cita para el día siguiente, 31 de enero de 2018, fecha que
coincide con una reunión del Comité de Chatarra de UNESID
55
:
“[30/01/18 23:29:16] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Quedamos
mañana a café a las 10:30?
[30/01/18 23:40:26] [SIDENOR – ES1]: Ok
[30/01/18 23:43:38] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Perfecto no
me puedo quedar a comer
[30/01/18 23:53:44] [SIDENOR – ES1]: Vale pues así quedamos entonces
[31/01/18 09:55:09] [SIDENOR – ES1]: Hola [empleado de
ARCELORMITTAL ACERALIA], llegaré más a menos cuarto que a y media.
[30/01/18 23:43:38] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Ok”
56
.
7. El 21 de febrero de 2018 los mismos empleados de ARCERLORMITTAL
ACERALIA y SIDENOR mantuvieron una nueva conversación de WhatsApp
relativa al precio de compra de chatarra y, en particular, a las últimas variaciones
operadas por MEGASA y SISE:
“[21/2/18 15:14:09] [SIDENOR – ES1]: Parece que ya están los +10 en el
mercado no?
[21/2/18 15:15:03] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Megasa y
Sevillana han anunciado”
57
.
54
Conversación interna de WhatsApp de los días 25 y 26 de enero de 2018 de ARCELORMITTAL
ACERALIA (folios 15238 y 15239), recabada en la inspección de ARCELORMITTAL.
55
Acta de la reunión del Comité de Chatarra de UNESID de 31 de enero de 2018, aportada por
BALBOA en respuesta al requerimiento de información realizado (folios 5982 a 6011).
56
Conversación de WhatsApp entre los responsables de compra de chatarra de
ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR (folio 15058), recabada en la inspección de
ARCELORMITTAL.
57
Conversación de WhatsApp entre los responsables de compra de chatarra de
ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR (folio 15059), recabada en la inspección de
ARCELORMITTAL.
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8. El 12 de abril de 2018, los mismos responsables de compras de
ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR volvieron a comunicarse por
WhatsApp en relación con el precio de compra de chatarra:
“[12/4/18 20:32:14] [SIDENOR – ES1]: (…) Cómo vas [CONFIDENCIAL]?
[12/4/18 20:44:43] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: No consigo
bajar de -10
[12/4/18 20:45:05] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Para el
paquete 4 A para la viruta -14
[12/4/18 20:50:58] [SIDENOR – ES1]: En cuanto se queda?
[12/4/18 20:51:20] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: El 4 A 305
[12/4/18 20:51:58] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Carísimo
puede que haga 500 toneladas por no perder contacto y ligado a la viruta
[12/4/18 20:52:22] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Que te pide??
[12DepD/4/18 21:04:42] [SIDENOR – ES1]: De 307 no baja, dice
[12/4/18 21:05:33] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Lo tuyo serán
más toneladas
[12/4/18 21:06:34] [SIDENOR – ES1]: Sí, pero kagontó con el precio
[12/4/18 21:07:17] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Yo de 305
imposible de bajar
[12/4/18 21:11:10] [SIDENOR – ES1]: Yo a ver si llego...”
58
.
9. El 5 de junio de 2018 se celebró una nueva reunión del Grupo de Trabajo de
Reciclaje de UNESID
59
. Los responsables de compra de chatarra de
ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR manifestaron, nuevamente, vía
WhatsApp, su intención de reunirse para tomar un café:
“[05/06/18 09:13:25] [SIDENOR – ES1]: Quedamos para un café a las 11?
[05/06/18 09:13:25] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Yo llegare
tarde al Comité pero voy seguro
58
Conversación de WhatsApp ntre los responsables de compra de chatarra de
ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR (folio 15059), recabada en la inspección de
ARCELORMITTAL.
59
Acta de la reunión del Grupo de Trabajo de Reciclaje de UNESID de 5 de junio de 2018 (folio
6557 a 6593), aportada por BALBOA en respuesta al requerimiento realizado.
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[05/06/18 09:14:31] [SIDENOR – ES1]: Ah ok, pues nos vemos en el Comité
entonces. Bueno. En el Grupo de Trabajo
[05/06/18 09:14:49] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Eso, a ver si
no se retrasa mucho esto
[05/06/18 10:10:00] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Ya he
acabado estaré allí sobre las 11
[05/06/18 10:10:53] [SIDENOR – ES1]. Ok, pues nos tomamos un café
donde siempre a las 11
[05/06/18 10:14:59] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Ok”
60
.
10. Ese mismo día – i.e. el 5 de junio de 2018 – los mismos responsables de
compra de chatarra de ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR
mantuvieron otra conversación por WhatsApp relativa, esta vez, a la
realización de paradas técnicas de determinadas plantas de producción de
sus respectivas empresas:
“[05/6/18 17:03:03] [SIDENOR – ES1]: (…) ¿Cómo eran las paradas de
Sestao y Olaberría?
[05/6/18 17:04:24] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Olaberría del
22 de Julio al 4 agosto
[5/6/18 17:04:55] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Sestao 10 julio
al 3 de agosto
[5/6/18 17:04:59] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Vosotros??
[5/6/18 17:06:0] [SIDENOR – ES1]: Del 14 Ago al 4 Sept Basauri
[5/6/18 17:06:42] [SIDENOR – ES1]: Reinosa del 27 jul a 24 agosto
[5/6/18 17:06:57] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Gente civilizada
que paráis en agosto....
[5/6/18 17:07:19] [SIDENOR – ES1]: Bueno, el convenio obliga...
[5/6/18 17:07:26] [SIDENOR – ES1]: Pero no me quejo
[7/6/18 11:23:03] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Te apuntaste las
paradas del resto??
60
Conversación de WhatsApp entre los responsables de compra de chatarra de
ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR (folio 15060), recabada en la inspección de
ARCELORMITTAL.
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[7/6/18 14:26:16] [SIDENOR – ES1]: Más o menos sí, llámame y te digo
[7/6/18 14:43:08] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Ok”
61
.
11. En una comunicación de WhatsApp posterior, mantenida entre los días 15 y 19
de junio por parte de ARCELORMITTAL ACERALIA y [CONFIDENCIAL] –
proveedor de chatarra –, ambas empresas negocian el precio de compra de
chatarra atendiendo a las variaciones operadas por otros demandantes de
chatarra:
“15/6/18 18:35 - [CONFIDENCIAL]: Megasa ya ha subido 10 que haréis
vosotros?
15/6/18 18:36 - [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM1]: Ya. Me lo acaban
de chivar. Es muy pronto para saber qué haremos...hablamos el lunes!!
15/6/18 18:37 - [CONFIDENCIAL]: Ok bon finde
18/6/18 15:24 - [CONFIDENCIAL]: Hola, hay noticias con respecto la
chatarra?
18/6/18 15:26 - [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM1]: De momento
estamos valorando. Celsa no está subiendo...ya te digo algo mañana
18/6/18 15:31 - [CONFIDENCIAL]: Ok
19/6/18 13:45 - [CONFIDENCIAL]: Hola, nos acaban de comunicar que
Celsa sube 20
19/6/18 13:45 - [CONFIDENCIAL]: Que hacéis vosotros
19/6/18 13:59 - [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM1]: 20???
19/6/18 14:00 - [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM1]: De momento no
teníamos intención de subir porque Megasa parte de precios muy bajos.
No sé, ya te avisare con lo que hagamos
19/6/18 14:00 - [CONFIDENCIAL]: Ok porque ahora quedáis
desfasados...
19/6/18 14:01 - [CONFIDENCIAL]: Megasa también ha subido”
62
.
61
Conversación de WhatsApp entre los responsables de compra de chatarra de
ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR (folio 15060 y 15061), recabada en la inspección de
ARCELORMITTAL.
62
Conversación de WhatsApp entre ARCELORMITTAL ACERALIA y [CONFIDENCIAL] de 19
de junio de 2018 (folios 14936 y 14937), recabados en la inspección de ARCELORMITTAL.
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12. Consta, asimismo, una conversación interna de WhatsApp de
ARCELORMITTAL ACERALIA de 20 de junio de 2018 relativa a un alza de precio
por parte SIDENOR, con efectos a partir de ese mismo día:
“[20/6/18 9:14:05] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM4]: Sidenor ya ha
subido desde hoy
[20/6/18 9:15:23] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM4]: M dicen q
Nervacero está ya con el parque cerrado”
63
.
13. Ese mismo día – i.e. el 20 de junio de 2018 – SIDENOR trasladó directamente
a ARCELORMITTAL ACERALIA la información acerca de la referida
variación de precio:
“[20/6/18 11:03:48] [SIDENOR– ES1]: Ya estamos anunciando
[20/6/18 11:04:11] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Más bien
implementado ....”
[20/6/18 11:04:42] [SIDENOR – ES1]: Desde hoy, sí”
64
.
14. Tal y como ya había sucedido previamente en los meses de enero y junio, el 10
de julio de 2018 el responsable de compra de chatarra de ARCELORMITTAL
ACERALIA propuso a su homólogo de SIDENOR reunirse al día siguiente,
“donde siempre”, antes de la reunión del Grupo de Trabajo de Reciclaje de
UNESID fijada para el día 11 de julio
65
:
“[10/7/18 12:34:44] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Mañana si
quieres nos vemos antes de Unesid (…)
[10/7/18 12:38:01] [SIDENOR – ES1]: Por mí perfecto
[10/7/18 12:40:01] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Ok nos vemos
donde siempre sobre las 10:30
[10/7/18 12:40:13] [SIDENOR – ES1]: [emoticón pulgar en alto].
[11/7/18 9:41:50] [SIDENOR – ES1]: (…) no creo que llegue antes de las
10:50
63
Conversación del grupo de WhatsApp ‘COMPRAS CHATARRA’ de 20 de junio de 2018 (folio
15247), recabada en la inspección de ARCELORMITTAL.
64
Conversación de WhatsApp entre los responsables de compra de chatarra de
ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR de 20 de junio de 2018 (folio 15061), recabada en la
inspección de ARCELORMITTAL.
65
Acta de la reunión del Grupo de Trabajo de Reciclaje de UNESID de 11 de julio de 2018 (folios
6597 a 6634), aportada por BALBOA en respuesta al requerimiento realizado.
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[11/7/18 9:43:31] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Ok”
66
.
15. El 23 de agosto de 2018 los responsables de compra de ARCELORMITTAL
ACERALIA y SIDENOR iniciaron un nuevo intercambio via WhatsApp en
relación con sus respectivos precios de compra de chatarra y el efecto que
han tenido en el cierre de operaciones de compra de chatarra:
“[23/8/18 16:00:04] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Yo ya con -20
he cerrado algún volumen y he parado
[25/8/18 2:05:23] [SIDENOR – ES1]: Ok, nosotros para el arranque
anunciamos -20 hasta nuevo aviso
[27/8/18 12:53:49] [ARCELORMITTAL ACERALIA – EAM2]: Acabo de
poner otros 4 de bajada y -20 en total en línea con los acuerdos que he
cerrado”
67
.
16. Al día siguiente de iniciarse la anterior comunicación entre ARCELORMITTAL
ACERALIA y SIDENOR – i.e. el 24 de agosto de 2018 –, consta un correo interno
de ARCELORMITTAL ACERALIA en el que se proyectan bajadas del precio de
compra por parte de esta empresa:
“[CONFIDENCIAL] ha bajado 20 €/ton en total en su recogida, pero de
momento es pronto para ver cómo funciona e igual tiene que corregir.
Propone 270€/ton base frag. Que en nuestro caso serían en total 17€/ton
de bajada.
Creo que la clave está en anunciar 10 (25 €/ton en total) y corregir 5 cuando
sea necesario…A [CONFIDENCIAL], por ejemplo le quedaría 267 la E40 y
262 la OA. HSF 262 la OA. Por cierto, me ha llamado [CONFIDENCIAL].
Le he dicho que tenemos intención de bajar otros 10. Me ha dicho que
quería hablar contigo…”
68
.
17. En una comunicación interna de ARCELORMITTAL ACERALIA del día 29 de
agosto de 2018 se hace referencia a una bajada comunicada ese mismo día por
GALLARDO:
66
Conversación de WhatsApp entre los responsables de compra de chatarra de
ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR de 10 de julio de 2018 (folio 15061), recabada en la
inspección de ARCELORMITTAL.
67
Conversación de WhatsApp entre los responsables de compra de chatarra de
ARCELORMITTAL y SIDENOR del 23 al 27 de agosto de 2018 (folio 15061), recabada en la
inspección de ARCELORMITTAL
68
Correo electrónico interno de ARCELORMITTAL ACERALIA de 24 de agosto de 2018 (folio
14777), recabado en la inspección de ARCELORMITTAL.
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“[29/8/18 16:27:42 – EAM1]: Gallardo esta comunicando hoy -10 para el
lunes. Con esto hace en total -20, igual que nosotros.
[29/8/18 16:28:05 – EAM2]: Ya era hora... a ver Megasa”
69
18. A los pocos minutos de la anterior comunicación interna (hecho 17) se inicia una
nueva conversación de WhatsApp entre ARCELORMITTAL ACERALIA y
SIDENOR relativa los precios de compra de chatarra
70
:
“[29/8/18 16:29:32 – EAM2] [ARCELORMITTAL ACERALIA]: Me dice (…)
que Gallardo está anunciando -10 y por fin iguala -20
[29/8/18 16:29:37 – EAM2] [ARCELORMITTAL ACERALIA]: A ver Megasa
[29/8/18 16:30:06] [SIDENOR– ES1]: Ok”
71
.
VI. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Competencia para Resolver
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley de creación de la CNMC compete a
este Organismo “aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia
de conductas que supongan impedir, restringir y falsear la competencia”
72
. El
artículo 20.2 de la misma ley atribuye al Consejo la función de “resolver los
procedimientos sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio” y,
según el artículo 14.1.a) del Estatuto Orgánico de la CNMC “la Sala de
Competencia conocerá de los asuntos relacionados con la aplicación de la Ley
15/2007, de 3 de julio
73
.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde
a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
69
Conversación de WhatsApp del equipo de compras de ARCELORMITTAL de 29 de agosto de
2018 (folio 15254), recabada en la inspección de ARCELORMITTAL.
70
Conversación de WhatsApp entre los responsables de compra de chatarra de
ARCELORMITTAL y SIDENOR de 29 de agosto de 2018 (folios 15061 y 15062), recabada en la
inspección de ARCELORMITTAL
71
Conversación de WhatsApp entre los responsables de compra de chatarra de
ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR de 29 de agosto de 2018 (folios 15061 y 15062),
recabada en la inspección de ARCELORMITTAL
72
Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (LCNMC) (BOE núm. 134, de 05/06/2013)
73
Aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto (BOE núm. 209, de 31 de agosto de
2013, páginas 63623 a 63648).
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SEGUNDO. Objeto de la resolución y normativa general
aplicable
La Sala de Competencia debe resolver, sobre la base de la instrucción realizada
por la DC que se recoge en el informe y propuesta de resolución, si las prácticas
investigadas son constitutivas de infracción de la normativa de competencia.
Por lo que respecta a la normativa nacional aplicable, el presente expediente
se refiere a una serie de prácticas realizadas durante la vigencia de la Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
En relación con la aplicación del artículo 101 del TFUE, como se ha indicado en
el apartado correspondiente, el mercado geográfico afectado por el presente
expediente abarca todo el territorio nacional y se verifican circunstancias en el
caso (naturaleza de la conducta y de los sujetos que la llevan a cabo y
características del mercado de compra de chatarra) que acreditan la afectación,
cuanto menos potencial, al comercio interior de la Unión Europea y, en
consecuencia, la aplicación del artículo 101 del TFUE
74
.
La aplicación de la normativa nacional y de la Unión Europea debe realizarse de
manera conjunta
75
.
TERCERO. Propuesta de Resolución del Órgano Instructor
A. En relación con el mercado de compa de chatarra
La DC ha propuesto a esta Sala que se declare acreditada la existencia de dos
infracciones de los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE:
- Una infracción constitutiva de cártel, consistente en el intercambio de
información relativa a los precios de compra actuales y/o futuros de
chatarra férrica en agosto de 2017 entre BALBOA y SIDENOR,
proponiendo sancionar a dichas empresas, en concepto de autoras, con
multas de 1.340.000 euros y 1.210.000 euros respectivamente
76
;
74
Apartados 77 y siguientes de la Comunicación de la Comisión — Directrices relativas al
concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado (OJ C 101,
27.4.2004, p. 81–96).
75
Por todas, sentencia del TJUE, de 14 de febrero de 2012, asunto C-17/10 Toshiba Corporation
(ECLI:EU:C:2012:72) y artículo 3 del Reglamento 1/2003.
76
Aplicando la reducción del 50% propuesta por la DC en aplicación del artículo 66 la propuesta
final de sanción para BALBOA ascendía a 670.000€.
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- Una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente
en el intercambio de información relativa a los precios de compra actuales
y/o futuros de chatarra férrica desde enero a agosto de 2018 entre
ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR proponiendo sancionar a
dichas empresas, en concepto de autoras, con multas de 2.751.406 euros
y 9.340.000 euros respectivamente.
La DC hace decaer en su propuesta de resolución la imputación realizada en el
PCH por intercambios de información anticompetitivos en el mercado de compra
de chatarra férrica contra CELSA y su filial FERIMET, MEGASA y su matriz
BIPADOSA, así como contra SISE y su matriz RIVA.
B. En relación con los productos de acero al carbono
La DC, tras el análisis de los elementos de prueba que constan en el expediente,
considera que no han resultado corroborados, al no satisfacerse el estándar de
prueba requerido por la jurisprudencia, los encuentros informales mencionados
en la solicitud de clemencia de GALLARDO BALBOA entre fabricantes de acero
en los que éstos habrían intercambiado información y coordinado subidas de
precios de venta de productos de acero al carbono.
CUARTO. Valoración de la Sala de Competencia
En el presente expediente sancionador esta Sala debe resolver, sobre la base
de la instrucción realizada, si las prácticas investigadas son constitutivas de
infracción de los artículos 1 de la LDC y del 101 del TFUE.
A. Tipificación de las conductas
a. Principios generales
Los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE prohíben todo acuerdo, decisión o
recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que
tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o
falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional.
Como recuerdan las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a
los acuerdos de cooperación horizontal (Directrices de cooperación
horizontal) restringe la competencia cualquier toma de contacto directa o
indirecta entre competidores que tenga por objeto o efecto bien influir en la
conducta en el mercado de un competidor real o potencial, bien desvelar a dicho
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competidor la conducta que se haya decidido adoptar o se tenga la intención de
adoptar en el mercado
77
.
Esta consideración sobre la afectación negativa a la competencia que provoca
la falta de autonomía de las empresas para participar libremente en el mercado
se asienta en una jurisprudencia consolidada, que establece que la coordinación
y cooperación constitutivos de una práctica concertada deben interpretarse a la
luz de la lógica inherente a las disposiciones sobre competencia según la cual
todo operador económico debe determinar autónomamente la política que
pretende seguir en el mercado.
La Sentencia del Tribunal General de 14 de marzo de 2013 (asunto T-588/08
Dole Food y Dole Germany contra la Comisión)
78
, ya señaló que un intercambio
de información entre competidores que persigue influir en el comportamiento o
desvelar el comportamiento que uno mismo va a adoptar en el mercado o que
se pretende adoptar en él puede ser contrario a las normas sobre competencia
en la medida en que debilita o suprime el grado de incertidumbre sobre el
funcionamiento del mercado de que se trata, con la consecuencia de que
restringe la competencia entre las empresas.
En el mismo sentido, el Tribunal Supremo afirma en su sentencia de 25 de julio
de 2018, remitiéndose a jurisprudencia comunitaria que “El intercambio de
información entre empresas competidoras puede suponer una «práctica
concertada», pues el conocimiento de una información relevante de la empresa
competidora puede sustituir los riesgos de la competencia por una cooperación
práctica entre ellas”
79
.
De ello se deriva que los intercambios de información entre competidores
que reducen la incertidumbre estratégica constituyen generalmente
acuerdos o prácticas concertadas en el sentido de los artículos 1 LDC y 101
TFUE.
Algunos tipos de coordinación entre empresas revelan un grado de nocividad
para la competencia suficiente para ser calificados de restricción por el objeto,
de modo que es innecesario examinar sus efectos concretos, reales o
potenciales, en el mercado. Se trata de aquellas formas de coordinación entre
77
Comunicación de la Comisión — Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (OJ C 11,
14.1.2011, p. 1–72).
78
Sentencia del Tribunal General (TG) de 14 de marzo de 2013, asunto T-588/08 - Dole Food y
Dole Germany/Comisión (ECLI:EU:T:2013:130)
79
Sentencia del TS de 25 de julio de 2018, recurso 2917/2016 (ECLI:ES:TS:2018:3011).
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empresas que pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para
el buen funcionamiento del juego de la competencia. Se parte de la idea de que
pueden considerarse restrictivos de la competencia por el objeto los
comportamientos cuyo carácter perjudicial, según la experiencia y la teoría
económica consolidada esté comprobado y resulte por tanto presumible su
afectación a la competencia sin necesidad de acreditación expresa.
Como confirman las Directrices de cooperación horizontal los intercambios
entre competidores de datos individualizados sobre los precios o
cantidades previstos en el futuro deben considerarse una restricción de la
competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 1. Además, los
intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia
de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente cárteles (párrafo
74).
Sobre el objeto anticompetitivo de los intercambios de información también se
ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo, en cuya Sentencia de 17 de
septiembre de 2021 (recurso 5409/2020) ha indicado que intercambios de
información referentes a precios, pero también a otros aspectos
comerciales, pueden tener aptitud suficiente para homogeneizar
comportamientos comerciales y “en la medida en que tengan capacidad para
debilitar o suprimir la incertidumbre que caracteriza un mercado competitivo,
constituyen una restricción de la competencia por objeto teniendo en cuenta el
contexto jurídico y económico del intercambio en cuestión”.
No resulta estrictamente necesario que el intercambio de información se refiera
a precios futuros, siendo posible que un intercambio de precios presentes
también tenga una aptitud anticompetitiva, tal como ha matizado el Tribunal
Supremo en Sentencia de 25 de julio de 2018 (recurso 2917/2016):
“El intercambio de información entre competidores sobre precios
individualizados de los productos que comercializan, que incluya datos
no públicos, permite disponer de una información privilegiada que
disminuye los riesgos y facilita la adaptación de su conducta al mercado.
Además, aun cuando los precios de venta eran públicos y se venían
aplicando desde hace unos días, y en esa medida podrían ser
considerados precios presentes, se trata de una información con
proyección futura pues desvelaba los precios que se aplicarían a lo largo
del año, lo que implica poner en conocimiento del competidor la
información de precios que se ha decidido adoptar, revelando no solo la
estrategia comercial actual sino la correspondiente a un futuro cercano,
con el resultado objetivo de reducir la incertidumbre del comportamiento
en el mercado”.
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Tampoco resulta exigible que la información intercambiada se refiera a precios
de venta a los consumidores finales. La jurisprudencia admite que en las
prácticas prohibidas en el artículo 101 del TFUE quedan también incluidos
aquellos intercambios de información que se refieren a los precios de compra del
insumo. En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de
2009, T-Mobile Netherlands y otros (asunto C-8/08)58 ha señalado que:
“En tercer lugar, por lo que respecta a la posibilidad de considerar que
una práctica concertada tiene un objeto contrario a la competencia
aunque ésta no presente relación directa con los precios al consumo,
procede señalar que el tenor del artículo 81 CE, apartado 1, no permite
considerar que únicamente se prohíban las prácticas concertadas que
tengan un efecto directo sobre el precio que han de pagar los
consumidores finales”.
A partir de todas estas consideraciones, esta Sala debe analizar la aptitud de la
información intercambiada para restringir la competencia en los mercados
analizados en esta resolución atendiendo a su contenido, la finalidad objetiva
que pretende alcanzar, así como el contexto en que se inscribe.
b. Archivo de actuaciones y decaimiento de la imputación respecto de
determinadas conductas investigadas
Esta Sala, en línea con la propuesta elevada por la DC, estima que no se ha
acreditado, en el marco del presente expediente, el intercambio de información
comercialmente sensible y estratégica entre competidores en el mercado de
comercialización de productos finales de acero de carbono en España.
Se considera, por ello, que corresponde archivar las actuaciones relativas a los
productos de acero de carbono para las empresas ARCELORMITTAL
COMERCIAL PERFILES, ARCELORMITTAL MADRID y ARCELORMITTAL
ESPAÑA.
Por lo que respecta a la compra chatarra férrica, esta Sala coincide también con
las razones expresadas en la propuesta de resolución. respecto a la insuficiente
acreditación de las conductas de CELSA, MEGASA y SISE inicialmente
investigadas. Si bien constan evidencias de que dichas empresas manejaban
información sobre precios actuales y futuros de otros demandantes de chatarra,
no se ha demostrado en este expediente la existencia de intercambios
anticompetitivos de información estratégica en el mercado de compra de
chatarra.
Por ello, en línea con la propuesta de la DC, se estima que deben archivarse las
actuaciones para las empresas CELSA, MEGASA Y SISE.
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c. Sobre el objeto anticompetitivo del resto de intercambios de
información analizados
• Intercambio de información entre BALBOA y SIDENOR de 1 de agosto
de 2017
El hecho acreditado 2 refleja un intercambio de información directo y bilateral
entre SIDENOR y BALBOA por el que ambas empresas se comunican los
precios de compra de chatarra aplicados por su competidora común, MEGASA.
Escribe a este respecto el responsable de compras de chatarra de SIDENOR a
su homólogo en BALBOA: “(…) parece que Megasa está subiendo 20 pero a los
que no había tocado nada en julio. A los que si les había hecho algo los está
complementando con hasta 20. ¿Es así?”.
Tras corroborar BALBOA este extremo – del que tenía conocimiento por medio
de un proveedor común, tal y como consta en el hecho acreditado 1 –, el
responsable de compras de SIDENOR desvela su intención de igualar la subida
de MEGASA a la vez que pregunta a BALBOA sobre sus intenciones al respecto:
“Yo todavía no, pero habrá que hacer, yo haré entre 10 y 15 para completar hasta
20 lo de julio. ¿Tú ya has hecho?”. BALBOA confirma a su vez que también ha
realizado la correspondiente subida de precio.
La referida comunicación constituye un intercambio de información entre
competidores por el que se revelan mutuamente el comportamiento futuro
que han decidido adoptar en relación con el precio de compra de chatarra.
SIDENOR defiende en sus alegaciones a la propuesta de resolución la inaptitud
del intercambio analizado para restringir la competencia, dado que no haría
referencia a intenciones futuras de precios y porque la información sobre precios
de competidores carecería de carácter estratégico para las empresas
siderúrgicas atendiendo a las características propias del mercado de compra de
chatarra.
Por lo que se refiere al argumento relativo a la ausencia de dimensión futura de
la información intercambiada, no puede resultar acogido, pues la propia
literalidad del intercambio refleja claramente que se hace alusión a intenciones
futuras de precios, como se infiere de las expresiones “yo todavía no”, “habrá
que hacer”, “yo haré”, “¿Tú ya has hecho?”.
En cuanto a la pretendida ausencia de carácter estratégico del tipo de
información intercambiada, la documentación obrante en el expediente permite
refutar tal planteamiento.
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Se aprecia, a partir de determinados documentos conexos, que la información
sobre variaciones del precio de compra de chatarra operada por competidoras
tiene aptitud para incidir en el comportamiento de otra siderúrgica a la hora de
establecer sus propios precios de compra de chatarra. Cabe referirse, como
ejemplo de ello, al modo en que la comunicación entre BALBOA y un proveedor
sobre la variación de precio de un competidor que se recoge en el hecho
acreditado 1 influye directamente en su comportamiento en el mercado. Tras
informar el proveedor en cuestión a BALBOA de un anuncio de subida de precio
de 20€ por tonelada por parte de MEGASA, BALBOA contesta “Ok mañana
ajustamos precios”
80
. Un documento interno de BALBOA que recoge las subidas
y bajadas de precios ofrecidas a los proveedores deja constancia de la subida
de 20 € aplicada por BALBOA el 1 de agosto de 2017 y por tanto de que dicho
“ajuste de precios” en línea con lo anunciado por un competidor se produjo
realmente
81
.
El conocimiento por parte de BALBOA de la estrategia de precio a futuro de
SIDENOR permite a BALBOA reducir la incertidumbre sobre la competencia que
su oferta tendrá en el mercado. A su vez, el conocimiento por parte de SIDENOR
del comportamiento de BALBOA le permite igualmente adaptar sus precios hasta
los ofrecidos por su competidor. El resultado es una política de coordinación de
precios que ha permitido a ambas adaptar su comportamiento empresarial al de
sus competidores.
Por todo ello cabe concluir que el intercambio analizado entre BALBOA y
SIDENOR de 1 de agosto de 2017 constituye una práctica concertada que
tiene por objeto restringir la competencia.
• Intercambios de información entre ARCELORMITTAL ACERALIA y
SIDENOR entre enero y agosto de 2018
Se ha acreditado que ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR mantuvieron,
a través de sus responsables de compra de chatarra, durante el periodo
comprendido entre enero y agosto de 2018, contactos directos en los que
intercambiaron información relativa (i) a sus propias intenciones sobre
variaciones de precios (hechos acreditados 4, 8 y 13), (ii) a variaciones de
precios de compra de terceros competidores (hechos acreditados 7 y 18)
82
; (iii)
80
Conversación de WhatsApp de BALBOA con proveedores del 31 de julio de 2017 (folio 16968),
aportada por GALLARDO BALBOA en su solicitud de clemencia.
81
Documento Excel aportado por GALLARDO BALBOA en su solicitud de clemencia (folio
16804).
82
El valor estratégico y la capacidad para influir sobre el comportamiento comercial de este tipo
de información relativa a variaciones de precio de terceros competidores se refleja, por ejemplo,
en el hecho acreditado 11, correspondiente a una conversación de WhatsApp entre
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a los precios ofertados por ambas empresas y su resultado en el mercado de
compra de chatarra (hecho acreditado 15); así como (iv) a las paradas técnicas
de sus acerías (hecho acreditado 10). Asimismo, dichos responsables de
compras concertaron distintos encuentros bilaterales entre ellos aprovechando
la ocasión de las reuniones de UNESID (hechos acreditados 6, 9 y 14).
− Intercambios sobre sus propias variaciones de precios
Se han acreditado los siguientes intercambios de información sobre precios de
compra de chatarra:
- el 24 de enero de 2018 ARCELORMITTAL ACERALIA informa a
SIDENOR de su intención de comunicar una modificación de su precio
de compra de chatarra a la vista de la bajada de 10€ ofertada por
MEGASA el día anterior, a lo que SIDENOR contesta manifestando su
intención de comunicar una modificación de su propio precio de compra
de chatarra en dicha línea (hecho acreditado 4)
- el 12 de abril de 2018 ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR se
informan de los precios de compra ofertados a un proveedor para una
modalidad concreta de chatarra (hecho acreditado 8)
- el 20 de junio de 2018 SIDENOR informa a ARCELORMITTAL
ACERALIA de una variación de precio que acaba de implementar (hecho
acreditado 13)
Se trata nuevamente de intercambios entre competidores relativos a sus precios
futuros y actuales que, según la normativa y jurisprudencia citada, deben ser
considerados intercambios restrictivos de la competencia por su objeto.
SIDENOR y ACERLORMITTAL ACERALIA rechazan en sus alegaciones la
aptitud de las comunicaciones controvertidas para restringir la competencia.
Sostienen la ausencia de valor estratégico de la información intercambiada sobre
la base de distintos argumentos. Alegan, por un lado, que la información
intercambiada se refiere a variaciones de precio ya aplicadas y que, en cualquier
caso, los cambios de precio anunciados por una determinada siderúrgica
carecerían de interés para el resto dado que hacen referencia a precios
negociados específicamente por los proveedores con cada siderúrgica que
serían además diferentes para cada planta y para cada tipo de chatarra. Se
refieren asimismo al carácter agregado de la información intercambiada.
ARCELORMITTAL ACERALIA y el proveedor de chatarra [CONFIDENCIAL]. de los días 15 a
19 de junio de 2018 (folios 14936 y 14937), recabada en la inspección de ARCELORMITTAL.
Puede verse, a partir de la misma, como las variaciones de precio de terceros competidores
influyen directamente en la determinación de los precios de compra ofertados por las
siderúrgicas.
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ARCELORMITTAL ACERALIA defiende que no podría hablarse de intercambio
entre competidores al no consumir el mismo tipo de chatarra que SIDENOR.
Tras analizar los intercambios controvertidos, esta Sala estima que tales
alegaciones no pueden resultar acogidas.
La literalidad de las comunicaciones permite considerar que ARECELORMITTAL
ACERALIA y SIDENOR sí intercambiaron información sobre intenciones de
precio futuras toda vez que se refieren a comportamientos a adoptar en un
momento posterior a la comunicación: “yo comunicaré esta tarde
83
” (hecho
acreditado 4).
ARCELORMITTAL ACERALIA defiende en sus alegaciones a la propuesta de
resolución una explicación alternativa según la cual la comunicación recogida en
el hecho acreditado 4 sería inocua desde una perspectiva de competencia por
cuanto las imputadas no se estarían refiriendo a sus respectivas intenciones
sobre variaciones del precio de compra de chatarra sino a la fecha de la próxima
reunión de UNESID.
Si bien es cierto que la conversación versa en parte sobre la próxima reunión
UNESID, resulta, no obstante, evidente que ARCELORMITTAL y ACERALIA
también aluden a sus respectivas intenciones de precios. Ello se aprecia
fácilmente si se examina la comunicación íntegra distinguiendo las dos líneas
temáticas que convergen en la misma:
Tabla 3. Comunicación de WhatsApp de 24 de enero de 2018 entre ARCELORMITTAL
ACERALIA y SIDENOR
84
Fecha y hora
Emisor
Mensaje
[24/1/18 13:17:55]
SIDENOR
Unesid es el miércoles 31 no?
[24/1/18 13:18:36]
ARCELORMITTAL ACERALIA
Si acabo de aprobar el acta. Ahora
mandan la convocatoria.
[24/1/18 13:18:58]
ARCELORMITTAL ACERALIA
Megasa ayer otros 10....yo
comunicaré esta tarde
[24/1/18 13:20:59]
SIDENOR
Qué fecha propusisteis para la
siguiente?
[24/1/18 13:21:34]
ARCELORMITTAL ACERALIA
No hay fecha
[24/1/18 13:21:39]
SIDENOR
Nosotros esta tatde tenemos conf
call, supongo que parecido (sic).
83
Conversación de WhatsApp entre los responsables de compra de chatarra de
ARCELORMITTAL y SIDENOR (folio 15058), recabada en la inspección de ARCELORMITTAL.
84
Conversación de WhatsApp entre los responsables de compra de chatarra de
ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR (folio 15058), recabada en la inspección de
ARCELORMITTAL.
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[24/1/18 13:22:02]
ARCELORMITTAL ACERALIA
Habla con [CONFIDENCIAL] para
confirmar que es el miércoles por qué
me salen martes y miércoles
[24/1/18 13:22:11]
ARCELORMITTAL ACERALIA
[CONFIDENCIAL]
[24/1/18 13:22:18]
SIDENOR
Ok, tranki
Por lo que se refiere a las variaciones de precio ya anunciadas (hechos
acreditados 8 y 13), se debe subrayar que el que la información sea actual o de
ejecución futura satisface igualmente lo previsto en el párrafo 90 de las
Directrices de cooperación horizontal, que exonera de carácter anticompetitivo
exclusivamente a los datos cuya antigüedad permite que se califiquen como
históricos. Ello no ocurre en el presente caso puesto que se hace referencia a
variaciones de precio recién anunciadas. Como ya se ha señalado, la
jurisprudencia admite que un intercambio de información sobre precios
presentes también pueda ser considerado anticompetitivo.
El que una siderúrgica desvele o confirme a un competidor el anuncio de una
variación de precio que acaba de implementar y que todavía no ha adquirido
carácter público constituye un intercambio de información que por su propia
naturaleza tiende a limitar la incertidumbre en el mercado debiendo calificarse
como restrictivo de la competencia por su objeto. Lo anterior resulta
especialmente cierto atendiendo al propio sistema de pedido abierto o spot,
caracterizado por un proceso de negociación dinámico y de ajuste permanente
entre oferta y demanda en el que tienen una influencia relevante los precios
ofertados en cada momento por los distintos demandantes de chatarra.
Por otro lado, dicha información no pierde su carácter sensible – desde una
perspectiva de competencia – hasta que los competidores han podido conocer o
confirmar dicha información legítimamente, bien indirectamente por un
proveedor (siempre que no se dé una dinámica colusoria del tipo hub & spoke)
o porque la información de que se trate pueda considerarse información pública
y -como recuerda el Tribunal General de la Unión Europea en la sentencia
adoptada en el asunto T-799/17- únicamente constituye información pública, en
el sentido de la normativa de defensa de la competencia, la integrada por
aquellos datos objetivos que pueden recabarse de forma inmediata a través del
mercado
85
.
Tampoco cabe acoger la alegación según la cual la información sobre
variaciones de precio de una empresa demandante de chatarra carece de interés
85
Sentencia del TG de 2 de febrero de 2022 en el asunto T-799/17, Scania y otros c. Comisión,
(ECLI:EU:T:2022:48), párrafo 347.
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para sus competidores por tratarse de importes negociados individualmente para
calidades concretas de chatarra y específicos para cada siderúrgica y planta de
producción.
Puede verse una prueba de lo contrario en la comunicación interna del hecho
acreditado 3 relativa a la variación de precio de 10€ por tonelada anunciada por
MEGASA a la que se refieren posteriormente las imputadas en hecho acreditado
4. Se especifica en dicha comunicación que la información intercambiada tiene
que ver con variaciones “para todas las calidades” y “para todas las fábricas”.
Véase en el mismo sentido otra conversación interna de ARELORMITTAL
ACERALIA iniciada el 25 de enero de 2018 (hecho acreditado 5). Se trata por
tanto de información relevante para el conjunto de las siderúrgicas demandantes
de chatarra.
Conviene referirse, asimismo, en este punto, a las explicaciones contenidas en
el apartado IV de esta resolución, en cuanto a que la existencia de distintas
variedades de chatarra no impide que sus respectivos precios se encuentren
estrechamente interrelacionados, tal y como se ilustra en las imágenes 2 y 3. En
consecuencia, la coordinación de los precios de compra de varios tipos de
chatarra podría alcanzarse con el intercambio de información acerca de una sola.
Sin perjuicio de lo anterior, se ha acreditado, en cualquier caso, que
ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR intercambiaron información relativa
al precio de un tipo específico de chatarra que se encontraban negociando con
el mismo proveedor (hecho acreditado 8) lo que desmiente que ambas empresas
no sean competidoras en el mercado de compra de chatarra.
− Intercambios sobre variaciones de precios de terceros competidores
Constan acreditadas otras comunicaciones entre ambas empresas que se
refieren a variaciones recién anunciadas por terceros competidores de las que
habían tenido conocimiento por medio de sus proveedores de chatarra.
- El 21 de febrero de 2018, los responsables de compra de chatarra de
ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR compartieron información
relativa a los precios actuales de compra de chatarra y los últimos
movimientos en el mercado de MEGASA y SISE (hecho acreditado 7).
- el 29 de agosto de 2018, el responsable de compra de chatarra de
ARCELORMITTAL ACERALIA comunicó a su homólogo de SIDENOR
que se confirmaba que BALBOA se alineaba con -20, tras anunciar -10
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(precio al que se venían refiriendo los días anteriores) y que quedaba a
la espera de saber lo que haría MEGASA (hecho acreditado 18)
86
.
Sostienen ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR que esta conducta no
constituye una práctica anticompetitiva, sino que responde únicamente al
funcionamiento normal del mercado y las estrategias negociadoras de los
proveedores de chatarra.
Esta Sala considera que no cabe acoger dicha alegación. Resulta fundamental
tener en cuenta la fuente de la información empleada por las empresas para
adaptar su comportamiento comercial a las tendencias del mercado. Si bien
puede resultar lícito que los proveedores de chatarra confronten a sus clientes
con los precios ofrecidos o anunciados por otras siderúrgicas como estrategia
comercial para tratar de obtener unas condiciones de compra más ventajosas
(siempre y cuando lo hagan por iniciativa propia y no se indique la identidad del
concreto competidor del que proviene la información), resulta claramente
anticompetitivo que los demandantes de chatarra compartan esa información
estratégica con otros competidores que no eran conocedores de la misma o que
todavía no habían podido confirmarla por no haber trascendido públicamente.
El carácter estratégico de este tipo de información no se limita a aquellos casos
en los que una empresa siderúrgica pone al tanto a otra de la variación de precio
de un tercer competidor, de la que todavía no tenía conocimiento. También
presenta interés comercial la mera confirmación de variaciones actuales de
precios de otros competidores de las que ya se había tenido una primera noticia
por parte de un proveedor. Ello por cuanto existe un cierto nivel de incertidumbre
sobre la verosimilitud de las informaciones relativas a las variaciones de precio
de los competidores que los vendedores de chatarra trasladan a las siderúrgica.
Lo anterior responde a la dinámica de negociación natural entre compradores y
vendedores de chatarra que hace que los segundos traten de inducir
comportamientos que les supongan unas mejores condiciones económicas
87
.
86
Conviene llamar la atención sobre la inmediatez con la que, una vez el responsable de compras
de ARCELORMITTAL ACERALIA es informado internamente de la variación de precio de
BALBOA, comunica dicha información con su homólogo de SIDENOR. El responsable de compra
de chatarra de ARCELORMITTAL ACERALIA es informado internamente a las 16h28 (hecho
acreditado 17) y transmite la información a SIDENOR a las 16h29 (hecho acreditado 18).
87
Véase, por ejemplo, la conversación de WhatsApp de BALBOA con proveedores del 3 de
agosto de 2017 (folio 16969), aportada por GALLARDO BALBOA en su solicitud de clemencia.
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− Intercambios relativos a los precios ofertados y su resultado en el
mercado de compra de chatarra
En el intercambio de información recogido en el hecho 15, del 23 de agosto de
2018 EM2 comuncia a ES1 su la bajada de precio con la ha conseguido cerrar
operaciones de compra.
“Yo ya con -20 he cerrado algún volumen y he parado”
A esta comunicación responde el día 25 ES1, transmitiendo a EM2 el anuncio
por parte de su empresa de una bajada de -20.
“Ok, nosotros para el arranque anuncianmos -20 hasta nuevo aviso”
Dos dias después de nuevo el responsable de compra de ACELORMITTAL
comuncia las variaciones propuestas de bajada, y la alineación de sus precios al
valor de -20.
“Acabo de poner otros 4 de bajada y – 20 en total en línea con los acuerdos
que he cerrado”
Los sucesivos intercambios entre los responsables de compra de ambas
empresas permiten que éstas establezcan su comportamiento en el mercado
conociendo el valor de las ofertas de su competidira y el resultado que ésta ha
tenido a la hora de formalizar compras en el mercado.
Se puede apreciar igualmente como desde ACELORMITTAL ACERALIA, una
vez conocida la intención de SIDENOR de mantener el valor de las bajas en -20,
confirma el alineamiento al valor de -20.
Las tres comunicaciones evidencian un traspaso de información entre las dos
pates cuyo contenido es el precio de sus oferta a los vendedores. De manera
sucesiva, corroboran que ambas empresas realizan las mismas ofertas, y la
intención de no ir más allá de las bajadas anunciadas “[…]hasta nuevo aviso”, “y
– 20 en total en línea con los acuerdos que he cerrado”.
Las comunciaciones referidas en el hecho acreditado 15 suponen por lo anterior
un comportamiento aticompetitivo, al restringir la incertidumbre en el mercado y
conducir a un alineamiento en las políticas de ofertas de compra entre ambos
competidores
88
.
88
Se aprecia, a partir del correo electrónico interno de ARCELORMITTAL ACERALIA de 24 de
agosto de 2018 (folio 14777) - recogido en el hecho acreditado 16 - cómo las decisiones sobre
el precio a ofertar que se adoptan en el seno de la propia empresa, vienen determinadas en
función de la información que se dispone sobre la competencia.
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− Intercambios relativos a las paradas técnicas de sus respectivas acerías
ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR también se informaron mutuamente
sobre las paradas técnicas de sus plantas de producción de acero (Sestao,
Olaberría y Basauri) y concertaron una llamada telefónica para que
ARCELORMITTAL ACERALIA informase a SIDENOR sobre las paradas del
resto de sus plantas (hecho acreditado 10).
Sin tener, per se, el carácter particularmente sensible que la experiencia
económica permite atribuir a los intercambios de información entre competidores
sobre precios, es posible inferir, atendiendo a las características del mercado
afectado, que la información sobre las paradas técnicas de las acerías también
contribuye a reducir el nivel de incertidumbre en dicho mercado.
Las propias incoadas han manifestado que resulta de gran importancia para las
empresas siderúrgicas mantener su actividad sin interrupciones o con arreglo a
sus calendarios previstos de actividad y, al mismo tiempo, no contar con
demasiado stock de chatarra, por los gastos de almacenamiento que ello
supone.
Dada esta necesidad de mantener unos niveles constates de sus stocks resulta
razonable concluir que las paradas técnicas de las acerías son susceptibles de
reducir la intensidad de la demanda de chatarra en un momento determinado.
Por tanto, el conocimiento anticipado de las fechas de parada de sus plantas de
producción permite a las empresas prever, a partir de la certeza de la caída de
demanda por parte de los competidores, la evolución del mercado y, de este
modo, reforzar su posición negociadora frente a los proveedores de chatarra.
Esta Sala no comparte los planteamientos de SIDENOR y ARCELORMITTAL
ACERALIA en cuanto a que este tipo de información no tenía interés estratégico
ni en cuanto a su pretendido carácter público atendiendo a que las fechas de las
paradas técnicas se recogerían en el convenio colectivo o se publicarían en las
instalaciones de la empresa.
Si tal información fuera realmente irrelevante y pública, resulta inexplicable que
la conversación de 5 de junio de 2018 refleje tal interés por confirmar las fechas
previstas para las paradas de las acerías de la competencia. Los empleados de
SIDENOR y ARCELORMITTAL ACERALIA no solo se interrogan el uno al otro
por las fechas de parada de sus acerías, sino que tras informarse sobre las
plantas de Sestao, Olaberria, Basauri y Reinosa el directivo de
ARCERLOMITTAL ACERALIA pregunta a su homólogo de SIDENOR si se había
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apuntado “las paradas del resto” tras lo cual conciertan una llamada telefónica
para aclarar la cuestión.
Alega ARCELORMITTAL ACERALIA, para tratar de justificar el pretendido
carácter intrascendente de dicha información, que las acererías continúan
comprando y recibiendo chatarra en sus parques, aunque las mismas se
encuentren en parada técnica
89
. De hecho, en el párrafo 102 del Informe AM se
detalla lo que sucedía durante el periodo de parada técnica en los términos
siguientes:
“La misma situación se observa para la planta de Sestao, que incrementó,
incluso, su flujo de entregas durante la parada técnica que tuvo lugar entre
el 10 de julio y el 3 de agosto de 2018, alcanzando las 10.995 toneladas de
chatarra entregadas entre el 10 y el 20 de julio, tal y como se muestra en la
Tabla 7. Por lo tanto, ni se redujo la demanda de chatarra, ni la información
controvertida tendría el componente estratégico atribuido, por el contrario
de lo establecido por la PR.”
Se incluye, a continuación, en el referido informe, la tabla de entradas de chatarra
en la planta de Sestao durante el periodo de parada técnica entre el 10 de Julio
y el 3 de agosto de 2018.
Imagen 4. Entradas de chatarra en planta de Sestao
[CONFIDENCIAL]
Dicha tabla va acompañada de la siguiente nota:
“Pese a que la planta de Sestao permaneció cerrada entre el 10 de julio y
el 3 de agosto, su parque solo cerró entre el 23 de julio y el 5 de agosto,
recibiendo entradas de chatarra durante la parada técnica hasta el día
20 de julio.” Fuente: Elaboración propia a partir de la información
proporcionada por AM”.
90
(énfasis añadido)
De esta información se desprende que, durante los 24 días que la planta estuvo
en parada técnica, solo se produjeron entradas de chatarra los 10 primeros días
de la parada, permaneciendo el parque cerrado entre el 23 de Julio y el 5 de
agosto. Es decir que, contradiciendo lo expresado por el propio informe en su
párrafo 100, durante 18 días el parque de Sestao permaneció cerrado por lo que
no se pudieron producir entradas de chatarra en el mismo.
Lo anterior resulta revelador del carácter estratégico de la información relativa a
las paradas de las acerías objeto de intercambio que reside en la perspectiva de
89
Párrafo 100 del informe AM (folio 54017).
90
Informe AM, pág. 39 (folio 54018).
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ausencia de demanda por parte de la planta en parada técnica en un mercado
donde las negociaciones de compra se producen en el entorno dinámico
previamente descrito
91
.
− Conclusión en cuanto al objeto de los intercambios de información entre
ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR
Según se ha analizado, ambas empresas competidoras intercambiaron
información comercialmente sensible sobre los precios de compra de chatarra,
además de información sobre las paradas técnicas de sus respectivas acerías
que contribuyó a reducir la incertidumbre propia de una dinámica competitiva.
Se trata de información estratégica y actual o futura, por lo que esta Sala estima
que ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR participaron en una práctica
concertada consistente en intercambios directos de información
estratégica entre competidores restrictivos de la competencia por su
objeto entre enero y agosto de 2018.
Sin que quepa atribuirles un valor incriminatorio propio - al no haber trascendido
el objeto de estos
92
- conviene referirse a los encuentros informales concertados
por los representantes de compras de ambas empresas (hechos acreditados 6,
9 y 14) como elemento adicional de contexto, junto al propio tono de los
intercambios anticompetitivos, que reflejan el clima de confianza mutua en el que
éstos se produjeron
93
.
d. Infracción única y continuada entre ARCELORMITTAL ACERALIA y
SIDENOR
Es jurisprudencia reiterada que la infracción de los artículos 1 de la LDC y 101
del TFUE puede resultar no sólo de un acto aislado, sino también de una serie
de actos o incluso de un comportamiento continuado, aun cuando uno o varios
91
Puede verse un reflejo adicional del valor estratégico de la información sobre las paradas
técnicas de las acerías en la conversación interna de ARCELORMITTAL ACERALIA de 20 de
junio recogida en el hecho acreditado 12 (folio 15247). En dicho intercambio, que se realiza en
el grupo de WhatsApp ‘COMPRAS CHATARRA’ – en el que el equipo de compras de
ARCERLORMITTAL ACERALIA discute las futuras variaciones de los precios ofertadas de
chatarra de dicha empresa – se hace una referencia concreta al cierre del parque de la acería
de un competidor en Nervacero.
92
Véase por ejemplo la sentencia de la AN de 29 de noviembre de 2021, recurso 275/2016.
93
Véanse entre otras, en este sentido, las conclusiones del Abogado General, sr. Melchior
Wathelet de 12 abril de 2018, en el asunto C-99/17 Infineon Technologies/Comisión
(ECLI:EU:C:2018:238) y las sentencias del TJUE de 26 de septiembre de 2018 en el mismo
asunto (ECLI:EU:C:2018:773) y de 26 de enero de 2017 en el asunto C-609/13 Duravit y
otros/Comisión (ECLI:EU:C:2017:46).
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elementos de dicha serie de actos o del comportamiento continuado puedan
también constituir por sí mismos y aisladamente una infracción de estas
disposiciones
94
.
En cuanto a su fundamentación jurídica, hay que señalar que la figura de la
infracción continuada está admitida en nuestro ordenamiento jurídico a través de
la previsión contemplada en el artículo 29.6 de la Ley 40/2015 que establece que
“Será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad
de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos
administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica
ocasión”.
Los tribunales nacionales y europeos se han pronunciado repetidas veces sobre
los requisitos de la infracción única y continuada, a saber:
− La identidad existente en diversos elementos de los distintos
actos que integran la conducta que se considerará única: Entre
tales elementos de identidad se plantea la referida al ámbito
geográfico de las prácticas consideradas; los productos y servicios
afectados; la de las formas de ejecución, y la de las empresas
participantes, (pudiéndose tener en cuenta, además, la identidad de
las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas
implicadas)
95
.
− Proximidad en el tiempo de los actos que integran la conducta (sin
que existan saltos temporales significativos que impidan deducir la
existencia de una conducta única)
96
.
− La existencia de un plan global que persigue un objetivo común.
94
Sentencias del TJUE de 6 de diciembre de 2012, en el asunto C-441/11P, Verhuizingen
Coppens NV, (ECLI:EU:C:2012:778) párrafo 41; y de 24 de junio de 2015, en el asunto C-293/13,
Bananas (ECLI:EU:C:2015:416), párrafo 156. También las sentencias del TS de 3 de marzo de
2016, recurso 3604/2013(ECLI:ES:TS:2016:932); de 27 de octubre de 2015, recurso 1044/2013
(ECLI:ES:TS:2015:4654); y de 21 de octubre de 2015, recurso 1755/2013
(ECLI:ES:TS:2015:4599).
95
Sentencia de la AN de 27 de febrero de 2018, recurso 5/2016 (ECLI:ES:AN:2018:772), que
tiene por objeto la resolución de la CNMC de 26 de mayo de 2016, en relación con el Expte.
S/DC/0504/14 AIO.
96
Sentencia de la AN de 9 de julio de 2013, recurso 490/2011 (ECLI:ES:AN:2013:3029), que
tiene por objeto la resolución de la CNC de 24 de junio de 2011, en relación con el Expte.
S/0185/09 Bombas de Fluidos, y la Sentencia del TG de 19 de mayo de 2010, asunto T-18/05
IMI y otros/Comisión (ECLI:EU:T:2010:202).
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− La contribución intencional de la empresa a ese plan.
− El conocimiento demostrado o presunto de los comportamientos
infractores por parte de los participantes.
Los contactos analizados entre ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR
consisten en una pluralidad de comunicaciones directas entre ellas, entre los
meses de enero y agosto de 2018 (hechos probados 4, 7, 8, 10, 13, 15 y 18),
mediante las que ambas empresas competidoras intercambiaron, tal y como se
ha analizado en el el fundamento de derecho cuarto, apartado A.c) de esta
resolución, información comercialmente sensible relativa, entre otras cuestiones,
a sus intenciones sobre precios futuros y actuales.
Tales intercambios de información se prolongaron durante ocho meses por parte
de los mismos sujetos respecto a las variaciones actuales y futuras de precios
de compra de chatarra.
El objetivo común de la práctica era compartir información acerca de aspectos
esenciales para el funcionamiento del mercado de compra de chatarra, en
particular, las subidas o bajadas de precios anunciadas por competidores, la
confirmación de la ejecución de dichas subidas o bajadas, los propios precios
actuales y futuros de compra a ofertar, así como también otras cuestiones de
interés para predecir el comportamiento futuro del mercado, como las fechas
futuras de las paradas técnicas de sus acerías.
Teniendo en cuenta la identidad de los sujetos responsables, la existencia de un
plan preconcebido para reducir o eliminar la competencia y su continuidad a lo
largo del tiempo, siguiendo lo dispuesto en el artículo 29.6 de la Ley 40/2015,
esta Sala estima que se cumplen los requisitos, también confirmados por el TS
97
,
para calificar el conjunto de intercambios controvertidos entre ARCELORMITTAL
ACERALIA y SIDENOR como una infracción única y continuada.
ARCELORMITTAL ACERALIA rechaza en sus alegaciones a la propuesta de
resolución que se cumplan los referidos requisitos. Sostiene que no puede
hablarse de plan preconcebido por cuanto ARCELORMITTAL ACERALIA no
habría tenido constancia de la existencia del plan anticompetitivo y que los
intercambios controvertidos respondían a una relación de amistad entre los
responsables de compras de ambas empresas.
97
Entre otras, sentencia del TS de 28 de junio de 2013, recurso 1947/2010
(ECLI:ES:TS:2013:3505)., dictada en el ámbito del recurso interpuesto contra la Resolución del
Consejo de la CNC de 18 de octubre de 2007, Expte. 617/06 CAJAS VASCAS Y NAVARRA.
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Este Consejo estima que no procede acoger dichos argumentos.
No se está ante una conversación privada entre dos amigos en la que
puntualmente se refieran a temas de trabajo, sino que se trata de una
comunicación que versa cuasi en exclusiva sobre la compra de chatarra y que
se centra muy particularmente sobre las variaciones de precio de ésta.
Tampoco cabe alegar el desconocimiento de la existencia de un plan puesto que,
atendiendo al contexto y al contenido de los intercambios, así como a la ausencia
de explicaciones alternativas razonables, el único objetivo de tales
comunicaciones desde una perspectiva de lógica económica consistió en el
intercambio de información estratégica de cara a reducir la incertidumbre que
caracteriza el juego de la competencia.
Es preciso referirse en este punto a la doctrina jurisprudencial recordada
recientemente por el TS, entre otras, en su sentencia de 13 de mayo de 2021,
en cuanto a que:
“El grado de coordinación necesario para entender que nos
encontramos ante una práctica concertada no exige la elaboración
de una planificación específica. El intercambio de información
relevante implica una colaboración o cooperación, dado que, como
regla general, la lógica de la competencia entre empresas conlleva
que "todo operador económico debe determinar autónomamente la
política que pretende seguir en el mercado común y las condiciones
que pretende reservar a sus clientes" (STJUE de 16 de diciembre de
1975, Suiker Unie y otros/ Comisión, asuntos acumulados 40/73 y otros
apartado 173, STJUE de 14 de julio de 1981, Züchner, 172/80, apartado
13, STJUE de 28 de mayo de 1998, asunto C-7/95 P, John Deere Ltd.
apartado 86)”. (Énfasis añadido)
Tampoco puede prosperar el argumento de ARCELORMITTAL ACERALIA en
cuanto a que no cabría apreciar una conexión temporal entre las comunicaciones
controvertidas dado que éstas no serían continuas sino esporádicas. Debe
subrayarse que el requisito de unidad temporal definitorio de la infracción única
y continuada no exige la existencia de una misma conducta que se prolongue de
forma ininterrumpida o sistemática, sino que basta con apreciar la realización de
una pluralidad de acciones próximas en el tiempo. El propio concepto de
infracción única y continuada se articula precisamente, en la mayoría de los
casos, como una ficción jurídica que permite considerar un conjunto de
comportamientos diferenciados, pero vinculados entre sí, como una sola
conducta a los efectos de su calificación jurídica.
En el presente caso han podido identificarse siete comunicaciones directas entre
ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR a lo largo de un periodo de tan solo
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ocho meses, en las que ambas empresas competidoras intercambiaron
información estratégica (hechos acreditados 4, 7, 8, 10, 13, 15, y 18). No cabe
entender que transcurriera, entre ninguna de estas comunicaciones, un lapso lo
suficientemente extenso como para considerar que se hubiera producido una
ruptura de la unidad temporal de la infracción. Lo anterior seguiría siendo cierto,
aunque únicamente se considerasen los contactos sobre variaciones de precios
(hechos acreditados 4, 7, 8, 13, 15 y 18) e incluso de tener solo en cuenta los
intercambios directamente relativos a sus propias intenciones de precios (hechos
probados 4, 8, 13 y 15).
Sancionar los distintos intercambios como infracciones individuales, además de
resultar inconsistente atendiendo a la vinculación entre los mismos, hubiese
conducido a imponer una pluralidad de multas ya que ninguno de los
intercambios controvertidos se encontraría prescrito de haberse analizado como
infracciones aisladas.
Resulta igualmente inasumible el argumento invocado por ARCELORMITTAL
ACERALIA según el cual tampoco se daría el requisito de identidad de sujetos
infractores por cuanto las comunicaciones hacían también referencia a
actuaciones de otras empresas siderúrgicas distintas de la propia
ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR. Lo determinante a la hora de
establecer la unidad de sujetos activos es la autoría de las conductas infractoras
– de los intercambios de información en este caso – que siempre se llevan a
cabo por las dos imputadas en cuestión. Asimismo, y como acaba de referirse,
al menos 4 de los referidos intercambios tuvieron que ver con variaciones de
precios de las propias imputadas. Por otro lado, y como también se ha abordado
previamente en el análisis realizado en el fundamento de derecho cuarto,
apartado A.c) de esta resolución, deben considerarse restrictivos de la
competencia los intercambios directos entre competidores sobre información
estratégica de terceros competidores cuando dicha información todavía no ha
adquirido carácter público, especialmente cuando se mezclan con intercambios
sobre sus propias intenciones de precios.
Atendiendo a las anteriores consideraciones, esta Sala estima que los
intercambios de información controvertidos entre ARCELORMITTAL
ACERALIA y SIDENOR entre enero y agosto de 2018 deben calificarse
como una infracción única y continuada de los artículos 1 de la LDC y 101
del TFUE.
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e. Existencia de cártel
• Principios generales
La definición legal de cártel en el ordenamiento jurídico español se recoge en la
actual Disposición Adicional Cuarta de la LDC que dispone lo siguiente:
“A efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por cártel todo
acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo
objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el
mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante
prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de
compra o de venta u otras condiciones comerciales; la asignación de cuotas
de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las
colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o de las
exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la
competencia”. (Énfasis añadido).
Las Directrices de cooperación horizontal de la CE es su considerando 59 indican
que “la comunicación de información entre competidores puede constituir un acuerdo,
una práctica concertada o una decisión de una asociación de empresas con objeto de
fijar, en particular, precios o cantidades. Por norma general, esos tipos de
intercambios de información se considerarán carteles y, como tales, serán
multados.”. (Énfasis añadido).
La consideración de que algunos intercambios de información, en
particular sobre precios y cantidades futuras, así como a otros aspectos
comerciales también pueden ser constitutivos de cártel resulta también de
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una doctrina consolidada por parte de instancias, tanto nacionales
98
como
de la UE
99
.
En el ámbito judicial nacional, el TS en su sentencia de 17 de septiembre de
2021 ha señalado que:
“Los anteriores razonamientos nos llevan a la conclusión de que un
intercambio de información entre empresas competidoras referente a
precios y otros aspectos comerciales, de las características detalladas
en apartados anteriores de esta sentencia, que tiende directamente a
hacer desaparecer la incertidumbre en el mercado y tiene aptitud para
homogeneizar comportamientos comerciales, es constitutivo de una
conducta colusoria incursa en el tipo infractor muy grave descrito en el
artículo 1 en relación con el artículo 62.4 LDC, y tiene encaje en la
definición de cártel de la disposición adicional 4.2 de la LDC, tanto en la
redacción original de la Ley 15/2007 como en la redacción modificada del
RD-Ley 9/2017”
100
.(Énfasis añadido).
De todo ello se colige que cualquier intercambio de información, respecto de
precios y otros aspectos comerciales de naturaleza claramente estratégica
encaminado a hacer desaparecer la incertidumbre en el mercado encaja en la
definición de cártel.
98
Resoluciones de la CNC de 7 de febrero de 2011, Expte. S/0155/09 STANPA; de 2 de marzo
de 2011, Expte S/0086/08 Peluquería Profesional, confirmada por las sentencias del TS de 30
de octubre de 2013 (rec. casación 2184/2012), 8 de junio de 2015 (recs. casación 1763/2014 y
3253/2014), 15 de junio de 2015 (rec. casación 1407/2014), 17 de junio de 2015 (rec. casación
2072/2014), 27 de enero de 2016 (rec. casación 1413/2015) y 14 de marzo de 2018 (rec.
casación 1216/2015), confirmando las sentencias de la AN de 22 de febrero de 2012, 12 de
marzo de 2014, 2 y 9 de abril de 2014, 9 de julio de 2014, 27 de febrero y 4 de marzo de 2015
(recs. 1/2011, 172/2011, 194/2011, 222/2011, 174/2011 y 1413/2015); de 19 de enero de 2012,
Expte. S/0280/10 SUZUKI-HONDA, confirmada por la sentencia del TS de 25 de julio de 2018 y
Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015, Expte. S/0482/13 Fabricantes de automóviles,
confirmada por las sentencias del TS de 20 de abril, 6 de mayo, 13 de mayo, 17 de mayo y 31
de mayo de 2021 (recs. de casación 2193/2020, 2218/2020, 2227/2020, 2720/2020, 2745/2020,
2182/2020, 2681/2020 y 3907/2020), confirmando las sentencias de la AN de 19, 23 y 27 de
diciembre de 2019 (recs. 570/2015, 617/2015, 624/2015, 627/2015, 631/2015, 656/2015,
666/2015, 682/2015, 697/2015, 698/2015, 699/2015, 700/2015, 701/2015, 707/2015,
708/2015,713/2015 y 718/2015) y sentencia del TS de 19 de mayo de 2021, rec. de casación
3019/2020, a favor de la CNMC contra la sentencia de la AN de 23 de diciembre de 2019,
anulando la sanción impuesta a MAZDA (rec. 663/2015) y de 5 de octubre de 2021, rec. casación
5807/2020.
99
Sentencias del TJUE de 28 de mayo de 1998, asunto C-7/95 P, Deere/Comisión
(ECLI:EU:C:1998:256); de 2 de octubre de 2003, asunto C-194/99, Thyssen Stahl/Comisión
(ECLI:EU:C:2003:527) y de 4 de junio de 2009, asunto C-8/08, T-Mobile y otros
(ECLI:EU:C:2009:343), entre otras .
100
Sentencia del TS de 17 de septiembre de 2021, recurso 5409/2020, (ECLI:ES:TS:2021:3476).
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• Intercambio de información entre BALBOA y SIDENOR de 1 de agosto
de 2017
Tal y como se deriva de los hechos acreditados y se ha demostrado de manera
exhaustiva el fundamento de derecho cuarto, apartado A.c) de esta resolución,
relativo al objeto anticompetitivo, la comunicación entre SIDENOR y BALBOA en
agosto de 2017 analizada en la presente resolución (hecho acreditado 2)
constituye un intercambio de información entre competidores sobre precios
futuros con aptitud para restringir la competencia. Por tanto, a la luz de la doctrina
y los precedentes a los que acaba de hacerse referencia, dicho intercambio
encaja en la calificación de cártel de la disposición adicional 4ª de la LDC.
No cabe admitir el planteamiento mantenido por SIDENOR y ARCELORMITTAL
ACERALIA en sus alegaciones sobre la improcedencia de considerar cártel un
único intercambio de información o intercambios de información puntuales.
La sentencia del Tribunal de Justicia del 4 de junio de 2009 en el asunto C-8/08
T-Mobile ha señalado que una única toma de contacto “puede bastar para que
las empresas concierten su comportamiento en el mercado y lleguen de este
modo a una cooperación práctica, sustrayéndose a la competencia y a los
riesgos que ésta implica”
101
.
La acreditación de una pluralidad de intercambios de información entre
competidores o su carácter o no sistemático pueden ser determinantes para
establecer si se está ante intercambios instrumentales de un acuerdo de cártel
más amplio - como puede ser un concierto complejo de fijación de precios - así
como a la hora de establecer la duración de la infracción analizada y su concreto
grado de nocividad. Sin embargo, el menor o mayor número de intercambios
relativos a intenciones de precios no resulta decisivo de cara a su caracterización
como un cártel, pudiendo calificarse como tal un intercambio aislado.
• Intercambios de información entre ARCELORMITTAL ACERALIA y
SIDENOR entre enero y agosto de 2017
Tal y como se ha analizado en el fundamento de derecho cuarto, apartado A.c)
de esta resolución, relativo al acuerdo y al objeto anticompetitivo,
ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR intercambiaron información sobre
sus intenciones de precios de compra de chatarra con aptitud para restringir la
competencia. Tales intercambios encajan por tanto en la definición de cártel de
101
Sentencia del TJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-8/08, T-Mobile y otros
(ECLI:EU:C:2009:343).
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la disposición adicional 4º de la LDC a la luz de la doctrina y los precedentes a
los que se ha hecho referencia.
Dichas empresas intercambiaron, adicionalmente, otro tipo de información que
contribuyó a limitar, todavía más, la incertidumbre en el mercado, facilitando
alineamientos anticompetitivos y reforzando la confianza mutua entre ellas, como
las fechas de las paradas técnicas de sus acerías y la información sobre
anuncios de variaciones de precios de terceros competidores que recibían de
sus proveedores de chatarra.
No puede prosperar el argumento invocado por ARCELORMITTAL ACERALIA y
SIDENOR según el cual no cabría concluir que pueda formarse un cártel por tan
solo dos empresas. Basta a este respecto fijarse en la literalidad de la
Disposición Adicional Cuarta de la LDC, precitada, en la que se establece que la
definición de cártel se refiere a un “acuerdo o práctica concertada entre dos o
más competidores” (el énfasis es nuestro). Nótese que el poder de mercado no
se incluye en la redacción dada por el legislador en 2017 a la definición de cártel,
pese a lo alegado respecto de este requisito por las imputadas, que tienen, en
cualquier caso, una posición destacada en el mercado.
B. Antijuridicidad de la conducta
Para que una conducta típica pueda ser sancionable, debe también considerarse
antijurídica. La antijuricidad de un comportamiento típico se define como la
realización del tipo no amparada por causas de justificación: esto implica que
todo comportamiento típico será antijurídico a menos que esté autorizado por
una causa de justificación de las contenidas en el ordenamiento sancionador.
Pues bien, no existe ninguna previsión legal que ampare los intercambios
anticompetitivos de información en el mercado de compra de chatarra.
Por otro lado, tampoco se estima posible la aplicación de la exención individual
prevista en el apartado 3 del artículo 101 del TFUE y en el artículo 1.3 de la LDC
al no concurrir las condiciones requeridas para ello que, en todo caso, habría
incumbido a las partes alegar y demostrar. No se ha derivado de las prácticas
objeto de investigación ninguna eficiencia y en ningún caso han generado
beneficios para el consumidor o los clientes de las empresas partícipes en la
conducta o han permitido a dichos clientes participar de forma equitativa de sus
ventajas.
Cabe concluir la inexistencia de causas de justificación objetivas que amparen
las conductas típicas investigadas que deben, por tanto, considerarse también
antijurídicas.
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C. Culpabilidad e individualización
En el ámbito del derecho administrativo sancionador español no tiene cabida la
responsabilidad objetiva en la comisión de una infracción y resulta imprescindible
el elemento volitivo. Ello supone que la imposición de la sanción exige que la
conducta típica y antijurídica sea imputable, al menos a título de culpa, al autor
102
.
Por ello, el artículo 63.1 de la LDC condiciona el ejercicio de la potestad
sancionadora por parte de la autoridad de competencia a la concurrencia en el
sujeto infractor de dolo o negligencia en la realización de la conducta imputada.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha establecido que la culpabilidad en el
ámbito de aplicación de la LDC debe tener en cuenta las particularidades lógicas
que implica el concepto de persona jurídica
103
:
“En el caso de infracciones administrativas cometidas por personas
jurídicas no se suprime el elemento subjetivo de la culpa pero el mismo se
debe aplicar de forma distinta a como se hace respecto de las personas
físicas. […] esa construcción distinta de la imputabilidad de la autoría de la
infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza de ficción
jurídica a la que responden las personas jurídicas. Falta en ellas el elemento
volitivo en sentido estricto pero no la capacidad de infringir las normas a las
que están sometidas. […] ese principio [de culpabilidad] se ha de aplicar
necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas
físicas […]”.
A continuación, se analiza la participación de cada empresa en las conductas.
a. Responsabilidad de las empresas
• Intercambio de información entre BALBOA y SIDENOR en agosto de
2017
− BALBOA
Ha quedado acreditado, a partir de los hechos probados y su valoración jurídica,
que BALBOA fue partícipe de un intercambio anticompetitivo de información
102
Por todas, la Sentencia del TS de 22 de noviembre de 2004 rec. 8117/2000
(ECLI:ES:TS:2021:3476) y artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC)
y 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen Jurídico del Sector Público (BOE núm. 236,
de 02/10/2015).
103
Sentencia del TS, de 22 de mayo de 2015, recurso 95/2014 (ECLI:ES:TS:2015:2194).
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sensible con SIDENOR el 1 de agosto de 2017 relativo a los precios de compra
ofrecidos por dichas empresas y su evolución futura
104
.
Ambas empresas fueron emisoras y receptoras de la información intercambiada
relativa a sus propios precios de compra actuales y futuros.
Debe por tanto imputarse a BALBOA una infracción de los artículos 1 de la LDC
y 101 del TFUE constitutiva de cártel cometida en agosto de 2017.
− SIDENOR
Ha quedado acreditado, a partir de los hechos probados y su valoración jurídica,
que SIDENOR transmitió a BALBOA información sobre los precios futuros que
iba a ofertar en el mercado de compra de chatarra el 1 de agosto de 2017.
Igualmente solicitó, y recibió confirmación por parte de BALBOA, de las ofertas
que estaba realizando en ese mercado
105
.
No puede prosperar la alegación de SIDENOR mediante la que, aludiendo a la
inexistencia de la figura de la responsabilidad objetiva en el ordenamiento
administrativo sancionador, invoca la ruptura de los principios de culpabilidad y
responsabilidad por cuanto los protagonistas de las comunicaciones no habrían
podido intuir que estaban constituyendo “nada menos que un cártel” entre las
empresas para las que trabajaban. Tal y como se ha analizado previamente, al
no haberse aportado explicaciones alternativas plausibles, la única motivación
razonable de las referidas comunicaciones, desde un punto de vista de lógica
económica, era el intercambio de información estratégica a fin de limitar la
incertidumbre que se deriva de la competencia efectiva en el mercado. Es dicha
intencionalidad la que determina, en este caso, que pueda establecerse la
culpabilidad de la empresa imputada como infractora de los artículos 1 de la LDC
y 101 del TFUE y su consiguiente responsabilidad, sin que resulte
imprescindible, a tales efectos, que los autores de la conducta fueran
conscientes de la calificación jurídica concreta correspondiente a sus
actuaciones.
Debe por tanto imputarse a SIDENOR una infracción de los artículos 1 de la LDC
y 101 del TFUE constitutiva de cártel cometida en agosto de 2017.
104
Ver el fundamento de derecho cuarto, apartado A.c) de esta resolución.
105
Ver el fundamento de derecho cuarto, apartado A.c) de esta resolución.
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• Intercambios de información entre ARCELORMITTAL ACERALIA y
SIDENOR entre enero y agosto de 2017
− ARCELORMITTAL ACERALIA
Ha quedado acreditado, a partir de los hechos probados y su valoración jurídica,
que ARCELORMITTAL ACERALIA fue participe de repetidos intercambios
anticompetitivos de información comercialmente sensible con SIDENOR entre
los meses de enero y agosto de 2018
106
.
La información intercambiada se refería, en particular, a las variaciones del
precio de compra de chatarra transmitida con antelación a su entrada en vigor o
en momentos inmediatamente posteriores a la misma y en cualquier caso antes
de devenir pública, tratándose por tanto de información individualizada y actual
o de ejecución futura respecto de un dato determinante en el funcionamiento del
mercado de compra de chatarra férrica. Asimismo, ARCELORMITTAL
ACERALIA intercambió con SIDENOR información relativa a las paradas
técnicas de sus respectivas acerías y a variaciones de precio de terceros
competidores que había recibido de sus proveedores.
Debe por tanto atribuirse a ARCELORMITTAL ACERALIA una infracción única y
continuada de los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE constitutiva de cártel
cometida entre los meses de enero y agosto de 2018.
− SIDENOR
Ha quedado acreditado a partir de los hechos probados y su valoración jurídica
que SIDENOR fue partícipe de repetidos intercambios anticompetitivos de
información comercialmente sensible con ARCELORMITTAL ACERALIA entre
los meses de enero y agosto de 2018.
SIDENOR actúo como emisor y receptor de información sobre variaciones del
precio de compra de chatarra transmitida con antelación respecto de su entrada
en vigor o en momentos inmediatamente posteriores a la misma y en cualquier
caso antes de devenir pública, tratándose por tanto de información estratégica
individualizada y actual o de ejecución futura respecto de un dato determinante
en el funcionamiento del mercado de compra de chatarra férrica. Asimismo,
SIDENOR intercambió con ARCELORMITTAL ACERALIA información relativa a
las paradas técnicas de sus respectivas acerías y a variaciones de precio de
terceros competidores que había recibido de sus proveedores.
106
Ver el fundamento de derecho cuarto, apartado A.c) de esta resolución.
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De acuerdo con lo explicado previamente respecto de la primera infracción, no
cabe acoger la alegación de SIDENOR sobre la pretendida ruptura de los
principios de culpabilidad y responsabilidad atendiendo a que los empleados de
SIDENOR y ARCELORMITTAL ACERALIA no habrían podido saber que
estaban incurriendo en una práctica anticompetitiva. La única motivación
razonable de las comunicaciones controvertidas entre estas dos empresas,
desde una perspectiva de lógica económica - y a falta de explicaciones
alternativas pláusibles que las imputadas no han aportado - es intercambiar
información estratégica a fin de limitar la incertidumbre que se deriva de la
competencia efectiva en el mercado. Es dicha intencionalidad la que determina
la culpabilidad de la empresa imputada como infractora de los artículos 1 de la
LDC y 101 del TFUE.
Debe por tanto imputarse a SIDENOR una infracción única y continuada de los
artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE constitutiva de cártel cometida entre los
meses de enero y agosto de 2018.
b. Responsabilidad solidaria de las empresas matrices
El artículo 61.2 de la LDC señala que la actuación de una empresa es también
imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando su
comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas.
En este sentido, los tribunales de la Unión Europea y españoles vienen
considerando que, en los casos en los que una matriz participa en el 100% del
capital social de su filial existe una presunción iuris tantum de que la matriz ejerce
una influencia decisiva en el comportamiento de su filial, siendo esta presunción
un elemento específico de la normativa de competencia derivado del concepto
de unidad económica propio de esta disciplina
107
. En tales casos corresponde a
la matriz desvirtuar dicha presunción, aportando pruebas que demuestren que
su filial determina de modo autónomo su conducta en el mercado.
La presunción de existencia de una influencia decisiva sobre las empresas
matrices también se aplica a las sociedades matrices de empresas interpuestas
que poseen el 100% de las empresas filiales autoras de la infracción
108
.
107
Véase, la Sentencia del TJUE de 29 de septiembre de 2011, asunto C-521/09 P - Elf
Aquitaine/Comisión (ECLI:EU:C:2011:620) y sentencia de la AN de fecha 11 de febrero de 2013,
recurso 48/2012 (ECLI:ES:AN:2013:680).
108
Sentencia del TGUE de 12 de julio de 2018, asunto T-419/14 - The Goldman Sachs Group
v Commission (ECLI:EU:T:2018:445).
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En este expediente, las empresas matrices que se han considerado
responsables solidarias de las conductas de sus filiales son las siguientes:
− ARCELORMITTAL SPAIN HOLDING, S.L. (AMSH)
ARCELORMITTAL ACERALIA se encuentra participada indirectamente al 100%
por AMSH y su presidencia corresponde al presidente del Consejo de
Administración de AMSH. Aplica por tanto la presunción de existencia de una
influencia decisiva de AMSH sobre ARCELORMITTAL ACERALIA sin que se
hayan formulado alegaciones que permitan desvirtuar tal presunción. Procede
así, en virtud del artículo 62.1 de la LDC, declarar a AMSH responsable solidaria
de la infracción única y continuada de los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE
constitutiva de cártel cometida por ARCELORMITTAL ACERALIA.
− CLERBIL, S.L. (CLERBIL)
SIDENOR se encuentra participada indirectamente al 100% por CLERBIL. Aplica
por tanto la presunción de existencia de una influencia decisiva de CLERBIL
sobre SIDENOR sin que se hayan formulado alegaciones que permitan
desvirtuar tal presunción. Procede así, en virtud del artículo 62.1 de la LDC,
declarar a CLERBIL responsable solidaria, por un lado, de la infracción de los
artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE constitutiva de cártel cometida por
SIDENOR en agosto de 2017 y, por otro lado, de la infracción única y continuada
de los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE constitutiva de cártel cometida por
SIDENOR entre enero y agosto de 2018.
− GRUPO GALLARDO BALBOA, S.L. (GALLARDO BALBOA)
BALBOA se encuentra participada indirectamente al 100% por GALLARDO
BALBOA empresa que ejerce además como su administrador único. Aplica por
tanto la presunción de existencia de una influencia decisiva de GALLARDO
BALBOA sobre BALBOA sin que se hayan formulado alegaciones que permitan
desvirtuar tal presunción. Procede así, en virtud del artículo 62.1 de la LDC,
declarar a GALLARDO BALBOA responsable solidaria de la infracción de los
artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE constitutiva de cártel cometida por
BALBOA.
D. Los efectos derivados de la conducta
La calificación de las conductas como una infracción por objeto implica que no
resulta imprescindible el análisis de los efectos que las mismas han podido
provocar en los mercados afectados
109
. Sin embargo, el análisis de los efectos
109
Sentencia del TJUE de 13 diciembre 2012, asunto C-226/11 Expedia (ECLI:EU:C:2012:795).
En el mismo sentido, véase la Sentencia del TS de 12 de septiembre de 2013, recurso 6932/2010
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resulta relevante a fin de poder valorar la gravedad de la conducta y, en
consecuencia, ponderar la cuantía de las sanciones.
Tanto el intercambio de información entre BALBOA y SIDENOR en agosto de
2017 como los sucesivos intercambios entre ARCELORMITTAL ACERALIA y
SIDENOR desde enero a agosto de 2018 tuvieron el efecto, cuando menos
potencial, de permitir a dichas empresas alinear sus comportamientos en
detrimento tanto de los proveedores como de otras empresas competidoras,
garantizándoles el acomodo del aprovisionamiento de chatarra a sus particulares
circunstancias sin necesidad de someterse a la disciplina del mercado.
Considerando la estructura del mercado y el tipo de bien afectado, así como su
modalidad de distribución, resulta evidente que, para garantizarse el suministro
adecuado de chatarra, las empresas siderúrgicas deben ofrecer precios
competitivos. Para ello una siderúrgica que compita en este mercado de compra
de chatarra debe lograr un equilibrio entre proponer variaciones al alza
demasiado elevadas que incrementen sus costes de chatarra de forma
desmesurada (en comparación con los precios pagados por el conjunto de sus
competidores) y tratar de mantener unos niveles de precio que resulten
insuficientes respecto del conjunto del mercado de modo que, retomando la
terminología empleada en los intercambios analizados, la siderúrgica en cuestión
se quede “desfasada”
110
.
El precio de equilibrio, con independencia de que puedan contribuir a su
determinación otros factores como los índices internacionales a los que se
refieren las imputadas, viene determinado, en gran medida, por la tensión
competitiva existente entre los demandantes de chatarra a la hora de aplicar
variaciones al alza o la baja de los precios de compra ofertados o de ofertar un
precio respecto de una calidad de chatarra determinada. Dicha tensión
competitiva se ve necesariamente comprometida – en detrimento de los
proveedores de chatarra – cuando las siderúrgicas comparten información
relativa a sus intenciones de precios, así como al anuncio de variaciones de
precios que todavía no han trascendido para el conjunto del mercado al reducirse
de tal modo la necesaria incertidumbre inherente a la competencia efectiva.
Se han mencionado previamente ejemplos concretos de esta ruptura de la
tensión competitiva derivada de los intercambios, como cuando se informa desde
ARCELORMITTAL ACERALIA a SIDENOR: “yo ya con -20 he cerrado algún
(ECLI:ES:TS:2013:4462) dictada en el ámbito del Expte. 132/2007 Cervezas de Canarias y
Sentencia de la AN de 8 de marzo de 2013, recurso 540/2010 (ECLI:ES:AN:2013:1217), dictada
en el ámbito del Expte. S/0091/08 Vinos finos de Jerez.
110
Véase el folio 14936.
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volumen y he parado”, a lo que SIDENOR responde “Ok, nosotros para el
arranque anunciamos -20 hasta nuevo aviso”, precisando al día siguiente
ARCELORMITTAL ACERALIA que acababa “de poner otros 4 de bajada y – 20
en total” (hecho acreditado 15). Otro ejemplo de ruptura de la tensión competitiva
que se produjo como efecto directo de los intercambios analizados, esta vez en
relación con un tipo específico de chatarra, corresponde al momento en que
ARCELORMITTAL ACERALIA pone al corriente a SIDENOR del umbral de
negociación de 305 euros alcanzado hasta entonces con un determinado
proveedor (“Yo de 305 imposible bajar”) a lo que SIDENOR, que no había
logrado bajar de 307 euros, anuncia que intentará alinearse con el precio
negociado por su competidor (“Yo a ver si llego”) (hecho acreditado 8).
Conviene recordar, por otro lado, que de acuerdo con el artículo 76.3 de la LDC
-introducido por el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se
transponen directivas de la UE en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario y
sobre el desplazamiento de trabajadores, en concreto, la ya citada Directiva de
Daños - se presume “que las infracciones calificadas como cártel causan daños
y perjuicios, salvo prueba en contrario”, aunque no se presuma su importe.
E. Valoración de la solicitud de clemencia
Tanto la jurisprudencia como la práctica nacional y de la Unión Europea
consideran de gran valor las pruebas presentadas por los solicitantes de
clemencia, otorgándoles, a priori, la condición de pruebas especialmente
fiables
111
. Así lo ha reconocido también la CNC y la CNMC y lo han confirmado
distintas sentencias de la AN
112
.
La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2017, (rec. 2403/2014), cita
la Sentencia del Tribunal General de 30 de noviembre de 2011, asunto T- 208/06
que sistematiza la doctrina aplicable a la cuestión relativa al valor probatorio de
111
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de julio de 2004, asuntos acumulados JFE
Engineering Corp., antes NKK Corp. (T-67/00), Nippon Steel Corp. (T-68/00), JFE Steel Corp.
(T-71/00) y Sumitomo Metal Industries Ltd (T-78/00) contra Comisión de las Comunidades
Europeas, (ECLI:EU:T:2004:221) y sentencias del TJCE de 16 de noviembre de 2006, Peróxidos
Orgánicos/Comisión, T 120/04 (ECLI:EU:T:2006:350); sentencia del TGUE de 12 de julio de 2011
en los asuntos acumulados T-133/07, Mitsubishi Electric Corp./Comisión y T-132/07, Fuji Electric
Co. Ltd. /Comisión (ECLI:EU:T:2011:345) y del TGUE de 25 de octubre de 2011, T-348/08
Aragonesas Industrias y Energía, SAU/Comisión (ECLI:EU:T:2011:621).
112
Sentencias de la AN de 23 y 29 de julio de 2014, dictadas en el ámbito del Expte. S/0342/11
ESPUMA DE POLIURETANO rec. 176/2013 (ECLI:ES:AN:2014:3454) y
(ECLI:ES:AN:2014:3505) y 172/2013 (ECLI: ES:AN:2014:3505) y de 25 y 29 de noviembre de
2016, y 26 de enero de 2017, dictadas en el ámbito del Expte. S/0316/10 SOBRES DE PAPEL.
112
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la AN de 24 de julio de 2014, recurso
147/2013 (ECLI:ES:AN:2014:3481).
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las declaraciones del solicitante de clemencia ha señalado que dichas
declaraciones deben considerarse, en principio, pruebas especialmente fiables,
en particular, si van acompañadas de indicios concordantes o elementos de
prueba adicionales
113
.
De acuerdo con la jurisprudencia debe concluirse que las declaraciones del
solicitante de clemencia pueden ser corroboradas o contrarrestadas y, por tanto,
ganan o pierden valor cuando se vinculan y se comparan con el resto de los
elementos probatorios que integran el expediente y con las alegaciones
presentadas por las partes. Esta contrastación permite rebatir o confirmar los
hechos e informaciones aportados.
La DC ha propuesto a esta Sala que, en aplicación del programa de clemencia,
se reduzca en un 50% el importe de la multa que se imponga a la empresa
BALBOA al considerar que la solicitud de clemencia presentada por GALLARDO
BALBOA cumple con los requisitos enumerados en el artículo 66.1 de la LDC.
ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR, por su parte, defienden en sus
alegaciones a la propuesta de resolución que dicha solicitud de clemencia en
ningún caso debiera haberse acogido. Sostienen, a este respecto, que no se
satisface el estándar requerido en cuanto al valor añadido significativo de la
información aportada y al deber de colaboración con la CNMC.
Según mantiene ARCELORMITTAL ACERALIA ello se demostraría por el hecho
de que la DC concluyera en la propuesta de resolución la ausencia de acervo
probatorio suficiente como para considerar acreditada una infracción respecto de
los productos largos de acero, la cual era objeto de la solicitud inicial de
clemencia de GALLARDO BALBOA. Sostiene asimismo ARCELORMITTAL
ACERALIA que la DC se habría visto obligada a llevar a cabo la segunda ronda
de inspecciones sin tener indicios suficientes para ordenar la misma respecto a
una supuesta infracción en el mercado de comercialización de productos largos
de acero en España y recuerda dicha empresa que ha recurrido la orden de
investigación de la segunda inspección estando el recurso pendiente de
resolución ante la AN.
SIDENOR añade que GALLARDO BALBOA habría mentido sobre varios
extremos y omitido facilitar información de la que decía disponer y a la que la DC
dio credibilidad a una solicitud de clemencia en la que se hacía referencia a un
cártel en el mercado de compra de chatarra desde mayo de 2009 a febrero de
113
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la AN de 24 de julio de 2014, recurso
147/2013 (ECLI:ES:AN:2014:3481).
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2020 aunque se ha imputado únicamente a 3 empresas por unos periodos muy
limitados.
Una vez valorada la información aportada por el solicitante de clemencia y los
elementos de prueba que la acompañan, esta Sala estima que las referidas
alegaciones de ARCELORMITTAL ACERALIA y SIDENOR no pueden
prosperar.
No cabe admitir el planteamiento según el cual la no acreditación de una
infracción en el mercado de comercialización de productos finales de acero al
carbono debiera haber determinado la inadmisión de la solicitud de clemencia de
GALLARDO BALBOA.
La DC admitió inicialmente una exención condicional atendiendo a la aportación
por dicha empresa, en su solicitud de clemencia, de elementos de prueba que,
a juicio del órgano de instrucción, le permitían ordenar una inspección en relación
con una potencial infracción constitutiva de cártel en el mercado de los productos
finales de acero. Hasta ese momento la DC no disponía de elementos suficientes
para ordenar una actuación inspectora. La LDC no dispone, en modo alguno,
que la admisión de una solicitud de exención condicional de la multa esté sujeta
a la posterior acreditación por la CNMC del cártel al que se hace referencia en la
misma.
En cualquier caso, no se concedió finalmente la exención del artículo 65 de la
LDC - que solo había sido admitida a título “condicional” - sino únicamente la
solicitud de reducción del artículo 66 de la LDC, formulada subsidiariamente por
GALLARDO BALBOA, en consideración a la información aportada respecto del
mercado de compra de chatarra.
Si bien la DC contaba con elementos de prueba sobre la existencia de un cártel
en este segundo mercado con anterioridad a que GALLARDO BALBOA se
acogiera al programa de clemencia – lo que determina la improcedencia de
otorgar a esta empresa la exención del artículo 65 de la LDC, tal y como solicita
en sus alegaciones a la propuesta de resolución – resulta innegable para esta
Sala que dicha empresa aportó información y documentación con valor añadido
significativo respecto de la existencia de un cártel en el mercado de compra de
chatarra férrica. Cabe referirse, en concreto, a la conversación de WhatsApp de
1 de agosto de 2017 entre los directivos responsables de compra de chatarra de
BALBOA y SIDENOR en relación con los precios de compra de la chatarra
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ofrecidos por dichas empresas y su evolución futura, que ha permitido acreditar
la infracción puntual en la que ha participado dicha empresa con SIDENOR
114
.
Tampoco procede acoger los argumentos de SIDENOR en cuanto a que
GALLARDO BALBOA habría incumplido el requisito del artículo 66.1 de la LDC
relativo al deber de colaboración con la CNMC únicamente por la no
presentación de un anexo a una declaración de un directivo que la empresa se
había comprometido a aportar o porque no se hubiera podido acreditar la
infracción en los términos exactos en los que había sido definida por GALLARDO
BALBOA en términos de número de partícipes y de su duración.
No cabe estimar que la no aportación puntual de un determinado documento que
el solicitante de clemencia había afirmado tener en su poder y se había
comprometido a entregar a la DC deba conllevar inflexiblemente y de forma
automática la retirada de los beneficios del programa de clemencia. Tal
escenario requiere una evaluación caso por caso en el que deben tenerse en
cuenta factores como la importancia del documento cuya entrega se había
anunciado o el nivel general de colaboración alcanzado. Tampoco existe ninguna
regla, recogida en la LDC o de desarrollo jurisprudencial, que obligue a excluir
los beneficios de la clemencia cuando no logra acreditarse la infracción en los
términos exactos descritos por el solicitante.
Debemos por tanto concluir que, si bien la solicitud de clemencia de GALLARDO
BALBOA no cumple con los requisitos recogidos en el artículo 65.1 que
determinan la exención plena de la sanción, sí han quedado plenamente
satisfechos los requisitos previstos en el artículo 66.1 de la LDC, de tal modo que
procede la reducción del importe de la multa a imponer a BALBOA. Atendiendo
al valor añadido significativo de los elementos de prueba aportados por dicha
empresa y a su nivel general de colaboración con el órgano instructor, esta Sala
estima que procede aplicar el porcentaje máximo de reducción del 50% previsto
en el artículo 66.2 de la LDC.
QUINTO. Otras alegaciones
A. Alegaciones sobre indefensión
ARCELORMITTAL ACERALIA alega que durante la fase de instrucción se habría
visto vulnerado su derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la
114
Conversación de WhatsApp de 1 de agosto de 2017, entre BALBOA y SIDENOR aportada
por GALLARDO BALBOA en su solicitud de clemencia (folios 16820 a 16822).
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Constitución, debido a irregularidades procedimentales que le habrían generado
indefensión.
Con carácter general, ARCELORMITTAL ACERALIA afirma apodícticamente
que se habría producido una vulneración de su derecho de defensa con
trascendencia anulatoria de las actuaciones realizadas, pero en ningún momento
llega a precisar de qué actuaciones o trámites se ha visto privada ni en qué se
ha concretado la alegada indefensión. Es decir, que con cada una de las
supuestas irregularidades procedimentales denunciadas no llega a conectar
indefensión material alguna.
Conviene traer a colación la reiterada doctrina constitucional sobre el alcance y
verdadero significado de la indefensión prohibida por el artículo 24.1 de la
Constitución española, indefensión que no nace de la simple infracción de las
reglas formales, sino que debe tener una significación material o que produzca
un efectivo y real menoscabo o limitación del derecho de defensa (SSTC
140/1997, de 22 julio, 155/1988, de 22 de julio, 43/1989, de 20 de febrero,
145/1990, de 1 de octubre, 196/1990, de 29 de noviembre, 154/ 1991, de 10 de
julio, 366/1993, de 13 de diciembre, y 18/1995, de 24 de enero, entre otras). La
indefensión no puede entenderse producida cuando, pese a la existencia de
infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de
contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal (STC
47/1987, de 22 de abril) o cuando no se merman las oportunidades de la parte
para alegar y probar (STC 161/1985, de 19 de noviembre).
Por ello, para apreciar la existencia de indefensión por infracciones en materia
de procedimiento son necesarias dos condiciones: la existencia de una
transgresión formal de las normas procedimentales y que tal vulneración se
traduzca en una privación, limitación, menoscabo o negación real, efectiva y
actual del derecho de defensa:
“En suma, estamos en presencia de una transgresión de las normas
formales configuradas como garantía, factor necesario e inexcusable pero
no suficiente para diagnosticar la indefensión. Una deficiencia procesal no
puede producir tal efecto si no conlleva la privación o limitación, menoscabo
o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las
garantías «en relación con algún interés» de quien lo invoca (STC 90/1988).
(…) la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación
de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás
derechos instrumentales contenidos en el art. 24 de la Constitución, ha de
ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su
víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le
sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo (SSTC
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181/1994 y 314/1994). Por ello hemos hablado siempre de indefensión
«material»”
115
.
En definitiva, que, para demostrar la existencia de indefensión no solo basta con
afirmar que ha tenido lugar una determinada irregularidad formal, sino que es
preciso, para la que la alegada irregularidad procedimental tenga trascendencia
anulatoria, que se materialice en una indefensión real.
En cuanto a las alegadas irregularidades procedimentales, se analizan a
continuación en detalle.
a. Excesiva duración del trámite de información reservada
En primer lugar, ARCELORMITTAL ACERALIA denuncia que se ha visto privada
de sus derechos de defensa a causa de la excesiva duración de la fase de
información reservada. Considera que, al haberse producido una
desnaturalización de la fase de información reservada, la duración de ésta debe
de sumarse a la de la instrucción propiamente dicha, lo que determinaría la
caducidad del expediente.
En cuanto a esta alegación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36.1 de
la LDC, el plazo máximo para dictar y notificar la Resolución que ponga fin al
procedimiento sancionador por conductas restrictivas de la competencia es de
dieciocho meses desde la fecha del acuerdo de incoación, plazo sujeto a las
causas de suspensión legalmente tasadas en la LDC, sin que la LDC establezca
plazo máximo alguno para la realización de las diligencias preliminares.
Conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo
116
:
“[…] en la medida en que aquellas diligencias previas o preparatorias sirvan
al fin que realmente las justifica, esto es, reunir los datos e indicios iniciales
que sirvan para juzgar sobre la pertinencia de dar paso al expediente
sancionador, y no se desnaturalicen transformándose en una alternativa
subrepticia a este último… ninguna norma las somete a un plazo
determinado y, por lo tanto, no quedan sujetas al instituto de la caducidad'.
Durante la fase de información reservada, la DC realizó las actuaciones precisas
para la obtención de indicios para fundamentar la incoación del procedimiento
sancionador. El órgano de instrucción realizó una primera ronda de inspecciones
115
Sentencia del Tribunal Constitucional 15/1995, de 24 de enero (ECLI:ES:TC:1995:15).
116
Entre otras, sentencias del TS de 16 de diciembre de 2007, recurso 1907/2005, en el ámbito
del Expte. 513/01 TUBOGAS/REPSOL (ECLI:ES:TS:2007:8599), y de 14 de junio de 2013,
recurso 3568/2010 Expte. 650/08 Funerarias Baleares (ECLI:ES:TS:2013:3141), en el ámbito del
Expte. 650/08 Funerarias Baleares.
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en las sedes de tres empresas y requerimientos de información a otras empresas
del sector investigado, lo que desembocó en la presentación de una solicitud de
clemencia por GALLARDO BALBOA, completada posteriormente. Tras el
análisis de la información recabada, la DC realizó una segunda ronda de
inspecciones y de requerimientos de información.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la segunda ronda de inspecciones
se realizó del 3 al 5 de marzo de 2020, días antes de la aprobación del Real
Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma
para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y
suspendió el plazo de tramitación del procedimiento. La incoación se acordó el
20 de julio de 2020, una vez finalizada la vigencia del estado alarma, que fue
prorrogado hasta en seis ocasiones hasta el 3 de junio de 2020.
En consecuencia, la alegación sobre la excesiva duración de las diligencias
preliminares no puede prosperar.
b. Demora en el acceso a la documentación recabada en las inspecciones
ARCELORMITTAL ACERALIA plantea que la demora en el acceso a la
información recabada durante las inspecciones, producida por el retraso por
parte de la DC en decidir sobre la confidencialidad del expediente, habría
socavado su derecho de defensa.
Debe recordarse que las empresas no pueden acceder al expediente hasta que
no se haya producido la incoación, dado el carácter secreto de la fase de
información reservada, y se hayan resuelto las cuestiones de confidencialidad.
Esta Sala no cuestiona que las empresas pueden tener interés en acceder a la
documentación obrante en el expediente en el primer momento posible. Ahora
bien, el derecho de acceso al expediente de las empresas investigadas ha de
equilibrarse con la tutela de otros derechos e intereses legítimos, singularmente
los secretos comerciales y empresariales de las demás empresas, tal y como
dispone el artículo 31 del RDC, y esta decisión entraña un juicio de ponderación
de intereses.
ARCELORMITTAL ACERALIA ha podido ejercer su derecho de acceso al
expediente en tres ocasiones desde su incoación el 29 de julio de 2021: el 13 de
agosto de 2021
117
, el 24 de septiembre de 2021
118
y el 12 de noviembre de
117
Folios 51719 a 51720.
118
Folios 53191 a 53192.
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2021
119
. A ello debe sumarse las veces que se ha puesto el expediente a
disposición de su matriz al 100% AMSH
120
hasta la ampliación de la incoación a
ARCELORMITTAL ACERALIA y que ascienden a un total de 9: el 23 de julio de
2020
121
, el 3 de septiembre de 2020
122
, el 21 de octubre de 2020
123
, el 10 de
febrero de 2021
124
, el 21 de abril de 2021
125
, el 20 de mayo de 2021
126
, el 8 de
junio de 2021
127
, el 28 de junio de 2021
128
y el 20 de julio de 2021
129
. En total, son
doce las ocasiones en que los representantes de ARCELORMITTAL ACERALIA
y su matriz han tenido ocasión de acceder al expediente.
c. Notificación del PCH en el mes de agosto
Aduce ARCELORMITTAL ACERALIA que la notificación del PCH se realizó
durante el mes de agosto, lo que dificultó el ejercicio de su derecho de defensa,
debido a que en esa fecha muchos de los empleados se encontraban de
vacaciones
Sin embargo, el mes de agosto es un mes hábil para el cómputo de los plazos
administrativos, de acuerdo con el artículo 30 LPACAP, con lo que no cabe
entender que la realización de notificaciones durante ese periodo vulnere ningún
derecho.
d. Denegación de la ampliación del plazo de alegaciones a la PR
Por último, ARCELORMITTAL ACERALIA denuncia una indebida denegación
del plazo para presentar alegaciones a la PR. Plazo que ARCELORMITTAL
ACERALIA considera que tendría que haberse prorrogado, dada la extensión del
expediente y la necesidad de realizar un análisis minucioso de la propuesta.
El artículo 32.1 de la LPACAP, de aplicación supletoria a los procedimientos
administrativos en materia de defensa de la competencia (en virtud del artículo
119
Folio 53536.4.1.
120
Nótese que en todos los casos la solicitud de acceso al expediente se ha realizado
conjuntamente por AMSH y sus filiales.
121
Folios 37142 a 37143.
122
Folios 44416 a 44417.
123
Folios 46745 a 46746.
124
Folio 46940.3.
125
Folio 47333.4.
126
Folios 49555 a 49556.
127
Folios 49983 a 49984.
128
Folio 50295.3.
129
Folio 51206 a 51207.
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45 LDC), otorga a la Administración la potestad de conceder una ampliación de
los plazos establecidos, pero no le obliga a ello.
En conclusión, no cabe apreciar que se haya producido indefensión, de acuerdo
con las razones expuestas.
B. Sobre la solicitud de práctica de la prueba
El artículo 51.1 de la LDC dispone que el Consejo de la CNMC podrá ordenar,
de oficio o a instancia de algún interesado, la práctica de pruebas distintas de las
ya practicadas en la fase de instrucción ante la DC, así como la realización de
actuaciones complementarias con el fin de aclarar cuestiones precisas para la
formación de su juicio en la toma de decisión.
Esta Sala considera pertinente incorporar al expediente todos los documentos
nuevos aportados por las partes junto con sus escritos de alegaciones a la
propuesta de resolución, si bien dichos documentos no aportan valor añadido
respecto a la información que ya obraba en el expediente y en función de la cual
se han considerado acreditados los hechos de esta resolución y se ha
sustanciado la imputación a las entidades incoadas.
C. Sobre la solicitud de confidencialidad
Las siguientes empresas han solicitado expresamente la confidencialidad de
determinada información aportada en sus escritos de alegaciones a la propuesta
de resolución:
ARCELORMITTAL ACERALIA y AMSH han solicitado la confidencialidad
de su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución por contener
secretos de negocio cuyo acceso por terceros perjudicaría grave e
irreversiblemente sus intereses. Las empresas han aportado versión no
confidencial del referido escrito de alegaciones. Ambas empresas solicitan
por otro lado que se declare confidencial el dato relativo a sus respectivas
cifras de negocio en el año 2021 aportado en contestación al requerimiento
de información de 4 de enero de 2022.
BALBOA y GALLARDO BALBOA han solicitado la confidencialidad de su
escrito de alegaciones a la propuesta de resolución alegando que contiene
información que no es pública y que constituye un secreto de negocio
relativa a su consumo de chatarra en 2020 y a su cuota de mercado en
dicho año. La empresa ha aportado versión no confidencial del referido
escrito de alegaciones. Ambas empresas solicitan por otro lado que se
declare confidencial el dato relativo a sus respectivas cifras de negocio en
el año 2021, aportado en contestación al requerimiento de información de 4
de enero de 2022.
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SIDENOR ha solicitado la confidencialidad de su escrito de alegaciones a
la propuesta de resolución, así como del informe económico con el que se
acompaña a las mismas y de otros dos anexos al escrito de alegaciones.
La empresa ha aportado versiones no confidenciales de los referidos
documentos.
Esta Sala, tras analizar los escritos de alegaciones y los documentos adjuntos a
los que se ha hecho referencia, considera que los mismos contienen datos de
carácter comercial y estratégico de las referidas empresas que merecen la
consideración de información confidencial. Se declaran, por tanto, confidenciales
los escritos de alegaciones y anexos citados por las empresas.
Por lo que se refiere al volumen de negocios total de las empresas para el
ejercicio 2021, esta Sala considera que la citada información, además de tener
carácter público, dado que es información que consta o constará en los registros
públicos correspondientes, es una información necesaria para el cálculo de la
sanción y refleja el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 63 de la LDC, que
condiciona el cálculo de la misma al porcentaje del volumen de negocios total de
la empresa del año anterior, por lo que no procede declarar su confidencialidad.
SEXTO. Determinación de la sanción
A. Criterios de imposición de las multas
Se ha declarado la existencia de dos infracciones muy graves (art.62.4.b de la
LDC) que podrán ser sancionadas con una multa de hasta el 10% del volumen
de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior
al de imposición de la multa (art. 63.1.c), esto es, 2021.
En el ordenamiento jurídico español
130
, la determinación de las sanciones debe
realizarse sobre la base de los criterios fijados en el artículo 64 de la LDC y de
conformidad con la doctrina jurisprudencial fijada por nuestro Tribunal
Supremo
131
, que ha velado especialmente por el cumplimiento por las sanciones
en materia de competencia de “los principios de proporcionalidad y disuasión
que se espera de las mismas”
132
.
130
De conformidad con el artículo 5 del Reglamento 1/2003, la imposición de las sanciones se
realizará por las autoridades de competencia de los Estados miembros de acuerdo con “su
Derecho nacional”.
131
Especialmente, la Sentencia del TS de 29 de enero de 2015, recurso 2872/2013
(ECLI:ES:TS:2015:112).
132
Por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017, recurso 2872/2013
(ECLI:ES:TS:2015:112).
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Asimismo, cuando procede una aplicación conjunta de las normas nacionales y
de la Unión Europea, las sanciones en materia de defensa de la competencia
deben establecerse de forma que se garantice una aplicación eficaz y uniforme
del Derecho europeo de la competencia
133
. Como se dispone en la Directiva
ECN+
134
, las autoridades nacionales de competencia “deben tener la facultad de
imponer multas efectivas, proporcionadas y disuasorias a las empresas y
asociaciones de empresas”
135
, y han de hacerlo sobre la base de criterios tales
como “la naturaleza de la infracción, la cuota de mercado combinada de todas
las empresas involucradas, el alcance geográfico de la infracción, el hecho de
que la infracción se haya aplicado, el valor de las ventas de bienes y servicios
de la empresa a que se refiere directa o indirectamente la infracción y el tamaño
y poder de mercado de la empresa implicada”.
En este proceso de fijación de las sanciones, esta Sala “cumple su obligación de
motivación cuando indica en su decisión los elementos de apreciación que le han
permitido determinar la gravedad de la infracción, así como su duración, sin que
esté obligada a indicar los datos numéricos relativos al método de cálculo de la
multa”
136
.
Considerando todos estos factores, la Sala debe pronunciarse sobre la sanción
que debe imponer valorando los criterios de la LDC en relación con los principios
de eficiencia, proporcionalidad y disuasión y de acuerdo con la jurisprudencia del
TS y del TJUE.
En este caso concreto, esta Sala ha de comenzar por determinar cuál debe ser
el tipo aplicable al volumen de negocios del ejercicio anterior. Para ello debe
atenderse, como establece el artículo 64.1 de la LDC, entre otros, a estos
criterios.
133
Véase la apreciación al respecto del Considerando Primero del Reglamento 1/2003.
134
Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018,
encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios
para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto
funcionamiento del mercado interior (DO L 11 de 14.1.2019, p. 3/33) (Directiva ECN+).
135
Véase el considerando 40 de la Directiva ECN+.
136
Sentencia del TJUE de 22 de octubre de 2015, Asunto C-194/14 P AC-Treuhand AG contra
Comisión Europea, (ECLI:EU:C:2015:717), citada, entre otras muchas, por la Sentencia del
TS de 7 de junio de 2021, recurso 5428/2020 (ECLI:ES:TS:2021:2439).
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En primer lugar, en cuanto a las características del mercado afectado (artículo
64.1.a) de la LDC), las conductas se han desarrollado en el mercado de compra
de chatarra férrica.
En segundo lugar, la cuota de mercado conjunta de las empresas infractoras (art.
64.1.b) es significativa, puesto que las incoadas son líderes en el sector de
fabricación de productos básicos de hierro, acero y ferroaleaciones (CNAE 2410)
siendo la chatarra férrica el principal insumo para la fabricación de estos
productos básicos.
En tercer lugar, en cuanto al alcance de la infracción, la conducta ha afectado a
todo el territorio nacional y ha sido susceptible de afectar el comercio interior de
la UE (art. 64.1.c).
En cuarto lugar, respecto a la duración de las infracciones (art. 64.1.d), el
intercambio de información entre BALBOA y SIDENOR tuvo lugar en agosto de
2017 y el intercambio de información entre SIDENOR y ARCELOR se desarrolló
entre enero y agosto de 2018.
En la tabla siguiente se recoge la duración individual y el volumen de negocios
en el mercado afectado (VNMA) durante las infracciones para cada empresa:
Tabla 4. Duración y volumen de negocios en el mercado afectado en el intercambio entre
BALBOA y SIDENOR
Entidades infractoras
Duración de la conducta
Volumen en el mercado afectado
(VNMA, €)
BALBOA
Agosto 2017
[CONFIDENCIAL]
SIDENOR
Agosto 2017
[CONFIDENCIAL]
Tabla 5. Duración y volumen de negocios en el mercado afectado en el intercambio entre
ARCELOR y SIDENOR
Entidades infractoras
Duración de la conducta
Volumen en el mercado afectado
(VNMA, €)
ARCELORMITTAL
ACERALIA
Enero – agosto 2018
[CONFIDENCIAL]
SIDENOR
Enero – agosto 2018
[CONFIDENCIAL]
Por último, esta Sala considera necesario valorar los efectos de distorsión de la
dinámica competitiva en el mercado derivados de las conductas sancionadas.
Los sucesivos intercambios de información entre ARCELORMITTAL y SIDENOR
redujeron notablemente la incertidumbre propia de la libre competencia,
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permitiendo a las participantes en dichos intercambios alinear sus
comportamientos en detrimento tanto de los proveedores como de otras
empresas competidoras, en particular garantizándoles el acomodo del
aprovisionamiento de chatarra a sus particulares circunstancias sin necesidad
de someterse a la disciplina del mercado (art 64.1.e).
En ninguna de las dos infracciones concurren circunstancias agravantes o
atenuantes de los artículos 64.2 y 64.3 de la LDC.
Considerando todos estos factores, debe determinarse la sanción adecuada a
este caso.
B. Los volúmenes de negocios tenidos en cuenta para el
cálculo de su sanción
a. Volumen de negocios total de BALBOA
La cifra de VNT tenida en cuenta para establecer la sanción de BALBOA es la
aportada por la propia empresa conforme a lo declarado en la respuesta al
requerimiento del Consejo de 4 de enero de 2022
137
.
b. Volumen de negocios de ARCELORMITTAL ACERALIA
En contestación al requerimiento de información que se le dirigió en fase de
instrucción a tal efecto
138
, ARCELORMITTAL ACERALIA indicó que su VNT para
el ejercicio 2020 había sido de 42.329.335€, cifra a partir de la cual la DC
determinó la propuesta de sanción
139
.
Dado que la presente resolución se ha adoptado en el transcurso del año 2022,
procede, en principio, de acuerdo con lo previsto por el artículo 63.1.c), calcular
las sanciones impuestas sobre la base del VNT de las imputadas
correspondiente al ejercicio 2021, por ser éste el inmediatamente anterior a la
imposición de las multas.
Al ser preguntada sobre su VNT en dicho ejercicio 2021, mediante requerimiento
de información del Consejo de 4 de enero de 2022, ARCELORMITTAL
ACERALIA contestó que, de conformidad con los datos que obraban en poder
de la dirección de la empresa, el VNT para el ejercicio de 2021 había sido
137
Contestación de BALBOA a requerimiento de información (folios 54745 a 54753).
138
Requerimiento de información de la DC de 13 de agosto de 2021 (folios 51731 a 51732).
139
Contestación de ARCELORMITTAL ACERALIA a requerimiento de información de la DC de
13 de agosto de 2021 (folios 52116 a 52118).
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3.871.373€, cifra inferior, en más de 10 veces, a la aportada para el ejercicio
2020.
Esta Sala dirigió un nuevo requerimiento de información a ARCELORMITTAL
ACERALIA el 2 de febrero de 2022, solicitando a la empresa que corrigiese o
confirmase la cifra de VNT para 2021 y que, en su caso, aportase las
explicaciones pertinentes que justificasen la marcada diferencia respecto del
ejercicio anterior
140
.
ARCELORMITTAL ACERALIA contestó al requerimiento mediante escrito de 9
de febrero de 2022, reafirmándose en la cifra de 3.871.373€ y alegando que la
diferencia con el ejercicio anterior se debía a una actualización de la
interpretación de la doctrina contable publicada en el año 2021 y que justificaría
la exclusión de la cifra de negocio de la empresa de determinadas partidas que
no derivan de su actividad ordinaria
141
. Entre estas partidas se incluirían, en
particular, la percepción de “dividendos pasivos” procedentes de empresas en
las que únicamente cuenta con una participación minoritaria y respecto de las
que ni interviene en su gestión ni les presta servicios corporativos o de
financiación.
Precisaba asimismo ARCERLOMITTAL ACERALIA en su contestación, que, de
haber incluido en el cálculo del VNT de 2021, las mismas partidas de ingresos,
que las que tuvo en cuenta para determinar el VNT de 2020, la cifra resultante
para este ejercicio habría sido de 226.261.581€ según se refleja en las siguientes
tablas elaboradas a partir de datos incluidos en la referida contestación al
requerimiento de información:
Tabla 6. Desglose de VNT de ARCELORMITTAL ACERALIA para el ejercicio 2020
VNT 2020
Prestación de servicios y dividendos e
intereses procedentes de participaciones
activas
[CONFIDENCIAL]
Dividendos e intereses procedentes de
participaciones pasivas
[CONFIDENCIAL]
VNT 2020
42.329.335€
140
Requerimiento de información del Consejo de 2 de febrero de 2022 (folios 54798 a 54799).
141
Contestación de ARCELORMITTAL ACERALIA a requerimiento de información del Consejo
de 9 de febrero de 2022 (folios 54801 a 54808).
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Tabla 7. Desglose de VNT de ARCELORMITTAL ACERALIA para el ejercicio 2021
VNT 2021
Prestación de servicios y dividendos e
intereses procedentes de participaciones
activas
[CONFIDENCIAL]
Dividendos e intereses procedentes de
participaciones pasivas
[CONFIDENCIAL]
VNT 2021
226.261.581€
Esta Sala estima que la cifra de VNT de ARCELORMITTAL ACERALIA
correspondiente al ejercicio 2021 que debe servir como referencia para el cálculo
de su sanción es la que resulta de tener en cuenta las mismas partidas de
ingresos que las que la empresa tuvo en consideración de cara a calcular su
VNT para el ejercicio 2020 y que asciende a 226.261.581€.
Ello resulta coherente con la propuesta de sanción, respecto de la que la
empresa tuvo oportunidad de formular alegaciones así como con las “exigencias
de efectividad y capacidad disuasoria de las sanciones en materia de defensa
de la competencia” y la necesidad de que el VNT empleado para el cálculo de
las multas sea un “factor expresivo de la capacidad económica del sujeto
infractor” a las que se refiere el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de enero
de 2015
142
.
c. Volumen de negocios de SIDENOR
SIDENOR ha alegado no estar en medida de facilitar al Consejo el VNT 2021 en
la fecha en la que se le requirió este dato (folio 54669). Siguiendo la práctica
adoptada en otros precedentes
143
y ratificada por los tribunales
144
se tendrá en
cuenta la cifra correspondiente al volumen de negocios del ejercicio 2020
aportada por SIDENOR en fase de instrucción.
Por lo tanto, el VNT de las empresas infractoras tenido en cuenta para la
determinación de sus respectivas sanciones es el siguiente:
142
Sentencia del TS de 29 de enero de 2015, recurso 2872/2013 (ECLI:ES:TS:2015:112).
143
Resolución de la CNC de 7 de mayo de 2010 en el expte. SNC/0007/10 EXTRACO
CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A.
144
Sentencia de la AN de 14 de septiembre de 2011, recurso 389/2010. Véase asimismo la
sentencia del TJUE de 25 de marzo de 2021 en el asunto C-611/16 P - Xellia Pharmaceuticals y
Alpharma/Comisión (ECLI:EU:C:2021:245).
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Tabla 8. Volumen de negocios total de las empresas infractoras en 2021
Entidades infractoras
VNT (€)
BALBOA
432.051.361
SIDENOR
491.556.390
ARCELORMITTAL ACERALIA
226.261.581
C. Multas impuestas
El conjunto de factores expuestos anteriormente –gravedad de la infracción,
características y dimensión del mercado afectado, duración, ámbito geográfico
de la conducta, participación de las infractoras en la conducta– lleva a esta Sala
a concretar los tipos sancionadores totales que corresponde aplicar a cada
entidad infractora y que se muestran en la siguiente tabla:
Tabla 9. Tipos sancionadores para el intercambio de información entre BALBOA y SIDENOR
Entidades infractoras
Tipo sancionador (%)
BALBOA
5%
SIDENOR
5%
Tabla 10. Tipos sancionadores para el intercambio de información entre ARCELOR y
SIDENOR
Entidades infractoras
Tipo sancionador (%)
ARCELORMITTAL ACERALIA
6,5%
SIDENOR
5,8%
Ahora bien, aunque el tipo sancionador sea proporcionado a las características
de la conducta y a la participación de una empresa en la infracción, la
jurisprudencia exige considerar la dimensión de la concreta infracción como una
referencia necesaria para asegurar la proporcionalidad y disuasión de las multas.
Por ello, se ha comprobado que la sanción impuesta a cada empresa según el
tipo sancionador fijado no resulte desproporcionada en atención a su facturación
en el mercado afectado durante la infracción, además, que se trata de conductas
puntuales, por lo que la aplicación del tipo sancionador al volumen de negocios
total podría resultar en una sanción desproporcionada.
En este caso, después de realizar dicha comprobación, se considera que las
multas que correspondería imponer a las empresas sancionadas, derivadas de
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aplicar los tipos sancionadores previamente determinados sobre el volumen de
negocios total de cada una, son desproporcionadas en relación con la facturación
en el mercado afectado durante la infracción y con el impacto de la conducta.
Por este motivo, esta Sala considera que procede imponer las siguientes
sanciones, suficientemente disuasorias y ajustadas al principio de la
proporcionalidad:
Tabla 11. Sanciones para el intercambio de información entre BALBOA y SIDENOR
Entidades infractoras
Sanción (€)
BALBOA
1.340.000
SIDENOR
1.210.000
Tabla 12. Sanciones para el intercambio de información entre ARCELOR y SIDENOR
Entidades infractoras
Sanción (€)
ARCELORMITTAL ACERALIA
12.120.000
SIDENOR
9.340.000
No obstante, teniendo en cuenta la solicitud de reducción del importe de la multa
presentada por BALBOA, corresponde aplicar una reducción del 50% a la
sanción determinada para esta empresa, en aplicación del artículo 66 de la LDC.
Por ello, la multa que tras dicha reducción corresponde imponer a BALBOA
asciende a 670.000 euros.
D. Alegaciones sobre la propuesta de sanción
ARCELORMITTAL ACERALIA alega falta de motivación en la determinación de
la sanción y falta de proporcionalidad de ésta. En concreto, dice no entender por
qué la DC considera la sanción de SIDENOR desproporcionada pero no la de
ARCELOR. Además, asegura que al haber fijado tipos sancionadores tan
distintos por la comisión de unos mismos hechos –6,5% a ARCELOR y 1,9% a
SIDENOR– la propuesta de la DC vulnera el principio de igualdad de trato.
SIDENOR considera que las sanciones que se propone imponerle son
desproporcionadas y no guardan relación con la gravedad de la conducta.
Además, sostiene que la determinación de las multas no ha sido suficientemente
motivada.
BALBOA, por su parte, destaca la necesidad de tener en cuenta para la
determinación de la sanción que se trata de una conducta puntual, entre dos
empresas que representan una parte relativamente pequeña del mercado y que
no ha tenido efectos sustanciales en el nivel de precios.
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Las alegaciones de las empresas sobre la falta de motivación en la
determinación de las sanciones deben ser rechazadas, puesto que se aplican
todos los criterios del artículo 64.1 de la LDC. La sanción se ha determinado
sobre la base de los criterios legales y jurisprudenciales exigidos, sin que sea
preciso aportar la valoración numérica concreta del peso que se concede a cada
criterio para cumplir con la obligación de motivación de las sanciones.
En cuanto a las alegaciones sobre la desproporcionalidad entre las sanciones y
la gravedad de la conducta, esta Sala debe subrayar que las conductas que aquí
se sancionan son infracciones muy graves de la normativa de defensa de la
competencia que afectaron a precios futuros, por lo que los argumentos de las
empresas para restar importancia a la infracción no pueden ser admitidos. Los
tipos sancionadores impuestos oscilan entre el 5 % y el 6,5%, situándose por
tanto en el tramo medio del arco sancionador que transcurre hasta el 10% del
volumen de negocios total de cada empresa.
Sobre las alegaciones de ARCELORMITTAL ACERALIA acerca de la violación
del principio de igualdad de trato debe afirmarse que los criterios empleados para
el cálculo de los tipos y las sanciones en ambas empresas son coincidentes y se
ajustan a la gravedad, duración y resto de características de la conducta de cada
empresa.
Tal como se ha indicado, la multa resultante de aplicar el tipo sancionador se
contrasta en ambas empresas considerando el volumen de negocios del
mercado afectado, lo que tiene como consecuencia que la sanción final impuesta
en cada caso resulte proporcional a la infracción cometida por cada entidad. El
diferente peso que la conducta tiene respecto de la actividad total de cada
empresa debe ser tenido en cuenta para que la respuesta sancionadora respete
el principio de proporcionalidad. Por ello, la alegación realizada por la empresa
carece de fundamento y debe ser rechazada.
SÉPTIMO. La prohibición de contratar
El artículo 71.1.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector
Público (LCSP), dispone que quedan sujetas a prohibición de contratar con las
entidades que forman parte del sector público las personas que hayan sido
sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de falseamiento
de la competencia. En esta resolución, que pone fin al procedimiento
sancionador y contra la que no cabe recurso alguno en vía administrativa, se
pone de manifiesto la responsabilidad de varias empresas por infracción del
artículo 1 de la LDC, que debe ser calificada como infracción de falseamiento de
la competencia a los efectos del mencionado artículo 71.1.b) de la LCSP.
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La mencionada prohibición de contratar fue introducida en el ordenamiento
jurídico por la disposición final novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, que
modificó los artículos 60 y 61 del entonces vigente texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público (aprobado mediante Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre) y cuya entrada en vigor tuvo lugar el 22 de octubre
de 2015
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. Se ha constatado en esta resolución que la duración de la conducta
ilícita se ha extendido más allá del 22 de octubre de 2015, por lo que corresponde
la aplicación de la misma sin perjuicio de la diferente participación de cada una
de las empresas en dicha infracción.
La prohibición de contratar debe tener una duración y alcance determinados por
lo que, en el caso de que los mismos no se determinen expresamente en la
resolución administrativa o judicial correspondiente éstos deberán ser fijados en
un procedimiento ad hoc (art. 72.2 LCSP). Siendo ello así, y al margen del plazo
en el que dicha duración y alcance deban fijarse (art. 72.7 LCSP) cabe identificar
un automatismo en la prohibición de contratar derivada de infracciones en
materia de falseamiento de la competencia, que deriva ope legis o como mero
reflejo del dictado de una resolución que declare dicha infracción por así
disponerlo el mencionado artículo 71.1.b) de la LCSP.
Esta resolución no fija la duración y alcance de la prohibición de contratar. Por lo
tanto, tales extremos deberán determinarse mediante procedimiento tramitado
de acuerdo con el artículo 72.2 de la LCSP. A tal efecto, se acuerda remitir una
certificación de esta resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del
Estado.
En cualquier caso, no procederá aplicar la prohibición de contratar al solicitante
de clemencia de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 72.5 de la
LCSP. En consecuencia, como beneficiario de la clemencia, BALBOA quedará
exenta de la prohibición de contratar, una vez acredite el pago o compromiso de
pago de las multas impuestas en esta resolución.
ARCELORMITTAL ACERALIA se opone en sus alegaciones a la propuesta de
resolución a la aplicación de tal medida invocando la ausencia de vinculación de
las conductas investigadas al sector público. Rechaza asimismo dicha empresa
que toda infracción grave de la normativa de defensa de la competencia deba
dar lugar a la aplicación de la referida prohibición por ser ésta de carácter
facultativo.
Esta Sala estima que dichas alegaciones no pueden prosperar. Nótese, en
primer lugar, que el hecho de que las actividades afectadas por la infracción sean
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Disposición final decimoctava de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.
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de naturaleza privada carece de trascendencia alguna en la LCSP. En cuanto al
automatismo en la prohibición de contratar derivada de infracciones en materia
de falseamiento de la competencia, surge claramente de la literalidad del artículo
71.1.b) de la LCSP que dispone que “[n]o podrán contratar con las entidades
previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el
artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes
circunstancias […] haber sido sancionadas con carácter firme por infracción
grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina
de mercado, de falseamiento de la competencia”.
VII. RESUELVE
Primero. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la
existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007,
de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea, constitutivas de cártel, en los términos
establecidos en el fundamento de derecho cuarto.
Segundo. De conformidad con el fundamento de derecho cuarto declarar
responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades:
a) Intercambio de información en agosto de 2017
− AG SIDERÚRGICA BALBOA, S.A. y solidariamente a su matriz GRUPO
GALLARDO BALBOA, S.L. por su participación en una infracción
constitutiva de cártel, prohibida por los artículos 1 de la LDC y 101 del
TFUE, en agosto de 2017;
− SIDENOR ACEROS ESPECIALES, S.L.U. y solidariamente a su matriz
CLERBIL, S.L. por su participación en una infracción constitutiva de cártel,
prohibida por los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE, en agosto de 2017.
b) Intercambios de información entre enero y agosto de 2018
− ARCELORMITTAL ACERALIA BASQUE HOLDING, S.L. y solidariamente
a su matriz ARCELORMITTAL SPAIN HOLDING, S.L. por su participación
en una infracción única y continuada constitutiva de cártel, prohibida por
los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE al menos desde enero de 2018
hasta agosto de 2018;
− SIDENOR ACEROS ESPECIALES, S.L.U. y solidariamente a su matriz
CLERBIL, S.L. por su participación en una infracción única y continuada
constitutiva de cártel, prohibida por los artículos 1 de la LDC y 101 del
TFUE, al menos desde enero de 2018 hasta agosto de 2018.
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Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las
infracciones, procede imponer las siguientes sanciones:
a) Intercambio de información en agosto de 2017
− AG SIDERÚRGICA BALBOA, S.A.: 1.340.000 euros
− SIDENOR ACEROS ESPECIALES, S.L.U.: 1.210.000 euros
b) Intercambios de información entre enero y agosto de 2018
− ARCELORMITTAL ACERALIA BASQUE HOLDING, S.L.: 12.120.000 euros
− SIDENOR ACEROS ESPECIALES, S.L.U.: 9.340.000 euros
Las empresas matrices referidas en el resuelve segundo responderán
solidariamente del pago de la sanción de sus empresas filiales.
Cuarto. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 de la LDC, se acuerda la
reducción en un 50% de la multa correspondiente a AG SIDERÚRGICA
BALBOA, S.A., que queda fijada en el siguiente importe:
− AG SIDERÚRGICA BALBOA, S.A.: 670.000 euros
Quinto. Intimar a las empresas infractoras para que en el futuro se abstengan
de realizar conductas semejantes a las tipificadas y sancionadas en la presente
resolución.
Sexto. Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento
íntegro de esta resolución.
Séptimo. Acordar el archivo de las actuaciones contra las siguientes empresas
incoadas en el marco del expediente objeto de la presente resolución:
− ARCELORMITTAL COMERCIAL PERFILES ESPAÑA, S.L.;
ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A. y ARCELORMITTAL MADRID, S.L.
− FERIMET, S.L y su matriz COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE LAMINACIÓN,
S.L.
− METALÚRGICA GALAICA, S.A. y su matriz BIPADOSA. S.L.
− SIDERÚRGICA SEVILLANA, S.A. y su matriz RIVA FORNI ELECTTRICI
S.p.A.
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Octavo. Resolver sobre la confidencialidad relativa a la documentación aportada
por las empresas de conformidad con lo señalado en el fundamento de derecho
quinto, apartado E de esta resolución.
Noveno. Remitir esta resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública
del Estado de acuerdo con lo previsto en el fundamento de derecho séptimo.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados
haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía
administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al
de su notificación.

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