SAN, 29 de Julio de 2014
| Ponente | ANA ISABEL RESA GOMEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2014:3505 |
| Número de Recurso | 172/2013 |
SENTENCIA
Madrid, a veintinueve de julio de dos mil catorce.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 172/2013, seguido a instancia de la mercantil PAGOLA POLIURETANOS SA., representada por el Procurador de los Tribunales D. Valentín Ganuza Ferrero, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. Ha comparecido como codemandada la mercantil Recticel Ibérica SLU, representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Fernando Álvarez Wiese. El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), la cuantía se fijó en 1.020.000 #, e intervino como ponente la Magistrada Dª ANA ISABEL RESA GOMEZ.
- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:
1. La recurrente es una empresa española creada en 1991 que se dedica a la producción y transformación de espuma flexible de poliuretano y derivados, en bloques, rollos laminados y transformados de estos bloques en planchas y piezas. Pagola pertenece a ASEPUR desde 1993, si bien en una carta fechada el 22 de enero de 1992 Pagola responde afirmativamente a la invitación de ASEPUR, solicitando su integración como miembro de pleno derecho, participando así en la reunión de 23 de enero de 1992.
2. A raíz de sendas denuncias y peticiones de clemencia, presentada el 9 de agosto y 10 de septiembre de 2010, respectivamente, por las mercantiles Recticel SA y Flex 2000, la CNC incoó el expediente sancionador S/0342/11, Espuma de Poliuretano, por entender que las conductas denunciadas eran contrarias a la libre competencia. En la resolución recurrida se declararon probados los siguientes hechos:
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Las empresas sancionadas infringieron la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia y el artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia, mediante la constitución de un cártel en el mercado español de la espuma flexible para la industria del confort. El mercado afectado se caracteriza por la estandarización y homogeneidad de los productos ofertados, lo que concede especial relevancia a los precios que se establezcan.
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El cártel se inicia el 23 de enero de 1992 y se mantiene hasta el 16 de febrero de 2011, y en el mismo deben distinguirse dos períodos. En el primero, desde la fecha inicial hasta el 19 de julio de 2000, las empresas acuerdan limitar su producción sobre la base de no sobrepasar contingentes previamente establecidos para cada empresa y, a continuación, fijar los precios. En el segundo, desde esta segunda fecha y hasta su terminación, ya con la entrada de empresas portuguesas, la actividad colusoria se centró en el sostenimiento de los incrementos de precios.
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En el funcionamiento del cártel destaca la participación de Asepur, que al margen de su actividad lícita como asociación que agrupaba a la mayoría de las empresas del sector, organizaba, con ocasión de las sesiones de la Asamblea y durante todo el período de duración del cártel, una serie de reuniones entre las empresas implicadas, en las que se adoptaban los acuerdos referidos, sin dejar constancia en las actas oficiales (HP 150 y ss). d) En la primera reunión del cártel, celebrada el 23 de enero de 1992 con asistencia de la recurrente, se trató el posible acuerdo para rentabilizar el sector del poliuretano flexible en bloque, consensuando un ajuste en el mercado a costa de limitar la "soberanía individual de cada empresa", todo ello en previsión de las consecuencias de la entrada en funcionamiento del mercado único.
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Este consenso se basa en un documento previo, entregado en una reunión anterior, denominado "condiciones previas a cualquier acuerdo", en el que se identifican hasta 12 condiciones. Las más relevantes son las siguientes: a) acreditación por auditoría de las cantidades producidas por todas las compañías en los tres últimos años, b) mínima duración de los acuerdos de 4 años, prorrogables, c) sometimiento a un régimen de contingentes supervisado por un equipo profesional, y sometimiento a un método de acuerdo para su reparto objetivo, d) fijación de precios con el objetivo de evitar la entrada de nuevos oferentes, teniendo en cuenta las variables del precio de las materias primas, e) establecimiento de un Comité de Arbitraje parta resolver las divergencias que surjan, con un sistema de garantías económicas a disposición inmediata del Comité para cubrir sanciones en caso de incumplimiento de lo pactado.
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El documento "condiciones previas a cualquier acuerdo", menciona explícitamente, la necesidad de arbitrar las necesarias cautelas para evitar efectos secundarios perjudiciales, por un período de aplicación que justifique la adopción de medidas a implementar, a cuyos efectos se preparó el Plan de Actuación Medioambiental (PAM) La implementación del cártel se verificó por empresas auditoras externas, en concreto Coopers & Lybrand y Análisis e Investigación SL, por medio del PAM.
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En el documento "condiciones previas a cualquier acuerdo", se menciona la posibilidad de acudir al Tribunal de Defensa de la Competencia para solicitar la autorización de una parte del plan global de actuación, conectada con limitaciones en la emisión de clorofluorcarbonados.
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El estudio preliminar del PAM fue elaborado por la auditora Coopers & Lybrand sobre la base de un cuestionario destinado a la "adecuación de la producción" remitido a todas las empresas participantes en el cártel, en el que se requiere la remisión de datos sobre empleados, inversiones, situación legal, listas de precios, plazos medios de cobro, número de clientes en cartera, precios de venta futuros, capacidad de producción, costes, ubicación geográfica y una opinión en relación con las cuotas de participación en el mercado "una vez se hayan tomado las medidas de adaptación que se están estimando".
3. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), mediante resolución de fecha 28 de febrero de 2013, adoptó, entre otras, las siguientes decisiones:
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Declarar que la actuación de la entidad recurrente es constitutiva de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2003 de 3 de julio de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la unión Europea, consistente en una conducta colusoria de fijación de precios y reparto de mercado que debe ser calificada de cártel de empresas.
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Imponer a la entidad recurrente una sanción de multa de 1.020.000#.
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Instar a la Dirección de investigación para que vigile el cumplimiento íntegro de la resolución.
Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de las tesis de la recurrente, se basó en las siguientes consideraciones:
1. Indefensión provocada por no haber accedido a los documentos declarados confidenciales y por haber tenido, a su juicio, poco tiempo para examinar los contenidos de las solicitudes de clemencia.
2. Prescripción de la conducta declarada probada desarrolladas desde el 23 de enero de 1992 hasta el 19 de julio de 2000. Artículo 68.1 LDC :
3. Inexistencia de prueba de la participación de la recurrente. Violación del derecho a la presunción de inocencia con indefensión:
4.- Indebida aplicación de la LDC que resulta más favorable.
5. Vulneración del principio de proporcionalidad:
La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida. Petición que igualmente reiteró la codemandada en su escrito de contestación. CUARTO.- Practicada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes, tras lo cual quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 15 de julio de 2014, en el que efectivamente se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales.
La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la Resolución de fecha 28 de febrero de 2013, dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en cuya virtud, entre otros pronunciamientos, se acordó:
1. Declarar que la actuación de la entidad recurrente es constitutiva de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2003 de 3 de julio de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la unión Europea, consistente en una conducta colusoria de fijación de precios y reparto de mercado que debe ser calificada de cártel de empresas.
2. Imponer a la entidad recurrente una sanción de multa de 1.020.000 euros
3. Instar a la Dirección de investigación para que vigile el cumplimiento íntegro de la resolución.
La primera de las cuestiones planteada por la recurrente es la relativa a la indefensión generada por no haber podido acceder a todos los documentos declarados confidenciales y por haber tenido, a su juicio, poco tiempo para examinar los contenidos de las solicitudes de clemencia.
Respecto a la cuestión relativa a la indefensión, esta Sala se ha pronunciado en otros supuestos muy semejantes al actual. Así, en nuestra sentencia de 17 de junio de 2013, recurso...
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ATS, 1 de Octubre de 2015
...sentencia de 29 de julio de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, recurso nº 172/2013 , en materia de Defensa de la SEGUNDO .- Por providencia de fecha 3 de junio de 2015, se puso de manifiesto a las partes para alegaciones por ......