STS, 8 de Marzo de 1996

El día 15 de Noviembre de 1994, el Juzgado de lo Social número uno de los de Santander, en la que estima parcialmente la demanda formulada por DOÑA PalomaY OTRO, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, en la que condena al la entidad demandada al pago de cantidades en concepto de gastos de traslado y gastos de hospitalización, médicos y farmaceúticos. En dicha sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: "1º.- La actora Doña Palomafigura como afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000encuadrada en el Régimen General, siendo beneficiaria su hija Inésnacida el 3 de Junio de 1993 en el Hospital 12 de Octubre, de Madrid. 2º.- El nacimiento se produjo en Madrid, en el referido Hospital al haber observado los médicos que vigilaban la gestación en Cantabria, lugar de residencia de los padres, anormalidades cardiacas en el feto que podían haber puesto en peligro su vida si no hubiera sido atendido el parto en condiciones extraordinarias, naciendo por medio de cesárea para evitar cualquier traumatismo al nacer. Las alteraciones observadas fueron: divertículo de ventrículo izquierdo, efusión del pericardio e hipertrofia del ventrículo derecho. Después del nacimiento se detectó por medio de electrocardiograma, la existencia de un ventrículo derecho irregularmente hipertrofiado, un septum ventricular ligeramente hipertrofiado con dos defectos apical ventricular septal y difusa hipertrofia del ventrículo izquierdo con dos áreas de aparente ausencia del miocardio hacia el apex. Arterias coronarias normales y normal circulación pulmonar. En horas desde el nacimiento sus condiciones clínicas se deterioraron con detección de arritmias ventricular y citrial y se le puso vago soporte inotrópico con creciente hipertrofia biventricular y condiciones inestables. 3º.- En el Hospital 12 de Octubre existe servicio de cirugía cardiovascular infantil. 4º.- Tras el nacimiento, los Drs. Ivány Jose Antoniodel servicio de neonatología del Hospital Materno infantil 12 de Octubre en reunión con el Dr. Marco Antonio, del servicio de cardiología pediatrica y DIRECCION000de Servicio de neonatología, Dr. Felipe, en reunión celebrada el 14-6-93 establecen: "Dado lo excepcional del cuadro se han recabado diversas opiniones y ha sido presentado el caso en múltiples ocasiones, discutiéndose concretamente con el Servicio de Cirugía Cardiaca Pediatrica de la Paz (Dra. Dolores), con el Servicio de Cirugía Cardiaca Pediatrica del Hospital 12 de Octubre, con los Servicios de Neonatología y la Sección de Cardiología Pediatrica del mismo Hospital y ha sido remitida la documentación clínica al Hospital de Loma Linda (Dr. Jose Carlos) en USA. En cualquiera de las situaciones la evolución esperada de la niña es la de insuficiencia cardiaca intratable en la que probablemente intervine tanto los factores miocárdicos estructurales como los hemodinámicos de su hipertensión pulmonar y la repercusión de los shunts

que se establecerán a nivel interventricular y ductal cuando estas descienden. Por ello la oferta posible para esta niña es el trasplante cardiaco con tratamiento de mantenimiento y dirigidos a las posibles complicaciones en tanto este se decida si es viable o no. Este informe obra unido en los autos y se da por reproducido. 5º.- Posteriormente se produce un nuevo informe de fecha 3-6-93, por el Dr. Carlos María, DIRECCION000de Sección de Neonatología y Jesús, de cardiología Pediatrica en el que consta: Se le informa a los padres de la situación de dicha técnica quirúrgica en nuestro país, en el que la experiencia es absolutamente limitada y en absoluto comparable a los excelentes resultados comunicados y publicados en numerosos Congresos, Reuniones y Publicaciones Científicas del grupo especialmente dedicado a ello en Loma Linda, USA dirigido por Don. Jose Carlos. Dicho grupo ofrece unas perspectivas y unos porcentajes de supervivencia que no posee ningún otro Hospital del mundo. Por ello ante la decisión de los padres de recurrir a dicho Centro, nos pusimos en contacto con ese Hospital en Estados Unidos remitiéndoles los informes y las exploraciones complementarias practicadas, siendo su opinión también que es necesario transplantar un corazón a esta niña. Dicho trasplante debe realizarse a la mayor brevedad posible. Por todo ello rogamos a los distintos organismos implicados que faciliten la tramitación procedente. Igualmente se da por reproducido este informe. 6º.- Don. Carlos Maríaante la decisión de los padres, el día 22-6-93 da orden de traslado al Centro Médico Quirúrgico Infantil de Loma Linda EEUU para entegrarse en un programa de trasplante cardiaco neonatal, siendo acompañada de la enfermera, Srta. Concepción, realizándose el traslado en una incubadora OHIO y llevando además un maletín adecuado para resucitación. 7º.- La Srta. Concepciónrecibió el mismo día y del mismo Doctor la orden de desplazamiento. La supervisión del hospital autorizó a la Diplomada en enfermería afecta a la unidad de neonatologia para que acompañe a la paciente Inés. 8º.- El día 23 de Julio de 1993 fue operada la niña recibiendo un nuevo corazón y siendo alta hospitalaria el 31 de Agosto siguiente tras superar una infección de la herida quirúrgica, haciendo una vida normal con visitas al hospital de Loma Linda en que fue intervenida, dos veces por semana. 9º.- La actora solicitó de la Dirección Provincial del INSALUD en escrito de 16 de Junio de 1993 que reiteró en otros de 30 de Junio y 7 y 19 de Julio del mismo año, la asunción por esta Entidad de los gastos de operación, desplazamiento y estancia de la niña, enfermera y sus padres. 10º.- Consultada la Organización Nacional de Trasplantes sobre la posibilidad de realizar el trasplante en nuestro país, informa que el trasplante cardiaco puede efectuarse, habiéndose ofertado un Centro del Sistema público para ello. El 10 de Agosto de 1993 la Dirección Provincial del INSALUD deniega su petición en función de este informe. 11º.- El 9-9-93 formuló reclamación previa que fué desestimada por resolución de 6-10-93. 12º.- El depósito que tuvieron que realizar la actora y su esposo en el Hospital de Loma Linda donde la niña fue intervenida es de 150.000 dólares USA, que al cambio oficial relativo a la fecha del ingreso el día 21- 6-93 (BOE de 22 del mismo mes y año) suponen un total de 19.387.950 ptas. a razón de 129.253 ptas, dólar; 386.565 ptas, por gastos del importe de los billetes de avión de los padres, MADRID - LOS ANGELES - MADRID; 288.500 ptas, importe del trayecto para incubadora; y 183.105 pesetas, por gastos de viaje de la Diplomada en Enfermería acompañante. 13º.- Solicitándose cantidades indeterminadas en el hecho 14º de la demanda a determinar en periodo de ejecución de Sentencia, por el Juzgado se indica a la parte actora, que en atención al artículo 81 y 99 de la LPL, concrete lo pedido en el acto, sin perjuicio de futuras reclamaciones si los gastos continuasen devengándose. Se tiene por subsanada la demanda escrito de fecha 29-11-93. En Providencia de la misma fecha 14 se cita a las partes a juicio oral acto que se celebra el día 6.7.93 en que se aprecia de nuevo que con el referido escrito se aportan reclamación previa manteniéndose el defecto de su inconcrección, concediéndose nuevo plazo para subsanación, concreción y desglose de cantidades que realiza al día siguiente. 14º.- A los autos se aportan las siguientes facturas por gastos de honorarios médicos, hospitalarios y farmaceúticos, en las fechas que constan en las mismas (en USA el mes se antepone al día): 245.649 al 5 de Noviembre de 1.993 a un cambio oficial (BOE del día siguiente) de 136.185 pesetas dólar; 22.076, el 3 de Septiembre de 1993, a un cambio oficial de 90.863 pesetas dólar; 14.621 D. el 6-9-93 a 93,97 ptas; 6.382 D. el 12-9-93 a 93,328 ptas. 858 D. el 3-11-93 a 93,328 ptas, 4.443 D. el 7-10-93 a 131,802 ptas. 4,949 D, el 7-11-93 a 136,185 ptas, 3,273 D. 7-12-93 a 139,376 ptas. 1.173 D. el 25-12-93 a 139,755 ptas. 1.617 D. el 4-10-93 a 131,257 ptas, 2.037 D. el 28-12-93 a 139.937 ptas. 413 D. el 13-1-93 a 144,732 ptas. 6.215 D. el 15-1-94 a 144.732 ptas. 1.232 D. el 14-1-94 a 144,732 ptas. 2.116 D. el 21-3-94 a 139.336 ptas. 184 D. el 21-3-94 a 139.336 ptas. 138 D. el 21-3-94 a 139,336 ptas. 1.640 D. el 1-10-94 a 128,417 ptas. 3.001 D. el 31-3-94 a 137,520. 14.700 D. el 1-11-93 a 134.490 ptas; y 22.806 D. el 3-1-94 a 142,954 ptas. 15º.- En España se han realizado este tipo de trasplantes en la clínica Universitaria de Navarra, Hospital Gregorio Marañon de Madrid, pero estos centros no fueron ofertados a la actora hasta la contestación a la reclamación previa. 16º.- Los facultativos del Hospital 12 de Octubre no consultaron en sus reuniones del mes de Junio de 1993 con la Organización Nacional de Trasplantes pues al informales de lo limitado de la experiencia en España frente a los óptimos resultados de Loma Linda, los padres de la niña, optaron por acudir a éste Centro, corriendo inicialmente con los gastos sin perjuicio de su posterior reclamación. 17º.- Se ha agotado la vía administrativa previa dándose aquí por reproducido el expediente tramitado."

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó Sentencia el 13 de Junio de 1995, con la siguiente parte dispositiva: "Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Salud contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Santander con fecha 15 de noviembre de 1994, a virtud de demanda formulada por Dª Palomacontra el Instituto Nacional de la Salud, Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestación, y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida."

Contra dicha sentencia preparó el Insalud en tiempo y forma e interpuso después Recurso de Casación para la Unificación de doctrina. En el recurso se denuncia la contradicción producida con las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Noviembre de 1989, 13 de Octubre de 1994, 31 de Octubre de 1988 y 24 de Julio de 1989.

Se impugnó el recurso por la recurrida e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal que estima procedente el recurso.

QUNTO.- Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebro el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.

La demandante reclamó el reintegro de los gastos ocasionados por la intervención quirúrgica practicada a su hija menor, beneficiaria de la prestación, intervención consistente en el transplante de corazón, por deformidades congénitas que hacían imposible la supervivencia de la recién nacida. La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander, en 15 de Noviembre de 1994, condenó al Instituto Nacional de la Salud y a la Tesorería General de la Seguridad Social al reintegro de aquellos gastos, y absolvió al Instituto Nacional de la Seguridad Social, por estimar la excepción de falta de legitimación pasiva; recurrió en Suplicación el Instituto Nacional de la Salud, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, desestimó el recurso, mediante la Sentencia de 13 de Junio de 1995, objeto del presente Recurso de Casación para Unificación de doctrina, formalizado por el Instituto Nacional de la Salud, quien ha aducido como Sentencias de contraste, las de esta misma Sala, de 13 de Octubre de 1994, recaída en Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, núm. 1141/94; y las de 24 de Julio de 1989, 31 de Octubre de 1988 y 16 de Noviembre de 1989, dictadas en sendos Recurso de Casación.

El recurso de Casación para Unificación de doctrina arguye que el concepto de "urgencia vital" construido por la Jurisprudencia, y expuesto en la primera de las Sentencias de contraste, no es aplicable a la situación enjuiciada, donde lo sucedido es que los servicios de la Seguridad Social española no han alcanzado los niveles técnicos de otros servicios médicos extranjeros, situación que no puede entenderse equiparable a la denegación de asistencia; mientras que el tratamiento aplicado lo fue con suficiente intervalo de tiempo para excluir la urgencia vital. A ello se añade como infracción la de los arts. 102.3 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Articulado de 30 de Mayo de 1974), y 18 del Decreto de 16 de Noviembre de 1967, regulador de la prestación de Asistencia Sanitaria, pues el precepto del Texto Articulado previene que los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario utilice servicios médicos distintos de los asignados, no se abonarán, salvo los supuestos reglamentariamente determinados; y el art. 18 del Decreto núm. 2766/67, en su núm. 4, enuncia como tal supuesto: "Cuando la utilización de servicios médicos distintos de los asignados por la Seguridad Social haya sido debida a una asistencia urgente de carácter vital". Entiende la Entidad Gestora que su condena infringe estos preceptos porque no ha concurrido dicho supuesto, en el tratamiento aplicado a la beneficiaria, en una clínica de los Estados Unidos.

Esta Sala, en la Sentencia de 16 de Noviembre de 1989, citada como de contraste, absuelve al Instituto Nacional de la Salud de la demanda sobre reintegro de gastos sanitarios, para lo cual casa la dictada por la Magistratura de Trabajo núm. 4 de Zaragoza, que contenía fallo condenatorio, y lo hace contemplando un supuesto de hecho de similar contenido al ahora enjuiciado, pues también allí se trata de una menor aquejada de enfermedad cardíaca, que ponía en peligro su vida, enferma que había sido inicialmente tratada por los servicios de la Seguridad Social, y que, en un momento dado, sus familiares deciden someterla a tratamiento en una clínica especializada de los Estados Unidos de América, decisión incluso sugerida por los Facultativos de la Seguridad Social española que la habían venido tratando, y en cuya práctica se produjeron los gastos reclamados. La similitud de hechos enjuiciados y la disparidad de doctrina establecida, es manifiesta, por lo que se está en el supuesto a que se refiere el art. 217 del vigente Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, y debe entrarse, por tanto, en el estudio de las infracciones del Ordenamiento que el recurrente denuncia.

La antes citada Sentencia de esta Sala, de 16 de Noviembre de 1989, razona que en estas cuestiones de reintegro de gastos médicos ocasionados por la utilización de servicios ajenos a la Seguridad Social, se ha ido estableciendo "una muy casuística y matizada jurisprudencia que toma en cuenta las peculiaridades de cada supuesto"; pero tal doctrina no puede llegar a distinguir entre dos casos tan análogos como los contemplados respectivamente en la Sentencia recurrida y en la mencionada de contraste, pues coinciden todos los elementos que dan lugar a los dos supuestos; de ahí que deba seguirse la interpretación entonces hecha del mencionado art. 18.3 del reiterado Real Decreto 2766/67, en el sentido de que no hay urgencia vital, pues el propio desarrollo de los acontecimientos ocupa un espacio de tiempo enmarcado entre el 3 de Junio, fecha de nacimiento de la menor y de formulación del diagnóstico de sus malformaciones cardíacas, y el 23 de Julio en que se le practica el trasplante; y que "Respecto a aquellos medios que solamente son accesibles y disponibles en países más avanzados y que poseen un nivel científico y de desarrollo superior y que por ello y solo por ello no son accesibles en España, la Seguridad Social no está obligada a prestar la asistencia médica".

La clave de la cuestión aparece en el hecho probado 5º de la sentencia de instancia, según el cual: "...Se le informa a los padres de la situación de dicha técnica quirúrgica en nuestro país, en el que la experiencia es absolutamente limitada y en absoluto comparable a los excelentes resultados comunicados y publicados en numerosos Congresos, Reuniones y Publicaciones Científicas del grupo especialmente dedicado a ello en Loma India, USA dirigido por Don. Jose Carlos. Dicho grupo ofrece unas perspectivas y unos porcentajes de supervivencia que no posee ningún otro Hospital del mundo. Por ello ante la decisión de los padres de recurrir a dicho Centro, nos pusimos en comunicación con ese Hospital en Estados Unidos remitiéndoles los informes y las exploraciones complementarias practicadas, siendo su opinión también que es necesario transplantar un corazón a esta niña. Dicho transplante debe realizarse a la mayor brevedad posible. Por todo ello rogamos a los distintos organismos implicados que faciliten la tramitación correspondiente...". Es decir, la Seguridad Social española ofrece lo que tiene a su alcance, y los padres deciden utilizar medios ajenos, por querer para su hija lo mejor, aunque tales medios no estén al alcance del sistema español, ni sea obligación estricta proporcionarlos, a tenor de la doctrina arriba reproducida, por lo que la condena a reponer los gastos así originados, infringe los dos preceptos estudiados y rompe la unidad de tal doctrina.

Tal conclusión no puede ser enervada por las circunstancias, también recogidas en los hechos probados, consistentes en que, tras adoptar los padres aquella decisión, el Sistema español de la Seguridad Social mantuviera una mínima cooperación, ya iniciada con las consultas y comunicaciones arriba relatadas, y así consta que en el traslado de la niña hasta el Hospital norteamericano fue acompañada por una enfermera, en una incubadora OHIO y llevando además un maletín adecuado para resucitación, (hecho probado 6º), recibiendo la enfermera la orden de desplazamiento del Médico de que dependía y con autorización de la supervisión del Hospital español (hecho 7º); pues estas mínimas atenciones no pueden tener la naturaleza de una autorización oficial para utilizar los servicios ajenos, ni la consecuencia de asumir la Seguridad Social española el coste de los mismos, habida cuenta de que tampoco consta la notificación prevista en el núm. 3 del tan mencionado art. 18 del D. 2766/67, sino que aquellos auxilios técnicos aparecen como el enlace entre la asistencia prestada por la Seguridad Social española -a la que renuncian los padres- y el Hospital norteamericano que los propios padres eligen, con apartamiento de los servicios oficiales de España.

Acreditada la contradicción, razonada la infracción legal, y constando la ruptura de la unidad doctrinal, la Sentencia de la Sala de Cantabria ha de ser casada y anulada, para resolver el debate de Suplicación estimando el recurso del Instituto Nacional de la Salud y revocando como debemos revocar la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander, para desestimar la demanda en cuanto dirigida contra el Instituto Nacional de la Salud, a quien se absolverá de las pretensiones deducidas en su contra.

El escrito de impugnación expone que el fallo de condena alcanzaba también a la Tesorería General de la Seguridad Social, y este Servicio Común no había recurrido en Suplicación, por lo que entiende que el pronunciamiento de instancia es firme respecto de la Tesorería y es inútil el recurso del Instituto Nacional de la Salud. La literalidad del fallo dictado por el Juzgado adolece de poca claridad, pues omite en realidad la condena "al pago", que ha de sobrentender el buen sentido, y es de lamentar que el Auto de Aclaración dictado para rectificar un error material de la cantidad establecida en el fallo no subsanara tal omisión. Pero es que, además, el fallo incurre en una inexactitud terminológica, que puede haber dado lugar a la situación expuesta por los recurridos y demandantes. El fallo -que decide sobre una demanda formulada contra dos Entidades Gestoras de la Seguridad Social y un Servicio Común-, absuelve a una de las Entidades Gestoras, por falta de legitimación pasiva, y después dice que condena a las "Entidades demandadas", cuando las dos codemandadas restantes eran una Entidad Gestora, el Instituto Nacional de la Salud, a que se refiere hoy el art. 57.1.b) del Texto Refundido de 20 de Junio de 1994 (R.D. legislativo 1/1994); y un Servicio Común, la Tesorería General de la Seguridad Social, hoy identificada en el art. 63 del propio Texto, y que fueron creados mediante el Real Decreto Ley 36/1978 de 16 de Noviembre, con las mismas naturalezas respectivas. Solo hay una Entidad Gestora absuelta y otra Entidad Gestora condenada y es la condena a esta segunda la que da lugar a la responsabilidad de la Tesorería, habida cuenta de sus funciones, entre las que aparece la de hacer los pagos de las obligaciones del sistema de la Seguridad Social; pero la absolución del Instituto Nacional de la Salud conlleva la irresponsabilidad de la Tesorería, que, en cuanto Servicio Común no asume responsabilidad directa en las prestaciones dinerarias, sino que satisface las que tengan por titular a la Entidad Gestora correspondiente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.