Régimen jurídico de las medidas voluntarias de apoyo
| Autor | Alba Paños Pérez |
| Cargo del Autor | Prof. Titular de Derecho Civil - Universidad de Almería |
| Páginas | 119-173 |
III. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS MEDIDAS
VOLUNTARIAS DE APOYO
1. APOYOS VOLUNTARIOS TRAS LA LEY 8/2021
Nos situamos aquí en la esfera preventiva de la autonomía volitiva, que se
manifi esta en el respeto a la voluntad de la persona en la toma de decisiones
para supuestos futuros de necesidad de apoyos o para una necesidad ya presente.
Según el modelo social de la Convención, muy alejado del de prescindencia y
del médico-rehabilitador que categorizan y, consiguientemente, estigmatizan
las diferencias humanas, en palabras de V T262, la persona con disca-
pacidad es un sujeto autónomo para decidir las cuestiones que le conciernen
y defender sus derechos, y no un sujeto débil y dependiente de las decisiones
de los otros.
Para muchas personas con discapacidad, y también para otras tantas que
prevean que pueden llegar a tenerla, la posibilidad de planifi car anticipadamente
es una forma importante de apoyo por la que pueden expresar su voluntad y sus
preferencias, que deberá respetarse si llegan a encontrarse en la imposibilidad
de comunicar sus deseos a los demás. Todas las personas con discapacidad
tienen el derecho de planifi car anticipadamente, y se les debe dar la oportuni-
dad de hacerlo en condiciones de igualdad con las demás. Así, la Observación
General Nº 1 señala263 que los Estados partes pueden ofrecer diversas formas
de mecanismos de planifi cación anticipada para tener en cuenta las distintas
preferencias, debiendo estar todas las opciones exentas de discriminación y
prestándose apoyo a la persona que así lo desee para llevar a cabo un proceso
de planifi cación anticipada.
En base a ello, siguiendo las directrices del Consejo de Europa, el artículo
255 del Código civil establece en sus dos primeros párrafos que, “Cualquier
persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de
262 “Curatela y…, op.cit., pp. 282-283.
263 CRPD/C/GC/1. Considerando 17, p. 5.
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la concurrencia de circunstancias que puedan difi cultarle el ejercicio de su
capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o
acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes.
Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades
de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio
del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249”.
Recordemos que conforme a dicho precepto las medidas de origen legal o
judicial solo procederán en defecto o insufi ciencia de la voluntad de la persona
afectada, garantizando así el respeto a los principios de mínima intervención,
de proporcionalidad y de reconocimiento de la capacidad jurídica en igualdad
de condiciones con los demás.
Con este artículo 255 del Código civil, fundamental pues establece el marco
como medida por excelencia de provisión de apoyos, nacidos de la voluntad
del otorgante, los poderes y mandatos preventivos, además de la autocuratela,
pero sin que éstas sean las únicas medidas de carácter voluntario. Así, recoge
la posibilidad, como medida preferente, de que se diseñen en escritura pública
las medidas de apoyo que cada cual tenga a bien establecer para sí mismo, que
no tienen por qué coincidir con las tipifi cadas por la ley, y ya sea en apreciación
de una necesidad de apoyo en el presente, ya en previsión de una necesidad de
apoyo futura. De esta forma, la Ley considera a los notarios como verdadero
apoyo institucional265.
De hecho, ya el preámbulo de la ley se refi ere de modo genérico a las “me-
didas voluntarias”, dentro de las cuales “adquieren especial importancia los
poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela”,
dejando claro que estas medidas preventivas no agotan todas las posibilidades
de autorregulación. Es más, así lo confi rmaría la redacción dada al artículo 258
del Código civil al establecer que “Los poderes a que se refi eren los artículos
anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de
264 Es una consagración legislativa de una fi gura ya introducida por la Ley 41/2003 de protección
patrimonial de las personas con discapacidad.
265 Lo que se desprende, además de del artículo 255, del art. 665 CC, que establece que “La
persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y
manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle
su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando,
con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias”,
precepto que, aunque se refi ere al testamento, es aplicable a otros otorgamientos; y, asimismo, de
la disposición transitoria tercera de la Ley 8/2021, que en su párrafo tercero establece que cuando
la persona otorgante quiera modifi car o completar los poderes y mandatos preventivos otorgados
con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley “el Notario, en el cumplimiento de sus
funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma
de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su
voluntad, deseos y preferencias”.
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Nuevo paradigma en el ejercicio de la capacidad jurídica: apoyos voluntarios a las personas con discapacidad
apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente
como si han sido previstas por el propio interesado”.
Desde un punto de vista subjetivo, se exige que el otorgante del apoyo
sea mayor de edad o menor emancipado, dado que las medidas de apoyo en
el ejercicio de la capacidad jurídica van dirigidas a personas adultas (en caso
de minoría de edad, estaríamos en el ámbito de la sujeción al régimen de la
patria potestad o, en su caso, de la tutela)266. Respecto a la inclusión del menor
emancipado, C-G M267 apunta que la inclusión del menor
emancipado sería coherente con el hecho de que la Ley 8/2021 regule las me-
didas de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica dirigidas a adultos, es
decir, a mayores de edad, y dado que la emancipación habilita al menor para
regir su persona y sus bienes como si fuera mayor, con las excepciones que
lo que el menor emancipado podrá prever o acordar el régimen de apoyo rela-
tivo a su persona y bienes para el ejercicio de su capacidad jurídica que estime
pertinente. Ahora, la autora aclara que, una vez establecidos los mecanismos de
apoyo, el menor emancipado precisará para el ejercicio de los actos o derechos
266 El Proyecto de Ley de 17 de julio de 2020 (BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A,
núm. 27-2, 17 de julio de 2020) regulaba este primer apartado respecto al ámbito subjetivo de
provisión de apoyos, en el entonces art. 253.1 CC, de la siguiente forma: “Cualquier persona mayor
de dieciséis años, en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan difi cultarle
el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, podrá prever en
escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes estableciendo, en su caso, el
régimen de actuación y el alcance de las facultades de la persona que le haya de prestar apoyo.
Podrá igualmente otorgar poder preventivo o proponer el nombramiento de curador”. Los cambios
en la redacción fi nal de la reforma son signifi cativos: en primer lugar, se suprime la referencia al
mayor de dieciséis años y se sustituye por “mayor de edad o menor emancipado”; y, en segundo
lugar, se reconoce que cualquier persona puede acudir a este mecanismo, y no sólo aquellas que
prevean que en el futuro puedan existir circunstancias que puedan difi cultarle el ejercicio de la
capacidad jurídica, pues el legislador opta fi nalmente por no limitarse al ámbito de la previsión
futura sino incluir también la necesidad de apoyo presente, y la redacción del precepto queda así:
“en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan difi cultarle el ejercicio
de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás”.
267 “Comentario al Artículo 255…op.cit., pp. 260-261.
268 Ídem. La autora se cuestiona qué ocurre con las excepciones que plantea el propio artículo
247 CC, si podría el menor emancipado establecer mecanismos de apoyo para el ejercicio de los
derechos concretos a los que se refi ere el citado artículo, esto es, para pedir dinero a préstamo,
gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de
extraordinario valor sin el consentimiento de sus progenitores y, a falta de ambos, sin el de su
defensor judicial, o precisa de dicho complemento. Pues bien, a su juicio y dado que la designación
de apoyos por vía del art. 255 CC no está incluida dentro de los actos a los que se refi ere el art. 247
CC, cabría la posibilidad de realizar tal designación para esos actos concretos sin el complemento
de capacidad propio del estado civil de emancipado, puesto que la designación de apoyo no implica
una habilitación para actuar en nombre del menor emancipado sino una determinación de aquellos
mecanismos, medios o personas que deben ayudarle en la toma de decisiones e implica que en el
ejercicio del derecho concreto se dará la actuación conjunta del que designa apoyo y del designado
como tal, en el caso en que el apoyo se articule a través de una ayuda personal.
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