Nueva configuración del derecho privado de discapacidad: del sistema de sustitución a la provisión de apoyos
| Autor | Alba Paños Pérez |
| Cargo del Autor | Prof. Titular de Derecho Civil - Universidad de Almería |
| Páginas | 35-117 |
II. NUEVA CONFIGURACIÓN DEL DERECHO
PRIVADO DE DISCAPACIDAD: DEL SISTEMA DE
SUSTITUCIÓN A LA PROVISIÓN DE APOYOS
1. EL REFORZADO (PERO NO ABSOLUTO) PRINCIPIO DE AU-
TONOMÍA DE LA VOLUNTAD
1.1. La autonomía de la voluntad como principio rector de la reforma
legal
Como venimos señalando a lo largo del presente trabajo, en la última década
hemos logrado pasar, en materia de regulación legal sobre discapacidad, de un
modelo exclusivamente protector o de bienestar social a uno de titularidad de
derechos humanos. Y es que hemos evolucionado desde un sistema de exclu-
sión total, pasando por un sistema proteccionista basado en la sustitución de
la voluntad del discapacitado en la toma de decisiones (consecuencia de una
práctica abocada a la incapacitación sistemática), hasta llegar al momento actual
de promoción de autonomía de la voluntad, fundado en el respeto a la dignidad
personal y al reconocimiento de la libertad de decidir en igualdad de capacidad
jurídica que las personas sin discapacidad.
Esta última fase, a la que responde la adaptación de nuestra normativa de
los últimos años por apremio internacional, se asienta en el establecimiento de
las medidas de apoyo necesarias y proporcionales en cada caso para articular
la toma de decisiones de las personas con discapacidad. Hoy día, nuestro único
objetivo debe ser la defensa de los derechos de la persona y la promoción de
su autonomía vital59.
La Convención rechaza el modelo de tutela tradicional y recalca la necesi-
dad de contar con sistemas de toma de decisiones con apoyos, para así garan-
tizar que las personas con discapacidad disfruten plenamente de su derecho
59 Vid. V T, I., “Niños y niñas con capacidades diferentes: el derecho de la persona a
tomar sus propias decisiones”, en @Laleydigital 1770/2017.
ALBA PAÑOS PÉREZ
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a la capacidad jurídica60, que, como sabemos, abarca tanto la titularidad de
los derechos como la legitimación para ejercitarlos. Asimismo, establece las
disposiciones pertinentes para respetar los derechos de las personas con disca-
pacidad, poniendo de relieve el respeto a la dignidad inherente y la autonomía,
incluido el derecho de la persona a tomar sus propias decisiones. Este Tratado
consagra así el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de las personas con
discapacidad61.
En base a ello, el legislador español culminó hace un año la gran reforma
pendiente para materializar las necesidades de las personas con discapacidad,
inspirada “en la tutela de sus derechos fundamentales y en el respeto a la
libre voluntad de la persona con discapacidad, así como en los principios de
necesidad y proporcionalidad de las medidas de apoyo que, en su caso, pueda
necesitar esa persona para el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad
de condiciones con los demás”62. Con esta renovación, nuestro ordenamiento
supera defi nitivamente la idea de la modifi cación de la capacidad y de los
procedimientos de incapacitación, e impone el cambio de sistema mencionado:
del vigente hasta ahora, basado en la sustitución en la toma de decisiones que
afectan a las personas con discapacidad, a otro regido por el respeto a la volun-
tad y preferencias de la persona que, como regla general, será la encargada de
tomar sus propias decisiones (con los apoyos que requiera, en su caso).
En este contexto, el clásico principio de autonomía de la voluntad se torna
eje del nuevo sistema jurídico de discapacidad y nos encontramos con la nece-
sidad de redefi nirlo. F C63 defi nía la autonomía privada, en
sentido muy general, como “el poder de autodeterminación de la persona”, y
ampliaba la noción refi riéndose a “aquel complejo reconocido a la persona para
60 Legal capacity of persons with intellectual disabilities and persons with mental health
problems, Agencia de los Derechos Fundamentales, 2013.
61 Con anterioridad a la Convención ya se hacía mención de la importancia de la voluntad en la
MentalCapacity Act de Inglaterra de 7 de abril de 2005; su artículo 4.6 incluía entre los elementos a
tener en cuenta para determinar el best interest de la persona “the person’s past and presentwishes
and feelings (and, in particular, any relevant written statement made by him when hehad capacity)”.
Vid. D A R, C., “El protagonismo de la persona con disca pacidad en el diseño
y gestión del sistema de apoyo” y L-M, A., “La relevancia de la voluntad de la persona
con discapacidad en la gestión de los apoyos”, en Claves para la adaptación del ordenamiento
privado a la Convención de Naciones Unidas en materia de discapacidad, D S M, S.
y M H, Mª V. (Dir.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, Nota 14, p. 171.
62 Vid. Preámbulo I de La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil
y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica
(BOE núm. 132, de 3 de junio de 2021).
63 En El Negocio Jurídico, Cívitas, 1985. En esta obra el autor partía del estudio del fundamento
del negocio jurídico, esto es, la autonomía privada. Para ello, D C B deja al lado la
“potente carga sentimental y valorativa (¡libertad!, ¡derechos del individuo!)” que suele contener
esta expresión, pues cree indispensable dejar de lado los prejuicios y estar atento a su complejo
signifi cado real. Vid . pp. 11-19.
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Nuevo paradigma en el ejercicio de la capacidad jurídica: apoyos voluntarios a las personas con discapacidad
el ejercicio de sus facultades, sea dentro del ámbito de libertad que le pertenece
como sujeto de derechos, sea para crear reglas de conducta para sí y en relación
con los demás, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en la
vida social”. Señalaba ya entonces este ilustre civilista que el reconocimiento
de la autonomía privada es una exigencia que lleva consigo la misma condición
de la persona humana, y puntualizaba que “lo que importa ciertamente es saber
el carácter jurídico o valor que para el derecho tiene aquello que en cada caso
el hombre pretende conseguir, ejercitando la autonomía de la voluntad”.
La autonomía de la voluntad se confi gura en cualquier ordenamiento jurí-
dico como la línea vertebral de los sistemas democráticos (desde los distintos
ámbitos personal, patrimonial, electoral, etc.). Podría decirse que en el nuestro
teníamos pendiente, desde la época del derecho romano, la reforma de la auto-
nomía privada de las personas con discapacidad. Y es que nuestro Código civil
amparaba sustituir la voluntad de la persona cuando ésta necesitaba apoyo a
través de los procedimientos de incapacitación, lo que resulta, cuanto menos,
contradictorio. Por tanto, como exigencia de la dignidad de las personas con
discapacidad, era necesaria una reforma en materia de capacidad jurídica para
igualarla a la del resto de las personas.
Así, el principio de autonomía de la voluntad se consagra como el eje de la
reforma legal, manifestada a través del sistema voluntario de asistencia y apoyo,
con preferencia del respeto a la voluntad, deseos y preferencias de las personas
con discapacidad respecto a las medidas legales y judiciales, como máxima
expresión del principio de autonomía privada de las personas con discapacidad.
En efecto, el artículo 12.4 de la Convención, a cuyo tenor “las medidas relativas
al ejercicio de la capacidad jurídica [han de respetar] los derechos, la voluntad
y las preferencias de la persona”, se aplica al ámbito de la gestión de apoyos.
Según se advierte, el respeto de las indicadas preferencias constituye un
mandato claro de la Convención al legislador y a los aplicadores del Derecho64.
64 De todos modos, L-M, A., señala que “en estas páginas o en el Anteproyecto se
muestre de manera “novedosa” este principio, no impide reconocer: a) que ya tiene cierta cabida en
el actual artículo 268 CC conforme al que los tutores han de ejercer el referido cargo “de acuerdo
con la personalidad” de la persona sometida a tutela; y b) que, tras la CDPD, ya se ha incluido en
alguna legislación vigente; ad ex. art. 6 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre,
que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad
y de su Inclusión social cuando alude a que “el ejercicio de los derechos de las personas con
discapacidad se realizará de acuerdo con el principio de libertad en la toma de decisiones”, o en
la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código civil de Cataluña (ad ex. art. 226-1
CCC). En el contexto internacional, también se ha incluido el principio que comentamos, entre
otros, en el artículo 8.7 de la Assisted Decision-Making Act irlandesa de 30 de diciembre de 2015,
así como en el artículo 11.a y e de la Ley nº 9739 de Costa Rica, de 30 de agosto de 2016, para
la promoción de la autonomía personal de las personas con discapacidad –considerada una delas
pioneras en la “nueva fi losofía” de la CDPD– cuando, al tratar las obligaciones de la “persona
garante para la igualdad jurídica” incluye la de “no actuar, sin considerar los derechos, la voluntad
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