STS 305/2002, 23 de Mayo de 2002

El Juzgado de Instrucción número 5 de Tarrasa, instruyó Sumario con el número 1 de 1999, contra Ángel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Sexta, con fecha seis de octubre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde fecha no determinada se dedicaba a la distribución de sustancias estupefacientes. Así en fecha 12 de febrero de 1999 en el marco de las Diligencias Previas nª 52/99 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Tarrasa a raíz del fallecimiento de Valentín fue acordada la entrada y registro del domicilio del acusado sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001NUM001 de la localidad de Tarrasa, llevándose a cabo a presencia de la comisión judicial, encontrándose en el lugar el procesado junto con su compañera Penélope a quienes se notificó el auto acordando la práctica de la diligencia, procediéndose a su realización dando como resultado la ocupación de los siguientes efectos: balanza electrónica de precisión, marca Tanita, modelo 1478, impregnada de una sustancia blanca. Sustancia en polvo de color blanca que una vez analizada farmacológicamente resultó ser el estupefaciente cocaína repartida de la siguiente forma: envoltorio con un peso neto de 5,630 gramos de cocaína con una pureza de 85,5% de riqueza base, envoltorio con peso neto de 9,463 gramos de cocaína con una riqueza en base de 77,4%, envoltorio con un peso neto de 9,226 gramos con una riqueza en base de 83,5%, envoltorio con un peso neto de 99,398 gramos y una riqueza en base de 81,1%, envoltorio con un peso neto de 28.160 gramos con una riqueza en base de 84,8%, envoltorio con un peso neto de 16,515 gramos, con una riqueza en base de 81,5%, envoltorio con un peso neto de 2,292 gramos con una riqueza en base de 38. Siendo el valor en el mercado aproximado de 1.900.000 pesetas. También fue incautada una pistola marca Llama con numeración NUM002 , del calibre 9 mm con guía y en condiciones de funcionamiento. Se intervinieron 59.000 pesetas en efectivo y diversas cartillas de ahorros a nombre del acusado, con un saldo total de 8.940.167 pesetas, producto del tráfico de sustancias estupefacientes.

La sustancia incautada estaba destinada a la venta a terceras personas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Ángel como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de una multa de 7.600.000 peseta.

Que debemos condenar y condenamos a Ángel como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. con imposición del pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y de las cantidades de 59.999 peseta y 8.904.167 pesetas a los que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiese computado en otra.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Ángel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia vulneración de los artículos 24.2 de la CE; 2.1. en relación con el 20.1 y 66.4º del CP. y art. 849.2º de la LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día trece de febrero del año dos mil dos.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

Si formalmente solo articuló el recurrente Ángel un motivo, materialmente se distinguen en el recurso por lo menos cuatro impugnaciones independientes, constitutivas cada una de un motivo. Y así, puede apreciarse la impugnación de las conclusiones fácticas de la sentencia, por la vulneración de la presunción de inocencia, la denuncia de ciertos errores fácticos, revelados por documentos, la indebida aplicación de los arts. 368, 369.3º y 27.1º del CP. y la indebida inaplicación de los arts. 21.1º, en relación con el 20.1º y de los 66.4º y 68 del CP.

Procederá analizar las mencionadas impugnaciones por el orden en que se han expuesto.

A) la vulneración de la presunción de inocencia se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., alegándose la infracción del art. 24.2 de la CE., donde tal principio se consagra. No contiene el recurso un desarrollo de la impugnación formulada con análisis de la falta de prueba demostrativa de las imputaciones incriminatorias de la sentencia.

2. El Ministerio Fiscal estimó que el derecho a la presunción de inocencia se enervaba por pruebas contundentes obrantes en autos, como eran las propias manifestaciones del inculpado en sede judicial, introducidas en el juicio oral por su lectura, y el resultado del registro domiciliario.

3. El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96, 1241/99, 166/99, 171/99, 227/99, 87/2001 de 2.3, 124/2001 de 3.7 y 141/2001 de 18.6) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6, 836/97 de 11.6, 111/98 de 3.2, 636/98 de 3.9, 376/99 de 16.3, 1159/99 de 14.7, 969/99 de 27.9, 383/2000 de 13.3, 159/2000 de 28.6, 838/2000 de 27.9, 321/2001 de 29.1 y 1315/2001 de 4.7), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a la persona acusada; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

4. Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, y según lo dictaminado por el Fiscal, la vulneración de la presunción de inocencia no puede prosperar, puesto que la tenencia de cocaína por Ángel y sus actividades de tráfico de dicho estupefaciente aparecen acreditadas por las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal sentenciador y que señala en el Fundamento Primero de la sentencia : declaraciones de los Agentes de Policía en el acto del juicio, la diligencia de registro domiciliario y las declaraciones del inculpado en fase sumarial, ante la Policía (al folio 36) y ante el Juzgado (al folio 49), a cuyas declaraciones la Audiencia de Barcelona, en uso de las facultades valorativas de las pruebas que le confiere el art. 741 de la LECrim., atribuye mayor credibilidad que a las declaraciones de Ángel en el juicio oral, en las que se autoexculpó.

A) Al amparo del art. 849.2º de la LECrim., el recurrente cita las siguientes actuaciones como documentos demostrativos de error en la apreciación de la prueba: 1.- el acta del juicio oral, en cuanto en ella consta la declaración de Ángel , en la que el niega su intervención en los hechos delictivos y expone las razones por las que las confesó en el sumario; 2.- Los documentos de los folios 123 y 124 del sumario, en los que consta que la enfermedad psíquica que padecía Ángel le hizo no apto para el servicio de las armas, detectándosele además una personalidad psicopática de base con toxicofilia asociada, por lo que debió apreciársele la atenuante solicitada por su abogado defensor en el acto de la vista; 3.- El informe del médico psiquiatra D. Juan Carlos en el cual queda demostrado el alcance de la enfermedad mental que sufre el Sr. Ángel ,, y por consiguiente la necesaria apreciación de la atenuante señalada; 4.- El informe de los médicos forenses, donde también se concluye que se aprecia en el señor Ángel una alteración de sus capacidades volitivas a causa de su enfermedad; 5.- La declaración de Ángel , obrante a los folios 149 y 150, en cuanto manifestó que el saldo de su cartilla procedía además de la pensión que percibía; y 6.- En relación a la apreciación de notoria importancia, se señala el informe obrante a los folios 82 a 85 del sumario, demostrativo de que la droga intervenida ascendía a 138,659 gramos de cocaína y se señala también la declaración de Penélope , obrante al folio 72, que acredita que dicha mujer, como consumidora de cocaína, se proveía de la que se guardaba en el domicilio de la CALLE000NUM003 , por lo que la cantidad de droga destinada a otros consumidores no alcanzaba el baremo de los 125 a 150 gramos fijados por la jurisprudencia para la cantidad de notoria importancia.

2. Según doctrina de esta Sala, manifestada entre otras, en sentencias de 8.8.87, 21.8.88, 19.4.89, 20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 23.2.95, para que pueda utilizarse con éxito la vía del nº 2º del art. 849 de la LECrim., es preciso: 1º. Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos; 2º. Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental; 3º. Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"; 4º. Que el error alegado sea trascendente para la subsunción; y 5º. Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia.

   Las pericias se han considerado excepcionalmente como documentos demostrativos de error en la apreciación de la prueba por la jurisprudencia de esta Sala (SS. 1050/93 de 13.5, 2691/93 de 30.12, 190/96 de 4.3, 323/96 de 22.4, y 492/97 de 15.4), cuando se trata de un dictamen único o de varios coincidentes de modo absoluto y el Juzgador haya incorporado su contenido de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad.

   Por documentos se ha de entender, de conformidad con doctrina jurisprudencial constante, toda representación gráfica del pensamiento, generalmente por escrito y en papel, creada con finalidad de preconstitución probatoria, no teniendo rango documental los interrogatorios de imputados, procesados o acusados, las declaraciones de testigos y demás pruebas personales (STS. 8.9.88, 27.2.89, 16.10.91, 10.2.92, 3.5.94, 20.1.95, 1.3.96, 15.2.97 y 20.3.98 entre otras).

3. Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, no puede prosperar la pretensión casacional formulada alegando error en la apreciación de la prueba, por las razones que seguidamente se exponen:

   - Porque las declaraciones de Ángel en el acto del juicio oral y ante el Juzgado, y las declaraciones de la testigo Penélope , en fase sumarial no integraban documento, a efectos de aplicar el art. 849.2º de la LECrim., por ser pruebas personales.

   - Porque los informes periciales referentes a los trastornos psíquicos de Ángel mencionados en el recurso, no podían considerarse como documentos de los señalados en la regla 2ª del art. 849 de la LECrim., puesto que se trataba de varios informes no coincidentes entre si, por lo que el Tribunal sentenciador era libre de ponderarlos como lo hizo en el Fundamento tercero de la sentencia, otorgando mayor crédito al emitido por los Médicos forenses.

   - Porque el informe de Sanidad, obrante a los folios 82 a 85, al determinar que la totalidad de la droga intervenida ascendía a 138,659 gramos, no es demostrativo de ningún error de la sentencia, puesto que las distintas porciones de cocaína halladas en la casa registrada de CALLE000NUM000 de Tarrasa, suman en total 138,659 gramos de cocaína pura, lo que se acepta también en el párrafo antepenúltimo del Fundamento primero de la sentencia recurrida.

A) Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia la indebida aplicación del art. 368, 369.3º y 27.1º del CP.

La infracción del art. 368 y del 27.1º del CP., no se razona en el recurso, aparte de no existir apartado 1º del art. 27 citado. La infracción del art. 369.3º se apoya en que no se alcanzaría el montante de notoria importancia, al descontar de los 138,659 gramos de cocaína hallada en la casa de Ángel , la cantidad destinada al consumo de la mujer de Ángel , Penélope .

Si bien, en el supuesto enjuiciado, no cabe apreciar aplicación indebida de los arts. 368 y 27 del CP., si cabe apreciar indebidamente aplicado el art. 369.3º del CP., teniendo en cuenta la nueva doctrina aceptada por el Pleno de la Sala de 9 de octubre de 2001, en el que se llega a la conclusión de que la cantidad de notoria importancia de las drogas tóxicas se alcanzaba cuando el estupefaciente poseído o transmitido suponía quinientas dosis del consumo medio diario de la sustancia ilícita, y concretamente en relación a la cocaína, cuando el montante de la droga detentada o puesta en circulación llegaba a los setecientos cincuenta gramos.

También al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia en el recurso la inaplicación indebida del art. 21.1º, en relación con el 20.1º del CP., y del 66.4º y del 68 del mismo Cuerpo Legal.

Se basa la impugnación en los datos sobre las anomalías y trastornos psíquicos padecidos por Ángel que constan en los documentos de los folios 123 y 124 y en el informe del psiquiatra D. Juan Carlos .

El Ministerio Fiscal criticó la impugnación, teniendo en cuenta que los informes invocados se hallaban contradichos por la pericial forense, en la que se aseveró la normalidad de las facultades cognoscitivas y volitivas del acusado.

Y el Tribunal enjuiciador se apoyó en tal informe, en el Fundamento tercero de la sentencia recurrida, para llegar a la conclusión de que sólo cabía apreciar en el acusado una alteración ligera de su capacidad volitiva, no determinante de atenuación de su culpabilidad, habiendo ponderado la Audiencia la afirmación del perito de que la tendencia depresiva que afectaba al acusado carecía de relevancia en relación a la comisión de forma reiterada de actos de tráfico de sustancias estupefacientes. También valoró el Tribunal enjuiciador la falta de ratificación y de sumisión a contradicción del dictamen privado del psiquiatra D. Juan Carlos obrante a los folios 140 y siguientes de la causa en que se atribuía a Ángel un trastorno depresivo y un trastorno límite de la personalidad.

Por lo expuesto no cabe estimar indebidamente inaplicado el art. 21.1º, en relación con el 20.1º del CP. ni los arts. 66.4º y 68 del mismo Cuerpo Legal, que establecen las consecuencias penológicas de las atenuantes muy cualificadas y las eximentes incompletas.

III.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368.1º del CP., y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1º del mismo Cuerpo Legal.

De dichos delitos es responsable como autor, el procesado Ángel , al amparo de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del CP., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La Sala, ponderando los datos que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para la individualización de la pena, señalados en el penúltimo párrafo del Fundamento Primero, consistente básicamente en que había hecho de la difusión de las drogas una forma de vida, estima que deberá imponerle a Ángel una pena de cinco años de prisión, valorando la gravedad del delito cometido y las circunstancias del culpable, según autoriza la regla 1ª del art. 66 del CP. La multa se fija en cinco millones setecientas mil pesetas, (34.257,69 Euros), triplo del valor de la droga objeto del delito.

Se admiten los Fundamentos de la sentencia recurrida que no contradigan con los de la primera sentencia o con los de ésta.

Que debemos condenar y condenamos a Ángel , como autor de un delito de tráfico de drogas, relativo a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cinco años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de una multa de cinco millones setecientas mil pesetas. (34.257,69 Euros).

Y se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida referentes a la condena por delito de tenencia ilícita de armas, al pago de las costas por el penado, al comiso de la sustancia estupefaciente y dinero, y al abono del tiempo en que Ángel estuvo provisionalmente privado de libertad.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García JoséAntonioMarañónChávarri Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.