STS, 20 de Noviembre de 1998
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 20 Noviembre 1998 |
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados GuillermoY Juan Ignaciocontra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha veinte de junio de mil novecientos noventa y siete que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituído para la votación y fallo del mismo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Rosc Nadal.I. ANTECEDENTES
-
- El Juzgado de Instrucción número 13 de Sevilla instruyó sumario 4/93 contra GuillermoY Juan Ignacio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que con fecha veinte de junio de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
Un colaborador del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil, segunda zona, sita en el Acuartelamiento de Eritana, de esta ciudad, el cual no ha sido identificado pese a las gestiones realizadas a dichos efectos, realizó una llamada al mencionado Grupo, sobre las 11,30 horas del día 23 de Abril de 1.993, informando que un tal Salvador, que posteriormente ha sido identificado como Jose Antonio, la había ofrecido realiza una transación de droga en la zona de Ciudad Jardín, de Sevilla, disponiéndose que dos guardias civiles, concretamente los titulares con carnet profesional ns NUM000y NUM001se introdujeran como agentes encubiertos para llegar a conocer a las personas que se dedicaban a dicho tráfico de sustancias estupefacientes, realizando una función de cobertura o protección de los mismos el agente con carnet profesional ns NUM002. Segundo.- El confidente que estaba esperando los agentes encubiertos presenta en el bar de la Ciudad Jardín Los 24" al precitado Jose Antonio, el cual indica a los mismos que tiene cierta cantidad de mercancía, preguntando de que tipo, le contesta que cocaína y que era muy buena, vendiéndola a seis mil pesetas el gramo, dejándola tras un regateo en cinco mil pesetas; durante el tiempo que duró el trato para la compra de dicha droga, Jose Antoniosalió en varias ocasiones del bar donde se estaba realizando la transación para entrevistarse con un individuo que se encontraba cercano al lugar, en el interior de un vehículo Renault R-6, de color amarillo, matrícula RI-....-Etratandose del procesado Guillermo, estando relacionadas dichas salidas con el precio definitivo de la mercancía siendo la cantidad ofrecida de un kg. y medio fijándose por la misma cantidad de 7.500.000 pts. quedando ambos en verse por la tarde del mismo dia. Tercero.- Sobre las 16 horas del citado 23 de abril de 1.993, se vuelven a ver en la misma zona de Ciudad Jardín, en las afueras del Bar La Milagrosa, reuniéndose los dos agentes encubiertos con el confidente y el precitado Jose Antonio, el cual indica que tenían que acompanarlo a un lugar cercano, introduciendose todos en el vehículo AX que cubría el servicio, ocupando la parte delantera los Agentes encubiertos y detrás los restantes, dirigiendose a la Avda. de San Juan de la Cruz en cuya entrada aparcan, bajando Salvadordel vehículo Citroen AX, diciendo que iba a buscar a su amigo Victor Manuel, desapareciendo del lugar caminando y apareciendo posteriormente a los cinco minutos aproximadamente en el vehículo R-6 amarillo conducido por el procesado Victor Manuel, trás mantener con el mismo una conversación se apea del vehículo introduciendose de nuevo en el Citroen AX precitado, poniendose ambos coches en marcha encabezados por el R-6, reanudando la marcha ambos vehículos, llegando al Edificio Espacio, en Sevilla Este, en dicho lugar se apean los ocupantes de los vehículos, a excepción de un Agente encubierto que quedó al volante de un vehículo, dirigiendose a una cafeteria que existe en las inmediaciones del lugar; el procesado Guillermo, manifiesta en la misma que la droga llegaría de un momento a otro, subiendo en el R-6 ausentandose del lugar, acercandose mientras el cofidente al vehículo Citroen AX donde se enconetraba el Agente encubierto ns NUM001y le dice que el precitado Guillermohabía ido por ladroga volviendo a meterse dentro de la cafetería. Cuarto.- A los cinco o diez minutos tro vuelve el R-6 conducido por el precitado procesado Victor Manuel, bajandose del vehículo introduciéndose en la cafetería llamando aparte al confidente, metiéndose los dos en el citado vehículo, y tras otros cinco o diez minutos llega una motocicleta marca Peugeot, matrícula JO-....-JK, conducida por el también procesado Juan Ignacio, el que portaba una bolsa de El Corte Inglés y otra con el anagrama de El Caballo, bajandose Guillermodel R-6, dándole la bolsa de El Corte Ingles, el cual la abre, mira en su interior y se introduce de nuevo en el mencionado vehículo, tras estar allí un momento, sale el confidente del R-6 metiendose en el Citroen diciendole al agente ns NUM001precitado que la mercancía está en el R-6, la información es comunicada por el mismo a sus companeros para que intervengan, saliendo del lugar, recogiendo seguidamente al otro Agente encubierto que se encontraba próximo, en el Palacio de Congresos, tras asegurarse que la situación estaba controlada al encontrarse un Agente de servicio junto al conductor de la motocicleta y el vehículo policial Fiat Tipo practicamente estacionado en el lugar. Quinto.- Los agentes quen cubrían el servicio procedieron a la detención de los hermanos procesados, Juan Ignacioy Victor Manuel, siendo introducidos los mismos tras ser informados de sus derechos en el vehículo de la Guardia Civil camuflado marca Fiat Tipo, YKZ ....-Y, momentos antes Salvadorque se encontraba en el interior de la cafetería se retira y sale corriendo.En el interior de la bolsa resenada de El Corte Ingles que se encontraba en el interior del vehículo R-6 del procesado Guillermo, se hallaron 4 paquetes de una sustancia que posteriormente resultó ser cocaína, ascendiendo el peso de cada una a 429,91 grs. 483,09 grs., 457,89 grs. Y 74,07 grs., sumamente todo ello un total de 1.339,96 grs. El vehículo R-6, matrícula SE-4506-0 y la motocicleta matrícula JO-....-JKmatrícula Peugeuot han sidos intervenidos judicialmente.
-
- La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados GuillermoY Juan Ignacio, como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causan grave dano a la salud con la circunstancia de agravación de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de OCHO ANOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR a cada uno de elos, suspensión de cargo público y del derecho del sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 105.000.000 pts. a cada uno con arresto sustitutorio de cuatro meses en caso de impago, igualmente a cada uno y costas procesales por mitad. Abonese a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Se acuerda el comiso de la droga intervenida en esta causa como de los vehículos asimismo intervenidos a los que se le darán el destino lega. Se ratifican los autos de insolvencia parcial de los condenados dictados por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez de Instrucción en esta causa. Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y acusados.
-
- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los acusados GuillermoY Juan Ignacio, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el oportuno rollo y formalizándose el recurso.
-
- El recurso se basó en los siguientes motivos:
Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del 9.3 de la Constitución.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad en los hechos probados.
Por infracción de ley, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del 344 bis del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.
-
- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el senalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el senalamiento para la vista se celebró la votación el pasado dia 18 de los corrientes.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el inicial motivo de impugnación, se aduce violación del artículo 9.3 de la Constitución Española, que proclama la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, lo que se concreta, en que, según los recurrentes, se produjo una provocación a delinquir de aquéllos, con lo que su actuación fue consecuencia de la arbitrariedad que denuncian.
El motivo, debe rechazarse.
Una reiterada doctrina de esta Sala, cfr. Sentencias 20 Mayo y 20 Octubre 1.997, tiene declarado que por delito provocado se entiende aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad que, deseando la detención de sospechosos, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiere producido aunque de otro lado su compleja ejecución resulte prácticamente imposible por la prevista intervención ab initio de la fuerza policial.
Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho y desde luego desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el art. 9.3 de la Constitución Española. Mas ha de diferenciarse esta figura de lo que se denomina "actuación de agente provocador".
Una cosa es el delito provocado que ha de ser enérgicamente rechazado porque, no existiendo culpabilidad, ni habiendo tipicidad propiamente dicha, se llega a la lógica conclusión de que el sujeto no hubiera actuado de la manera que lo hizo si no hubiere sido por la provocación previa y eficaz del agente incitador. La impunidad es entonces absoluta. No hay dolo criminal independiente y autónomo, como tampoco hay verdadera infracción penal, sólo el esbozo de un delito imposible.
Es distinta la conducta que, sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes no buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve, es decir, se pretende la obtención de pruebas en relación a una actividad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente se abrigan sospechas.
En el primer caso no se da en el acusado una soberana y libre decisión para cometer el delito. En el segundo supuesto la decisión criminal es libre y nace espontáneamente.
Consecuentemente sólo cabe hablar de un agente provocador cuando la intervención tiene lugar antes de que los posibles autores hayan comenzado la preparación del hecho punible. Por el contrario, cuando la preparación para la comisión del delito ya ha comenzado, y la policía tiene sospechas fundadas de que ésto es así, no existe ya una provocación en el sentido de la inducción del art. 28.a) CP., dado que los autores ya tienen decidida la comisión del delito y por lo tanto, ya no es posible crear el dolo en los autores, pues éstos ya están obrando dolosamente.
Aplicando tal doctrina al caso que se examina, es evidente que según el factum, los recurrente poseían 1.339,95 gramos de cocaína destinada al tráfico, lo que es fácilmente inferible de su importante peso, que excluye, de una parte, cualquier intención de autoconsumo, y de otra que la acción policial no puede reputarse provocación, puesto que se limita a poner al descubierto un delito que ya se estaba cometiendo, como lo es la tenencia previa con destino al tráfico, de una importante cantidad de droga, ya que esta actividad supone una continuidad de acción, disponiendo de las sustancias correspondientes, que se manifiesta cada vez que se presenta un cliente, siendo la Guardia Civil, un presunto cliente más, cuya petición no provoca el delito, sino su descubrimiento, toda vez que la tenencia de drogas para el tráfico, es un tipo penal de resultado cortado y consumación anticipada, por lo que ésta se concreta desde que se posee la droga. Se trata, pues, de una infracción que se proyecta en una actividad unida a un peligro abstracto, sin que sea necesario el acto de tráfico para que se consume -Tribunal Supremo Sentencia 11 Mayo 1.998-.
No existe, pues delito provocado, y por tanto no se ha producido la vulneración denunciada, con lo que el motivo, como se ha dicho, debe desestimarse.
En el correlativo motivo, al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega falta de claridad en los hechos declarados probados.
Una doctrina muy consolidada de esta Sala, respecto al vicio procesal que se denuncia tiene declarado -por todas, sentencias de 24 de septiembre, 15 de octubre y 23 de diciembre de 1991, 20 de febrero, 3 y 12 de marzo, 10 de abril, 8 de mayo de 1992, 20 Abril 1.993 y 9 Julio 1.997- que para que se produzca contradicción en los hechos probados se requiere inexcusablemente:
-
Que la misma sea interna, esto es, tiene que darse entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos.
-
Ha de ser gramatical y no conceptual, ya que para corregir tal contradicción existen otros cauces impugnativos, o sea in terminis,de forma que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de uno implique la negación del otro.
-
Que sea manifiesta e insubsanable, en cuanto la oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y de armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato.
-
Esencial y causal respecto al fallo.
Ya de manera explícita, la doctrina jurisprudencial de esta Sala a partir de la sentencia de 13 de noviembre de 1984 destacó, que el artículo 851,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se refiere en absoluto a la contradicción ideológica y sí a la in terminis, es decir, a que dos hechos comprendidos en el relato fáctico sean contradictorios e inconciliables entre sí, lo que se repitió en la de 3 de octubre de 1986 al expresar que la antítesis o antinomia ha de reunir los requisitos de gramatical y no conceptual o interna. En idéntico sentido se han pronunciado las de 7 de febrero, 27 de marzo y 2 de noviembre de 1989, exigiendo que sea gramatical y no conceptual, concluyendo que la única que ampara el precepto es la in terminis,pero no la conceptual, repitiéndose tal doctrina en las de 16 de mayo y 13 de julio de 1990, especialmente ésta última proscribe tajantemente la contradictio ideológica y continuando la línea jurisprudencial, en las más recientes de 14 de abril y 15 de octubre de 1991 que excluyen la conceptual, por existir para ella otros cauces impugnativos y, finalmente, las más recientes y próximas al momento, de 20 de febrero, 12 de marzo, 10 de abril y 4 de junio de 1992, recogen que el art. 851,1º de la Ley procesal penal no contempla las contradicciones lógicas, sino puramente léxicas y de carácter gramatical.
Nada de ello ocurre en el supuesto que se examina, toda vez que nitidamente se describe en el factum los hechos básicos para la subsunción juridica, consistentes en que el acusado Guillermoconcierta con los agentes encubiertos la venta de un kilo y medio de cocaína, por un precio de 7.500.000 pts.; que la droga se encuentra en una bolsa que trae el otro acusado Juan Ignacioen una motocicleta, identificandose entonces los Guardias Civiles, deteniendolos y ocupándoles la droga.
No existe, pues, la falta de claridad que se denuncia, y en consecuencia, el motivo debe rechazarse.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el tercer motivo de impugnación, aplicación indebida del artículo 344 bis del Código Penal.
El relato fáctico, describe una conducta que integra plenamente el tipo del artículo 344 del Código Penal derogado, por lo que su aplicación por el Tribunal sentenciador, es totalmente correcta. Asi mismo, lo es, la agravación de cantidad de notoria importancia por el que también se le condena, ya que en el relato fáctico, se expresa que la cocaína que pretendían vender los recurrentes, pesaba 1,3399,96 gramos. Una reiterada doctrina de est Sala estima como cantidad de notoria importancia, la cocaína a partir de los 120 gramos -Tribunal Supremo Sentencias 18 y 19 Abril 1.995, 29 Diciembre 1.997-, debiendo atenerse también al grado de pureza, que si bien no consta en el factum, dada la elevada cantidad aprehendida, muy superior a la fijada por esta Sala, siempre integraría el subtipo agravado aplicado por el juzgador "a quo".- Por tanto, el motivo debe rechazarse.
Por la via del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce en el cuarto motivo de impugnación, error en la apreciación de la prueba, que resulta de documentos que demuestran la equivocación del juzgador, concretados en diversos escritos del Ministerio Fiscal, y dos autos del propio Tribunal. El motivo debe rechazarse, ya que en modo alguno pueden reputarse documentos a efectos casacionales, los escritos del Ministerio Fiscal, que además no contradicen el relato fáctico. Tampoco son contrarios al mismo las resoluciones invocadas del propio Tribunal, pues los mismos se refieren a una persona respecto a la cual, el Ministerio Fiscal, por ser otras sus circunstancias, interesó el sobreseimiento provisional y lo acordó aquél.
El motivo, debe desestimarse. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por los procesados GuillermoY Juan Ignaciocontra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha veinte de junio de mil novecientos noventa y siete que les condenó por delito contra la salud pública.
Condenamos a dichos recurrentes a las costas procesales causadas en el presente recurso.
Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa que remitió en su dia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Zaragoza 25/2019, 17 de Enero de 2019
...en el sentido de la inducción del art. 28 a) CP, dado que los autores ya tienen decidida la comisión del delito ( SSTS 23.1.2001 y 20.11.98)". En el presente caso el auto de 29 de marzo de 2017 que ratificó la medida acordada por el Fiscal Jefe Provincial de Zaragoza mediante su Decreto de 2......
-
SAP Cádiz 1/2001, 17 de Enero de 2001
...la cantidad equivalente a 120 gramos de cocaína pura (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1.997, 20 de noviembre de 1.998, 4 de diciembre de 1.998, y muchas otras). En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1.999 (ponente, Sr de ......
-
SAP Toledo 8/2007, 31 de Enero de 2007
...de los agentes a fin de determinar la impunidad de tal conducta del acusado. Es Jurisprudencia reiterada (STS 12.6.02, 15.9.93, 23.1.01 o 20.11.98 entre otras muchas) la que determina que el delito provocado existe cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su libre decisión,......
-
SAP Granada 246/2001, 30 de Abril de 2001
...en relación con esta clase de droga debe apreciarse la notoria importancia a partir de los 120 gramos de sustancia pura. (cfr. SS.TS. de 20 de Noviembre de 1.998 y 27 de Abril de 2.000, entre otras muchísimas). La preordenación al tráfico se infiere necesariamente de la propia cuantía de la......
-
Jurisprudencia del Tribunal Supremo
...de dicha doctrina. El motivo, en consecuencia, debe ser estimado, pues, conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada (SSTS 4-12-1998, 20-11-1998, 29-12-1997, etc.), la cantidad de cocaína ocupada, más de ochocientos gramos de una pureza aproximada del 80 por 100, tiene necesariamente ......