SAP Toledo 8/2007, 31 de Enero de 2007
| Ponente | GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE |
| ECLI | ES:APTO:2007:131 |
| Número de Recurso | 12/2005 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 8/2007 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO00008/2007
Rollo Núm................ 12/2.005.-
Juzg. Instruc. Núm. 5 de Toledo.-
J. Ordinario Núm......... 1/2.005.-
SENTENCIA NÚM. 8
AUDIEN CIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
DÑA. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a treinta y uno de enero de dos mil siete.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 12 de 2.005, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Toledo, por un delito contra la salud pública, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Jesus Miguel, con pasaporte de la República de Colombia núm. NUM000, y sin antecedentes penales, hijo de Joaquín Emilio y de Luz Marina, nacido en Cartago Valle (Colombia), el 22 de octubre de 1.982, de nacionalidad colombiana, de ignorada instrucción y conducta, sin antecedentes penales; y en prisión preventiva por esta causa de la que ha estado privado desde el 4.3.2005 hasta la actualidad, salvo ulterior com probación, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Basarán Conde y defendido por el Letrado Sr. Mendoza Tarsitano.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrado D. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 y 369.6 del Código Penal, estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de prisión de doce años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio, multa de 234.361,97 euros y pago de costas
La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución.-
Se declara probado que "el procesado Jesus Miguel, nacido el 22/10/82, con pasaporte de la República de Colombia nº NUM000, y sin antecedentes penales, accedió, con conocimiento de su contenido, a recibir un paquete con nº NUM001 remitido por persona no identificada desde Cali Valle (Colombia), un paquete conteniendo, según declaración efectuada, un filtro para depurar agua, debiendo recibirlo en su domicilio sito en C/ Talavera de Illescas (Toledo). Recibido el paquete en el aeropuerto de Barajas, se efectuó el día 28 de febrero de 2005, análisis de riesgo por parte de los componentes de la unidad de Análisis de Riesgo del citado aeropuerto del mencionado paquete cuando se encontraba en el almacén temporal de la empresa TNT, resultando, al ser examinado por rayos X que presentaba una densidad que correspondía con sustancias estupefacientes, por lo que por el Subinspector de Aduanas, con NRP NUM002, habilitado para dicho trámite por el Administrador de Aduanas, se procedió a la apertura del mismo, encontrando en su interior un filtro de agua que contenía dos dobles fondos, practicándose en uno de ellos un taladro, por el que se desprendió un polvo que resultó ser, una vez debidamente analizada, 2.051,18 gramos de cocaína con riqueza media en cocaína base del 70.2%, con un valor en el ilícito mercado de 234.361,97 € en su distribución por dosis, que el acusado iba a destinar a la venta. Tras la citada apertura se solicitó al Juzgado de Guardia de Madrid, el nº 18, auto acordando la entrega vigilada, dictándose el mismo en fecha 28 de febrero de 2005, por lo que se trasladó el reiterado paquete a Toledo, desde donde se llamó, a través de la empresa de transportes MRW, por teléfono al procesado, manifestándole la imposibilidad de llevar el mismo a su domicilio de Illescas, por lo que éste indicó su intención de hacerse cargo del mismo trasladándose a Toledo desde Madrid, y tras varias llamadas telefónicas se acordó hacer la entrega en la puerta de las instalaciones de la ITV del polígono de Toledo, como así se hizo, firmando el procesado el correspondiente albarán de entrega, momento en que fue detenido. La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica por trafico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368 del Código Penal, tipo por el que se viene a penar los actos de cultivo, tráfico o elaboración de sustancias tóxicas y/o estupefacientes, así como los actos que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o a quienes las posean con aquellos fines, distinguiéndose, a los efectos de mayor o menor penalidad, según se trate de sustancias que causen grave daño a la salud. El Código Penal, al tipificar el delito, no establece que sustancias tienen o no la consideración de drogas tóxicas que causen grave daño a la salud, por lo que tal norma debe ser considerada en blanco, y se hace preciso acudir, para conceptuar tales sustancias, a la jurisprudencia que considera a la cocaína entre las sustancias que causan grave daño a la salud; y, además, a la legislación correspondiente, plasmada en Convenios Internacionales que incluyen la cocaína en las listas IV y I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 3.2.66; Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25.3.66, que entra en vigor el 8.8.75; ratificándose por España el 14.1.77, y plasmado en la Convención Única de 1.971, recogida en España en la Orden de 11.3.81.
El delito cometido, en este caso, lo es en su modalidad agravada prevista en el art 369,6º del C. Penal al tratarse la sustancia enviada desde Colombia al acusado de cocaína que, tanto por su cantidad como por su pureza de principio activo, resulta de notoria importancia, a la vista de su valor y del numero de dosis que de ella podrían obtenerse, dado que según ha resultado probado por los análisis pertinentes, no impugnados, cuantitativamente se trataba de 2051, 18 gramos, cuando por el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.10.01 es cantidad de notoria importancia en cocaína la que supere los 750 gramos, peso mas que duplicado por la intervenida al acusado en este caso, y cualitativamente presentaba una alta riqueza en principio activo (70%), por lo que es evidente que lo enviado al acusado permitía abastecer un amplísimo mercado.
Este tipo de delito se perfecciona por la concurrencia de un elemento subjetivo caracterizado por el conocimiento del agente de carecer de autorización o justificación legal para realizar cualquiera de los actos que se especifican en el art. 368 y en concreto la posesión con finalidad de tráfico de este caso; y de un elemento objetivo y dinámico, determinado por la ejecución a sabiendas de actividades tendentes a promover o facilitar el uso y difusión de dichas sustancias, sin que la propia naturaleza de la infracción delictiva contemplada, por ser delito de tendencia y riesgo, precise para su consumación de resultado material de lesión en los bienes jurídicos protegidos, bastando con la creación de un estado o situación real que lleve de hecho a la producción del daño o peligro para la salud con probable certeza.
SEGUNDO En el caso ahora enjuiciado, valorando en su conjunto la prueba practicada, esta Sala ha llegado a la plena convicción de que el acusado iba a destinar la cocaína a el enviada desde Colombia al...
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