STS, 20 de Octubre de 2003

En el recurso contencioso administrativo núm. 4.501/95 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se dictó sentencia, con fecha 1 de diciembre de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Josefa Rubia Ascasibar en nombre y representación de Dª Fátima contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, de fecha 27 de octubre de 1995, desestimatoria del recurso ordinario formulado contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada, de fecha 29 de mayo de 1995, desestimatoria de la petición de autorización de apertura de oficina de Farmacia, para la localidad de Fornes (Granada) al amparo de los supuestos del art. 3-1-b) y 3 Régimen General del R.D. 909/1978 de 14 de Abril, declarando válido y conforme a derecho el acuerdo impugnado, sin pronunciamiento en costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Fátima se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 16 de febrero de 1999, formaliza el recurso de casación e interesa Sentencia por la que, estimando el Recurso, case la Sentencia dictada, en el recurso contencioso-administrativo Núm. 4.501/95, por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, (Granada), para dictar otra en su lugar por la que, acogiendo la pretensión de la recurrente, declare la procedencia de la apertura de la nueva Oficina de Farmacia en la Villa de Fornes, bien al amparo de lo prevenido en el artículo 3.1.b) (núcleo aislado de población), o bien al amparo de lo prevenido en el artículo 3.1 (régimen general), ambos del R.D. 909/1978, de 14 de abril.

El trámite de oposición al recurso fue evacuado:

1. Por la representación procesal de doña Marí Juana mediante escrito presentado el 12 de julio de 2000, en el que solicita sentencia por la que, desestimando los motivos de casación, declare no haber lugar al recurso interpuesto por doña Fátima , con expresa imposición de las costas a la recurrente.

2. Por la representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en virtud de escrito presentado el 11 de abril de 2003, en el que interesa sentencia que confirme la dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, por las razones de forma y fondo que servían de fundamento al escrito presentado, inclusive declarando la inadmisibilidad del recurso, por las razones alegadas como cuestión previa.

Por providencia de 14 de julio de 2003, se señaló para votación y fallo el 14 de octubre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo, interpuesto por doña Fátima , contra la denegación de la solicitud de apertura de oficina de farmacia en Fornes, formulada por la recurrente tanto al amparo del artículo 3.1.b) como al amparo del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, mediante los actos administrativos dictados, primero, por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada y, después, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España.

Con carácter previo al eventual examen de los motivos de casación, hemos de considerar y pronunciarnos sobre la oposición a la propia viabilidad del recurso de casación que aduce la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y que, en resumen, se concreta en que el escrito de preparación del recurso no se formuló lo que se ha dado en llamar "juicio de relevancia" cuando se trata de recurrir en casación sentencias procedentes de algún Tribunal Superior de Justicia.

Se razona la oposición señalando que el escrito de preparación presentado en su día se limita a afirmar que "[...] esta parte se propone interponer contra la misma el oportuno RECURSO DE CASACIÓN por el motivo 4º del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, según la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, al haberse infringido las normas legales y la Jurisprudencia que eran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por lo que manifiesta a través de este escrito, en tiempo y forma hábil, su intención de interponerlo".

Con ello, se afirma, no se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 96.2 de la Ley de la Jurisdicción 10/1992, de 30 de abril, "pues ni se mencionó la norma supuestamente infringida, ni, mucho menos, se justificó que dicha infracción fuese relevante y determinante del fallo".

Es cierto que, conforme a la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, ello no era preceptivo, cuando se trataba de la impugnación de un acto de Administración corporativa, pero resulta que, en razón de la fecha de la sentencia recurrida y plazo para la interposición del recurso de casación, por aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 3ª de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 13 de julio de 1998, era esta nueva Ley la aplicable a la preparación, interposición y decisión del presente recurso.

En efecto, según dicha Disposición Transitoria, el régimen de los distintos recursos de casación es de plena aplicación a las resoluciones de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de fecha anterior a la entrada en vigor de la nueva Ley, si al producirse éstas no han transcurrido los plazos para la preparación o interposición de los recursos establecidos en la normativa precedente. Y ésto es precisamente lo que ocurre en el presente caso, pues la sentencia de instancia es de 1 de diciembre de 1998, anterior a la entrada en vigor de la Ley de 13 de julio de 1998, pero, notificada el 3 del mismo mes, cuando se produjo dicha entrada en vigor (14 de diciembre de 1998) no había transcurrido el plazo para preparar el recurso de casación que se produjo en virtud del escrito presentado el 16 de diciembre de 1998.

En este sentido, se han pronunciado, entre otros, los Autos de esta Sala de 29 de mayo y 4 de diciembre de 2000: "Así, en análogos términos a lo que ya dijo esta Sala -entonces en relación con la aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 10/1992 (Autos de 26 de octubre de 1994 y 13 de septiembre de 1995 y Sentencia de 24 de septiembre de 1996)-, el régimen del recurso de casación regulado en la nueva Ley 29/1998, de 13 de julio, será de plena aplicación a las resoluciones de fecha anterior cuando al producirse su entrada en vigor no hubiera transcurrido el plazo establecido para preparar el recurso,...".

El artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, preceptuando el artículo 89.2 de la expresada Ley, a propósito del escrito de preparación, que en el supuesto previsto en el artículo 86.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

En definitiva, se precisa hoy para que sean recurribles las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia -todas, con abstracción de la Administración autora de la actuación impugnada- que, además de ser susceptibles de casación por razón de la materia o la cuantía del asunto, concurran los siguientes requisitos: A) Que el recurso de casación pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido; B) Que esas normas, que el recurrente reputa infringidas, hubieran sido invocadas oportunamente por éste o consideradas por la Sala sentenciadora; C) Que el recurrente justifique en el escrito de preparación del recurso, que la infracción de las mismas ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

La nueva Ley de esta Jurisdicción, pues, no hace sino ratificar y ampliar una consolidada doctrina jurisprudencial surgida bajo el imperio de la Ley anterior (Autos de 14 de junio, 5 y 20 de julio, 17 de noviembre y 4 de diciembre de 1998 y 16 de marzo, 17 de mayo y 21 de junio de 1999, entre otros muchos).

En este caso, el escrito de preparación del recurso no se ajusta a lo que dispone el artículo 89.2, pues lo que se dice en él es que "... esta parte se propone interponer contra la misma el oportuno RECURSO DE CASACIÓN por el motivo 4º del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, al haberse infringido las normas legales y la Jurisprudencia que eran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por lo que manifiesta a través de este escrito, en tiempo y forma hábil, su intención de interponerlo".

Por tanto, se ha de concluir que no se ha efectuado el juicio de relevancia exigido por el artículo 89.2, pues no se justifica que la infracción de una norma de Derecho estatal o comunitario europeo haya tenido relevancia, determinando el fallo recurrido, lo que lleva a la conclusión de que el presente recurso debe ser inadmitido, de conformidad con lo previsto en el artículo 93.2.a), en relación con el 89.2, de la mencionada Ley, por haber sido defectuosamente preparado.

En cualquier caso, aunque se hubiera estimado viable el recurso, los motivos aducidos tampoco podrían ser acogidos por las razones que a continuación se exponen.

En el primero de los motivos de casación, al amparo del artículo 88.3 LJCA, se nos pide que integremos los hechos admitidos como probados en la sentencia de instancia con la siguiente afirmación: "Que la localidad de Fornes fue municipio hasta 1973 y que en la actualidad está configurada como una Entidad Local Menor, con demarcación territorial propia, población propia, Ayuntamiento propio, presupuestos propios y [que] tiene asumida la competencia de la defensa de la salud de sus ciudadanos".

Más, en puridad de principios, tal solicitud ni siquiera puede considerarse como auténtico motivo de casación, pues el artículo 88.3 LJCA no configura con autonomía o sustantividad propia un motivo diferenciado o distinto del previsto en el artículo 88.1.d) LJCA, sino que alude a una facultad que se reconoce a esta Sala, cuando para apreciar la infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia (incluso desviación de poder) que haya sido alegada por la vía de este último precepto, sea necesaria la integración en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia de otros que hayan sido omitidos y que, sin embargo, estén suficientemente justificados según las actuaciones. O, dicho en otros términos, sólo al analizar y decidir sobre una concreta infracción de norma del ordenamiento o de la jurisprudencia aducida al amparo del artículo 88.1.d) LJCA cabe que nos pronunciemos sobre la procedencia de tal integración, lo que, en el presente caso, nos lleva a que contemplemos la integración pedida en relación con los motivos segundo y tercero.

En el segundo de los motivos se razona que la sentencia de instancia ha hecho una interpretación de los artículos 3.1 y 3.1.b) del Real Decreto contraria al artículo 14 CE, en relación con los artículos 9.2 y 43 de la misma Norma Fundamental, en contra de lo preceptuado en el artículo 5 LOPJ.

Distingue la parte recurrente los dos requisitos reglamentariamente establecidos en los que se ha producido tal infracción: el cumplimiento del requisito poblacional y el "municipio" como unidad local computable.

1. Respecto al primero, se señala que el Tribunal de instancia no ha prestado atención alguna al contenido de los múltiples elementos de prueba aportados, "olvidando que además de los 1.253 habitantes que llega a establecer como cifra de población, a virtud del certificado de gestión catastral aportado, la población flotante que se acredita en INFORME MUNICIPAL DE 19 DE MAYO DE 1994, SÍ CUMPLE CON EL REQUISITO DE LA PERNOCTA [y enumera]:

   - 250 personas que aproximadamente se INSTALAN en la Resinera de Noviembre a abril (la situación de la finca y la naturaleza de los trabajos requiere presencia de 24 horas).

   - 50 personas que igualmente se INSTALAN como RETENES CONTRA INCENDIOS (su trabajo -la denominación lo indica- requiere presencia física de mayor a septiembre).

   - 5 personas más que igualmente se INSTALAN como trabajadores del Helipuerto y Aeropuerto (su trabajo requiere igualmente presencia de 24 horas por razones obvias).

   - 350 personas que pasan las vacaciones de Verano, Navidad, Semana Santa etc.

   - El camping de verano (de mayo a octubre) con capacidad para 90 personas (que naturalmente pernoctan, pues si no para que iban a ir a un camping)".

   Ahora bien, aun aceptando dialécticamente las indicadas cifras e integrando con ellas la que admite el Tribunal a quo no se llegaría a la cifra de 2.000 habitantes que exige la norma reglamentaria. Pues, al menos 490 personas de las personas a que se refiere el propio motivo (50 del retén, 350 de las vacaciones y 90 del camping) se reconocen como estacionales o residentes por temporada. De tal manera que, conforme reiterada doctrina de esta Sala, no podrían ser objeto de mera o simple adición sino que habría que efectuar el correspondiente cómputo multiplicando el indicado número de residentes estacionales por los días de presunta permanencia en Fornes y dividiendo su resultado por los 365 días del año, lo que impide, en cualquier caso, reconocer el cumplimiento del requisito de población mínima establecido en el artículo 3.1.b) del Real Decreto.

   Ciertamente que la Constitución es norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico y que conforme a ella han de ser interpretadas todas las demás que integran dicho ordenamiento, y sus postulados han servido, junto a los criterios interpretativos previstos en el artículo 3.1 del Código Civil (especialmente la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma) para dar una interpretación flexible al artículo 3.1.b) del Real Decreto, inspirada por los principios pro apertura y pro libertate que han servido para, en caso de duda, reconocer la procedencia de apertura de nueva oficina de farmacia de "núcleo", incluso para entender cumplido el requisito de población en cifras que no llegaban exactamente a los 2.000 habitantes si eran muy próximas a tal número. Más no es ésto lo que ocurre en el presente caso cuando la cifra de 1253 que se nos propone habría de ser completada con una población de la que, en la propia tesis de la recurrente, al menos 490 personas serían de residencia estacional.

2. En relación con el requisito del "municipio, como unidad local, la parte recurrente señala que la sentencia de instancia hace una invocación poco afortunada de una sentencia de 14 de noviembre de 1989, que se refiere al cómputo de habitantes por barrio, para establecer un paralelismo entre dicho supuesto de hecho y el de su solicitud, cuando son, en realidad, diferentes ya que no existe paralelismo entre el barrio de una población y un pueblo plenamente diferenciado, que cuenta con demarcación territorial propia y Ayuntamiento propio puesto que hasta 1973 fue municipio independiente". Y añade que, al igual que ocurre con 39 pueblos acreditados en autos, que a pesar de tener menos de 800 habitantes cuentan con una oficina de farmacia por no resultar exigible el umbral de los 4000 habitantes, debería haberse reconocido a Fornes la misma posibilidad de apertura de oficina de farmacia para recuperar así un derecho que habían ostentado de forma histórica y que nunca se debió denegar.

   Pues bien, es en relación con este aspecto del recurso con el que podría tener algún sentido la integración de hechos que se nos pide en el que figura como primer motivo de casación; esto es, el reconocimiento de Fornes como Entidad Local Menor, con demarcación territorial, población, Ayuntamiento y presupuestos propios y competencia en la defensa de la salud de sus ciudadanos. Pero resulta que tal integración no resulta relevante para apreciar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico que se invocan, pues la propia sentencia de instancia admite que Fornes se configura como entidad local autónoma, pero no reconoce la procedencia de la apertura de oficina de farmacia solicitada porque "la unidad local computable es el municipio, y como tal forma parte de Arenas del Rey", lo que es, por cierto, acorde con la doctrina de esta Sala (Cfr. STS de 23 de diciembre de 1992 y 23 de febrero de 2000, entre otras).

   Así pues, no es precisa la integración con un dato que aparece incluso en la propia sentencia de instancia, y tampoco se aprecia la vulneración de las infracciones normativas invocadas por las siguientes razones:

   1. ) La infracción del derecho a la igualdad que se aduce sería en su vertiente de discriminación en la aplicación de la norma, pero no se nos ofrece término de comparación adecuado que habría de ser, en el presente caso, una sentencia de la propia Sala de instancia en la que se reconociera la procedencia de la apertura de oficina de farmacia para atender no a un municipio sino a una entidad local menor que claramente no llega a los 2.000 habitantes. Ello con independencia de que la efectividad de la invocación del principio de igualdad se supedita a los márgenes que permite la propia legalidad representada, en el presente supuesto, por el artículo 3.1 del Real Decreto, cuya vigencia con posterioridad a la Constitución ha sido reconocida explícita e implícitamente por esta Sala.

   2. ) A los efectos de la apertura de oficina de farmacia por el cauce del artículo 3.1 del Real Decreto no son equiparables las entidades locales menores a los municipios (Cfr. STS de 23 de diciembre de 1992, 1 de octubre de 1997 y 23 de febrero de 2000, entre otras). Pues resulta indudable que dicho precepto refiere la existencia de la oficina de farmacia y, en su caso, la ratio al municipio, sin llevar a cabo la equiparación entre los municipios y las entidades menores inframunicipales. Así la jurisprudencia de esta Sala viene manteniendo el criterio de que no es conforme al ordenamiento jurídico la equiparación o analogía entre dichas entidades locales, pues si bien se puede autorizar una farmacia para cada municipio, cualquiera que sea la población, no ocurre lo mismo con las entidades de ámbito territorial inferior al municipal, que no se contemplan en el artículo 3.1 del Real Decreto como Entes idóneos para autorizar en ellos, por su sola existencia, una oficina de farmacia.

   El último motivo de casación, con el ordinal tercero, por infracción de la jurisprudencia y con cita de la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 1992, recaída en relación con la Aldea de Fuente Carreteros, y una sentencia de la Sala de Sevilla de 4 de diciembre de 1995, tampoco puede ser acogido.

   La Sentencia de esta Sala aludida, única que podría considerarse a efectos de integrar jurisprudencia (no así la de un Tribunal Superior de Justicia), ni siquiera constituye un precedente que avale la tesis de la recurrente, sino más bien lo contrario. Pues en tal supuesto no se reconoció la procedencia de la apertura de oficina de farmacia por el hecho de ser Fuente Carreteros una aldea o entidad local menor de Fuente Palmera, sino que para ello fue preciso analizar si concurrían los dos requisitos del artículo 3.1.b) del Real Decreto; esto es, la existencia de núcleo de población y el número de 2000 habitantes, y sólo se mantiene la sentencia de instancia que otorgaba la autorización después de constatar que "la población de Fuente Carreteros (hoy Entidad Territorial menor del Municipio) supera, con creces los 2.000 habitantes como puntualiza la sentencia apelada.

Conforme al artículo 139.2 de la citada Ley Jurisdiccional procede imponer las costas a la parte que recurre en casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,