STS, 20 de Octubre de 2004

Por la Excma. Sra. Dª Pilar se interpuso recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 334/2002 de 5 de abril que fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo, que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó oportunos, terminó suplicando:

1. Sentencia estimatoria, por la que declare nulo, revoque y deje sin efecto el acto impugnado.

2. Condene a la Administración a dictar nueva resolución debidamente motivada en los términos exigidos por el ordenamiento jurídico.

3. Subsidiariamente, reconozca el derecho de la recurrente a ser nombrada para el puesto litigioso, por ser los méritos superiores a los del adjudicatario del mismo.

El Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se opuso a la demanda con escrito, en el que, después de alegar cuanto estimó conveniente, suplicó que se dicte sentencia por la que, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declare la conformidad a Derecho del Real Decreto impugnado.

La parte codemandada solicita la desestimación del recurso.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 13 de octubre de 2004.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RIVAS, Magistrado de la Sala.

El objeto del recurso consiste en determinar si es o no conforme al ordenamiento jurídico el Real Decreto 334/2002 de 5 de abril, por el que se nombra Fiscal del Tribunal Supremo a D. Ildefonso.

En su demanda la recurrente solicita la anulación de dicho Real Decreto y que se ordene a la Administración que dicte nueva resolución motivada, sobre la base, en síntesis, de los siguientes criterios:

1. La Resolución impugnada carece de motivación, con vulneración de los artículos 24.1 y 106 de la CE y artículo 54 de la Ley 30/92, al no indicar ni en el Acuerdo del Consejo de Ministros ni en los actos preparatorios (propuestas del Fiscal General del Estado y del Consejo Fiscal) cuales son los méritos que se han considerado más relevantes y por qué concurren en el nombrado en grado más alto o relevante que en la solicitud rechazada, sin que existan los informes preceptivos del Fiscal General y del Consejo Fiscal.

2. No se reduce el nombramiento a un supuesto de discrecionalidad técnica o aplicación de un concepto jurídico determinado. Hay elementos reglados y reglas de procedimiento.

   El nombramiento de Fiscales para puestos en el Tribunal Supremo está regulado en el artículo 36, 1 del Estatuto Orgánico en conexión con el artículo 36, 2 que exigen previo informe del Fiscal General del Estado y que el articulo 13 de aquel establece que el Fiscal General del Estado propondrá al Gobierno los nombramientos "previo informe del Consejo Fiscal" será preciso contar al menos con quince años de servicio en la Carrera y pertenecer ya a la categoría, por lo que el nombramiento para puestos en el Tribunal Supremo es un acto de naturaleza discrecional, no reglado, que debe basarse en criterios objetivos que se expresen en la motivación o en el expediente, sin que la discrecionalidad suponga reconocer al Gobierno total libertad en los nombramientos o que pueda elegir a cualquiera de los peticionarios.

3. Ello implica que debe decidirse en función de las cualidades de los candidatos, y cualquier otro criterio carecería de justificación, pues, por un lado, el Organo competente debe señalar qué criterios van a tenerse en cuenta y qué orden de prioridad va a ser observado, y aplicar esos criterios a los candidatos, optando por uno de ellos, criterios que deben exteriorizarse en la motivación para que los Tribunales puedan cumplir su misión de verificar si la decisión discrecional se ajusta a Derecho, invocándose las SSTS de 13 de julio de 1984, 3 de diciembre de 1986, 16 de enero de 1989, 21 de septiembre de 1993, 11 de noviembre de 1994, 30 de abril de 1996, 10 y 11 de enero de 1997, 20 de diciembre de 1997 y 13 de abril de 1998.

4. Para la parte recurrente, la precedente sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 2000 puede resultar inconstitucional y es una quiebra al control judicial de la discrecionalidad, que es intransferible y no se puede eludir el efecto invalidante acudiendo a la distinción discrecionalidad y libre designación.

5. No es admisible que este Tribunal supla los razonamientos omitidos por el Gobierno, los méritos de la recurrente son superiores y la Administración se aparta del precedente, sin justificación.

Esta Sala ha abordado y resuelto la misma cuestión aquí suscitada (nombramiento de Fiscal del Tribunal Supremo), desde la misma perspectiva de la ausencia de motivación del acto impugnado, y en recursos promovidos por la recurrente, Excma. Sra. Dª Pilar, en sentencias de 12 de Diciembre de 2000, (recurso 233/99), 11 de noviembre de 2002, al resolver el recurso contencioso-administrativo nº 26/1999 y en posteriores, entre otras, la sentencia de 14 de octubre de 2003, al resolver el recurso contencioso-administrativo nº 9/2001 y la sentencia de 31 de marzo de 2004, al resolver el recurso contencioso-administrativo nº 1441/2000 sobre promoción a la categoría de Fiscal de Sala, y ha decidido cuestiones similares en las sentencias de 10 y 11 de enero de 1997 y de 30 de Noviembre de 1999 (Recurso 554/95, 449/97, 406/97 y 424/95), por lo que resulta obligado seguir la doctrina establecida, por imponerlo así razones de igualdad y de seguridad jurídica (artículos 14 y 9, 3 de la Constitución), que se puede concretar en los siguientes puntos:

1. En las aludidas sentencias se ha reflejado con claridad el criterio que del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (Ley 50/81, de 30 de Diciembre) y en concreto de sus artículos 13, 14, 34, 35, 36 y 38, se desprende que, en cuanto a la regulación establecida para el nombramiento en lo que atañe al cargo o destino que se trata, tal cargo requiere la específica capacidad que, según la Ley, resulta de la pertenencia a la categoría segunda de la Carrera Fiscal -Fiscal equiparado a Magistrado- y de contar con quince años de servicio en la Carrera, exigiéndose un informe previo del Consejo Fiscal y una propuesta de nombramiento que el Fiscal General del Estado ha de elevar al Gobierno, a quien le está reconocida la competencia para realizarlo por medio de Real Decreto.

2. Existe una regulación legal específica que, según la sentencia de esta Sala de 12 de Diciembre de 2000, determina la improcedencia de aplicar lo establecido en el artículo 54,1,f) de la Ley 30/92, precepto invocado por la parte recurrente como determinante de que su inaplicación ocasione la nulidad del acto del nombramiento aquí impugnado y de que se ordene a la Administración que dicte nueva resolución debidamente motivada, al entender que dicho nombramiento responde a una competencia reconocida por la Ley al Gobierno para que desarrolle la libertad de apreciación sin que a éste se le imponga la exigencia formal de la motivación, aunque sí concurre el límite genérico de interdicción de la arbitrariedad por mandato constitucional, pues como ya reconocieran las precedentes sentencias de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 1993 y 25 de marzo de 1995, la simple expresión de tal facultad le exonera de exteriorizar las razones de tal designación, dentro del marco del procedimiento de carácter selectivo.

3. En la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 1999, se recogían, con cita de otras sentencias, una serie de consideraciones en torno a la necesidad de motivación de determinados actos administrativos, entre ellos los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, a tenor del artículo 54, 1, f) de la Ley 30/92, como exigencia derivada de la triple finalidad de posibilitar un control indirecto por parte de la opinión pública que, ante su falta, podría entenderlo como producto de un voluntarismo autoritario improcedente, de constituir un elemento interpretativo de gran valor y de permitir un control jurisdiccional del acto, al margen de implicar el sano ejercicio de una elegante cortesía, pero, en la misma sentencia, se explicaba que connotaciones específicas determinaban que, en casos como el de autos, cumplidos los elementos reglados a que se sujeta el nombramiento, esa discrecionalidad ofrecía peculiaridades y singularidades en orden a la motivación, que merecían un tratamiento particularizado, que no puede, en principio, ser jurisdiccionalmente revisado ni fiscalizado, según Sentencias de esta Sala de 10 y 11 de Enero de 1997, motivación innecesaria, por tanto, en dichos supuestos, máxime cuando, como aquí el Ministerio Fiscal no funciona como órgano de la Administración Pública.

4. También en dichas Sentencia se explicaba que, en lo que atañe a tal clase de nombramientos, sólo puede apreciar la Autoridad u Organo que efectúa el nombramiento con respecto al aspirante la concurrencia de las condiciones necesarias para el desarrollo de los fines públicos que se persiguen, siempre respetando los requisitos reglados que se exijan, argumentos que se refuerzan aquí, por cuanto que el Consejo de Ministros sí aceptó la propuesta del Fiscal General del Estado, mientras que algunas sentencias contemplaban casos de no aceptación de la propuesta, en cuanto a que su capacidad, valores y circunstancias son acordes con relación al cometido y funciones que van a corresponderle en el ejercicio de su cargo, siempre bajo la orientación de que así se satisfarán mejor los bienes e intereses públicos en juego, significando, por tanto, el nombramiento, que implica selección, una motivación suficiente, lo que excluye la pretendida anulación del acto por falta de esa motivación que subraya la parte recurrente.

Para la parte actora se han omitido los dos informes preceptivos del Fiscal General y del Consejo Fiscal. Sobre este punto subrayamos que la competencia para el nombramiento de Fiscal del Tribunal Supremo corresponde al Gobierno, a tenor del art. 36,1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (Ley 50/81, de 30 de diciembre) previo informe del Fiscal General del Estado "de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de este Estatuto", según indica aquel precepto, mientras que en este último se alude, en concreto, a la facultad del Fiscal General del Estado de "proponer" al Gobierno los nombramientos para los distintos cargos, previo informe del Consejo Fiscal, por lo que la propuesta engloba el informe y ya aquella requiere el informe del Consejo Fiscal.

Desde tal perspectiva, resultan innecesarios dos informes sucesivos y la confianza se atribuye justamente al Gobierno, no al Fiscal General del que aquel puede disentir no aceptando su propuesta (como ocurrió en los casos resueltos por esta Sala en las sentencias mencionadas de 10 y 11 de Enero de 1997), mientras que, en lo que atañe al informe del Consejo Fiscal, al margen de que concurren las mismas razones que acaban de señalarse en cuanto al del Fiscal General del Estado, resulta que el artículo 14, 1,d) del Estatuto de referencia alude a informes para ascenso de los miembros de la Carrera Fiscal, mientras que el apartado c) del mismo precepto se refiere a que al Consejo Fiscal le corresponde "ser oído en las propuestas pertinentes respecto al nombramiento de los diversos cargos".

En todo caso, "nombramiento" es la designación para Fiscal del Tribunal Supremo, que no constituya "ascenso" de una categoría a otra de las señaladas en el art. 34 del Estatuto de referencia, sin que por ningún lado resulte lógica la pretensión basada en la necesidad de un acto de informe y de otro de audiencia a la vez, simultáneamente o sucesivamente, ya que el acto de "ser oído" el Consejo engloba y recoge ese informe absolutamente innecesario, que sí concurrió.

En efecto, consta acreditado en las actuaciones del expediente administrativo:

1. En la sesión de 19 de febrero de 2002, dentro del apartado III del orden del día, consta literalmente: "Propuesta de nombramiento para una plaza de Fiscal del Tribunal Supremo: El Fiscal Inspector informa brevemente sobre la concurrencia de ocho candidatos y la existencia así también entre ellos de una instancia recibida a última hora. Examinadas las candidaturas, todos los Sres. Vocales apoyan por unanimidad el nombramiento de D. Ildefonso. El Sr. Fiscal General del Estado comunica que propondrá para la plaza de Fiscal del Tribunal Supremo a D. Ildefonso".

   Como puede verse, dicho documento acredita: 1) Que se expresa la causa del nombramiento. 2) Que los Vocales por unanimidad ponderan la valoración y se inclinan en informar favorablemente el nombramiento del Fiscal Sr. Ildefonso como candidato adecuado a ocupar el cargo.

2. También consta el informe emitido por el Fiscal General del Estado de fecha 21 de febrero de 2002, donde con cita del fundamento legal que justifica dicha propuesta y mención de los arts. 13.1 y 36.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, se indica expresamente que se propone el nombramiento de D. Ildefonso para la plaza de Fiscal del Tribunal Supremo, indicando que se ha oído previamente al Consejo Fiscal en la reunión de 19 de febrero de 2002.

   Los documentos anteriores demuestran que se han cumplido las previsiones recogidas en los arts. 13.1 y 36.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, norma reguladora del nombramiento, es decir, la propuesta se formula por quien tiene competencia para ello, el Fiscal General del Estado, conforme con el criterio del Consejo Fiscal con la particularidad de que en este caso se hace por unanimidad y así consta en el acta que recoge la sesión del Consejo Fiscal.

3. En el Real Decreto 334/2002 de 5 de abril, ahora recurrido, se cita expresamente el grupo normativo en cuya virtud la autoridad competente, en este caso el Consejo de Ministros, procede al nombramiento y se expresa que dicho acuerdo se adoptó previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión de 5 de abril de 2002.

   Los documentos relacionados incorporados al expediente administrativo demuestran que se ha respetado la previsión contenida en los arts. 13.1 y 36.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

   Según resulta de la documentación aportada que alude también a informe favorable y por unanimidad, que es asumido por el Fiscal General, se deduce la improcedencia de entender que la invocada ausencia de esos informes implique la anulación del acto, que es del Gobierno, lo que determina la desestimación del motivo invocado, al aportarse en el expediente los informes y actuaciones que justifican y objetivan la decisión, máxime cuando los preceptos que regulan esta materia conducen a señalar que el Consejo de Ministros a la hora de decidir ha de conocer a la persona que el Consejo Fiscal y el Fiscal General del Estado consideran el candidato más adecuado para el cargo y el Consejo Fiscal y el Fiscal General informan sobre quien es dicha persona para poder tomar en cuenta su autorizada opinión, que no tiene carácter vinculante para el órgano decisor al verificar el Consejo de Ministros el nombramiento previo informe emitido, sobre la persona que debe ser designada.

El examen precedente permite constatar el cumplimiento de los requisitos legales exigibles:

1. Se trataba de un destino en el que la capacidad específica para su desempeño está legalmente concretada en estas dos exigencias: la pertenencia a la categoría segunda de la Carrera Fiscal, esto es, a la de Fiscal equiparado a Magistrado; y contar con quince años de servicio en la Carrera (artículos 34, 35 y 36).

2. El nombramiento está constituido por una actuación compleja. Ha de informar previamente el Consejo Fiscal, tras ese informe el Fiscal General del Estado ha de elevar al Gobierno una propuesta de nombramiento, y es el Gobierno quien tiene reconocida la competencia para realizar el nombramiento, que se hará por Real Decreto (artículos 13, 14, 36 y 38).

3. El Gobierno ha ajustado su decisión a la regulación legal que era aplicable a su actuación, y si esa regulación no impone la exigencia formal de motivación, no hay razones legales para reputar inválida aquella decisión, ya que la competencia reconocida por la ley al Gobierno en el nombramiento de Fiscales del Tribunal Supremo exterioriza una habilitación en la que se impone (siguiendo los precedentes criterios jurisprudenciales de esta Sala, en sentencias de 8 de julio y 27 de septiembre de 1985, 24 de febrero de 1986, 23 y 28 de octubre de 1987) la diferenciación entre discrecionalidad, que implica una libertad de la Administración para elegir una entre varias soluciones igualmente justas y por tanto indiferentes jurídicamente y los conceptos jurídicos indeterminados que admiten una única solución justa, lo que demanda la tarea de aplicación de la ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal, cualquiera que sea su imprecisión, unas circunstancias reales determinadas.

Los preceptos directamente reguladores del nombramiento de Fiscales del Tribunal Supremo, interpretados dentro del contexto normativo del que forman parte, revelan que en esta materia no hay un elenco de variados intereses públicos entre los que deba optarse, sino uno solo: el mejor desempeño de la plaza a la que se refiere el nombramiento; y la única actuación legalmente autorizada al Gobierno, para dar satisfacción a dicho interés, es la dirigida a elegir el candidato más adecuado para ese mejor desempeño.

El Legislador reconoce en estos nombramientos al Gobierno un espacio de libertad para cuyo ejercicio no le impone la exigencia formal de su motivación, pero que sí tiene como limite la observancia del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 de la CE), reconociéndose las siguientes características en el nombramiento:

1. El sistema legalmente establecido para los nombramientos de Fiscales de Tribunal Supremo, después de fijar los requisitos mínimos para aspirar a esos cargos, descarta que la antigüedad sea el criterio válido para realizar la opción cuando sean varios los aspirantes.

2. La elección para el cargo de uno solo de ellos, entre todos los candidatos existentes, supone esa libre apreciación y en ese amplio margen hay que admitir, no solo la posibilidad de que exista una variedad de alternativas todas ellas igualmente legítimas, sino incluso que, en ocasiones, sea difícil hallar concretas razones de prioridad de un candidato frente a otros.

3. Por ello, el legislador, más que poner el acento en la exigencia formal de motivación, ha optado por preceder la decisión del nombramiento de unos trámites procedimentales destinados a favorecer el acierto, y básicamente constituidos por la propuesta del Fiscal General del Estado y la participación del Consejo Fiscal, en cuanto órgano representativo de la Carrera Fiscal y conocedor de sus miembros.

Finalmente, la jurisprudencia invocada en el recurso cuyo análisis se ha efectuado, no ha constituido un precedente válido para la estimación del recurso, advirtiéndose que no cabe llegar a la conclusión de que, en la cuestión examinada, concurran defectos formales o quebrantamiento de las normas de procedimiento o de las normas sustantivas de aplicación que hayan originado indefensión o arbitrariedad, siendo así que el artículo 9.3 de la CE establece el principio general de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y en este caso el nombramiento impugnado se ha acomodado a los parámetros legales de directa aplicación.

Tampoco se reconoce la existencia de desviación de poder, por haberse producido el ejercicio de una potestad administrativa para un fin distinto al previsto en el ordenamiento jurídico, con vulneración de los artículos 23.2, 103.3 y 106.1 de la CE, incidiendo en el núcleo material de la decisión, extremo que no consta acreditado, sin que proceda el nombramiento de la parte actora como solicita en el recurso, a la vista de los razonamientos precedentes, de los que se infiere que fueron aceptados la propuesta e informes del Consejo Fiscal y del Fiscal General del Estado.

En todo caso, el proceder arbitrario del Consejo de Ministros al verificar el nombramiento impugnado requeriría para ser aceptado un elemento de prueba de que había actuado por intereses o razones que no fuesen los de designar para el cargo al candidato más adecuado o efectuando la designación sin los informes que la ley establece como garantía de acierto, elemento de prueba que falta totalmente en el proceso.

Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del recurso contencioso- administrativo y no median circunstancias para hacer un pronunciamiento sobre costas.