STS, 2 de Febrero de 2005

La Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria con fecha 12 de septiembre de 1996 adoptó Acuerdo por el que se procedía a recuperar el dominio público local indebidamente ocupado, mediante el desmontaje por los Servicios del Ayuntamiento de las vallas de encauzamiento y protección peatonal con soportes publicitarios instaladas por la entidad mercantil A.G. PUBLICIDAD (PROGECON, S.L.) en diversas calles de la Ciudad, y aprobar el presupuesto por importe de 1.941.220 pesetas, concediendo a la entidad denunciada el plazo de diez días para que efectúe por sí el desmontaje de las vallas, aprobar la exacción cautelar del importe de dicho presupuesto e incoar expediente sancionador por la referida ocupación del dominio público. Por la referida entidad mercantil se interpuso recurso contencioso administrativo contra dicho Acuerdo, que terminó por sentencia de 15 de diciembre de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor: "PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Lázaro contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho de la presente sentencia. SEGUNDO.- No hacer expreso pronunciamiento sobre costas".

Una vez notificada la citada sentencia, la representación procesal de la entidad A.G. PUBLICIDAD (PROGECON, S.L.), por escrito de 26 de enero de 2001 manifiesta su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 16 de febrero de 2001, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 16 de marzo de 2001 se presentó escrito de interposición del recurso de casación por el Procurador D. Pablo Trujillo Castellano, haciendo valer cinco motivos de casación, el primero al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley de Jurisdicción y los otros cuatro al amparo de la letra d) de dicho precepto, solicitando la estimación de todos ellos y la casación de la sentencia y que, entrando en el fondo del asunto, se estime el recurso contencioso administrativo interpuesto y se declare la nulidad de la resolución impugnada, y en cualquier caso se reconozca su derecho a la indemnización en la suma de 7.226.171 pesetas, más los intereses legales desde la interposición de recurso, por los daños y perjuicios causados por la retirada de las vallas.

Mediante providencia de 10 de abril de 2001 se dio traslado a la parte recurrente del escrito de personación del Ayuntamiento recurrido, para alegaciones sobre la inadmisión del recurso aducida por dicha parte recurrida, dictándose providencia de 2 de septiembre de 2002 dando traslado para alegaciones a las partes sobre la posible inadmisión del recurso por razón de la cuantía e incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, y una vez cumplido el trámite se dictó auto de 22 de abril de 2004, por el que se declara la inadmisión de los motivos de casación segundo a quinto de los formulados en el escrito de interposición, en aplicación de la segunda de las causas de inadmisión señaladas, admitiéndose únicamente respecto del primero de los motivos invocados en dicho escrito.

Dado traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, se cumplimentó el trámite en el sentido de oponerse al recurso, alegando la inadmisibilidad del mismo por falta de legitimación activa al no constar el acuerdo de la Junta de Accionistas autorizando la interposición del recurso de casación y, en cuanto al fondo, que la sentencia no cometió incongruencia alguna, haciendo referencia a la jurisprudencia sobre la implícita desestimación de las pretensiones ejercitadas.

Por providencia de 2 de diciembre de 2004, se señaló para votación y fallo el día 26 de enero de 2005, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala

Habiéndose inadmitido los motivos de casación segundo a quinto, queda por examinar únicamente el motivo primero del escrito de interposición de recurso, que formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por incongruencia omisiva de la misma, y concretamente la infracción de los artículos 238.3º y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 359 y 372 de la entonces vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que en la demanda realizaba una doble petición, de una parte la declaración de no ser conforme a Derecho la resolución impugnada que ordenaba la inmediata retirada de las vallas, y de otra, la indemnización en la suma de 7.226.171 pesetas, por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de dicha orden de retirada de las vallas publicitarias, sin que la sentencia haga mención alguna sobre esta segunda petición, con cita de las sentencias 175/90, 163/92 y 226/92 del Tribunal Constitucional y las de 2-6-2000 y 25-9-2000 de este Tribunal Supremo. Frente a ello la parte recurrida opone la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa de la Sociedad recurrente al no constar el acuerdo de la Junta de Accionistas autorizando su interposición y, en cuanto al fondo, con referencia y abundante cita de jurisprudencia sobre la inexistencia de incongruencia omisiva cuando se produce un pronunciamiento implícito sobre la pretensión ejercitada, mantiene que la sentencia de instancia no incurrió en incongruencia alguna.

No es obstáculo para el examen de este motivo la alegación de inadmisibilidad del recurso que se formula por la parte recurrida, pues la legitimación para interponer el recurso de casación viene determinada, según expresión del artículo 89.3 de la Ley Jurisdiccional, por la condición de parte en el procedimiento a que se contraiga la sentencia recurrida, circunstancia concurrente en este caso respecto de quien actúa como recurrente, que lo hace en el mismo concepto que en la instancia, sin que la parte recurrida hiciera alegación alguna en dicha instancia sobre la legitimación activa, invocando ahora deficiencias por el incumplimiento de requisitos que la Ley refiere a la personación en el recurso contencioso administrativo y no de este recurso de casación y, por lo tanto, afectarían a la admisibilidad de aquel y no de esta casación.

La incongruencia omisiva o por defecto, que se invoca como motivo de casación, se produce cuando la sentencia no se pronuncia o no resuelve sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en el proceso.

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la incongruencia se recoge, entre otras, en las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre, 191/1987, de 1 de diciembre, 88/1992, de 8 de junio, 369/1993, de 13 de diciembre, 172/1994, de 7 de junio, 311/1994, de 21 de noviembre, 91/1995, de 19 de junio, fundamento jurídico 4; 56/1996, de 4 de abril, 85/1996, de 21 de mayo, 26/1997, de 11 de febrero, 111/1997, de 3 de junio, 220/1997 de 4 de diciembre, 16/1998, de 16 de enero, 82/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3; 83/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3; 89/1998, de 21 de abril, fundamento jurídico 6; 101/1998, de 18 de mayo, fundamento jurídico 2; 116/1998, de 2 de junio, fundamento jurídico 2; 129/1998, de 16 de junio, fundamento jurídico 5; 153/1998, de 13 de julio, fundamento jurídico 3, 164/1998, de 14 de julio, fundamento jurídico 4, 206/1998, de 26 de octubre, fundamento jurídico 2, 1/1999, de 25 de enero, 15/1999, de 22 de febrero, fundamento jurídico 2, 29/1999, de 8 de marzo, 74/1999, de 26 de abril, 94/1999, de 31 de mayo, 212/1999, de 29 de noviembre, 23/2000, de 31 de enero, 34/2000, de 14 de febrero, y 67/2000, de 13 de marzo). Según dicha doctrina, no toda ausencia o desviación en la respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Es significativa al respecto la reciente sentencia 146/2004, de 13 de septiembre, según la cual: "en la reciente STC 83/2004, de 10 de mayo, recordábamos que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo, ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" (SSTC 136/1998, de 29 de junio, y 29/1999, de 8 de marzo), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" (SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, y 5/2001, de 15 de enero). La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" (SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero). Para concluir con las consideraciones generales hemos de recordar, ahora siguiendo la STC 100/2004, de 2 de junio, que resulta preciso distinguir entre las meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La anterior reflexión, de la que puede ser exponente la STC 141/2002, de 17 de junio, cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual su propia norma reguladora, concretamente el art. 33 LJCA de 1998, ordena que el enjuiciamiento de los órganos de este orden jurisdiccional se produzca "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición". Pues bien, dado que en el proceso contencioso-administrativo se ejercita necesariamente una pretensión de declaración de disconformidad del acto o resolución recurrida con el Ordenamiento jurídico (a lo que puede añadirse la pretensión del reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para su pleno restablecimiento, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios), adquieren especial relevancia los motivos aducidos en defensa de la ilegalidad de la actuación administrativa, si bien ello no enerva la distinción entre motivos sustanciales y no sustanciales susceptibles de ser resueltos tácitamente"

Esta Sala ha señalado al efecto en sentencia de 19 de julio de 2002, "que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa petendi y petitum-; y, ciñéndonos a éstos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

La incongruencia omisiva o ex silentio se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas, directa o indirectamente, a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales."

Por otra parte, como ha señalado el Tribunal Constitucional (STC 226/92, de 14 de diciembre, citada por la recurrente), la ausencia de respuesta judicial expresa no es susceptible de ser resuelta con un criterio unívoco que en todos los supuestos lleve a considerar dicho silencio como lesivo del derecho fundamental, sino que hay que examinar las circunstancias en cada caso concreto para establecer si el silencio del órgano judicial puede o no ser razonablemente interpretado como desestimación tácita. En el mismo sentido la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 1998 establece que en relación con la incongruencia omisiva se han de ponderar las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla (Sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994, y Sentencias del Tribunal Constitucional 161/93, 280/93 y 378/93). (S. 25-9-2000 citada por la parte que a su vez se refiere a las SSTC 175/90, 163/92 y 226/92).

A tal efecto y para determinar si se ha producido una desestimación implícita o tácita, se exige, según el Tribunal Constitucional, "que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita" (SSTC 26/1997, de 11 de febrero, F. 4; 104/2002, de 6 de mayo, F. 3; 236/2002, de 9 de diciembre, F. 5)", es decir, la ratio decidendi o la razón que se erige en causa de la respuesta tácita" (STC 146/2004, de 13 de septiembre). En definitiva, se admite la existencia de una desestimación tácita cuando del conjunto de los razonamientos incluidos en la resolución y de las circunstancias concurrentes en el caso pueda inferirse razonablemente que el órgano judicial tuvo en cuenta la pretensión y, examinándola, tomó la decisión de desestimarla, omitiendo sólo el pronunciamiento expreso, pero no la decisión desestimatoria (entre otras muchas, SSTC 29/1987, de 6 de marzo, F. 3; 175/1990, de 11 de noviembre, F. 2; 3/1991, de 11 de marzo, F. 2; 88/1992, de 8 de junio, F. 2; 161/1993, de 17 de mayo, F. 3; 4/1994, de 17 de enero, F. 2; 91/1995, de 19 de junio, F. 4; 56/1996, de 15 de abril, F. 4; 26/1997, de 11 de febrero, F. 4; 16/1998, de 26 de enero, F. 4; 1/1999, de 25 de enero, F. 1; 215/1999, de 29 de noviembre, F. 3; y 86/2000, de 27 de marzo, F. 4)".

Desde estas consideraciones generales y aplicándolas al caso concreto, lo primero que debe señalarse es que la propia parte recurrente, al plantear el motivo de casación, refiere la incongruencia omisiva "salvo que el silencio de la resolución pueda razonablemente ser interpretado como desestimación tácita", citando sentencias en alguna de las cuales así se apreció, sin que en ningún momento formule argumento o alegación sobre tal aspecto, es decir, sobre si en este caso cabe o no entender producida una desestimación tácita, limitándose a alegar la falta de respuesta expresa a la pretensión de indemnización.

Por otra parte, si se examina la sentencia de instancia se observa que en la misma se toma en consideración la pretensión de indemnización de daños y perjuicios que se ejercita, según se recoge en el segundo antecedente de hecho, que tras indicar la petición de que se declare no ajustada a Derecho la resolución impugnada, se añade: "y se reconozca a su vez el derecho de la entidad mercantil A.G. PUBLICIDAD (PROGECON, S.L.) a que por la Administración demandada sea indemnizada por los daños y perjuicios sufridos en su patrimonio como consecuencia de la retirada de las vallas de encauzamiento y protección peatonal con soportes publicitarios que tenía instaladas en esta capital en la cuantía de 7.226.171 pesetas", y ya en los fundamentos de derecho se señala que "la cuestión debatida en el presente contencioso ha de reconducirse a los presupuestos que fundan una recuperación posesoria de bienes por parte de una administración, pues esta es la acción ejercitada por el Ayuntamiento", razonando sobre el carácter ilegítimo del uso del dominio público en cuestión y las facultades de defensa y recuperación del Ayuntamiento, para concluir en la desestimación del recurso.

Para determinar el alcance de tal pronunciamiento conviene precisar los términos en que se planteó el debate procesal, así el Acuerdo impugnado, como se ha señalado antes contiene diversos pronunciamientos, como son: la recuperación del dominio público local indebidamente ocupado, mediante el desmontaje por los Servicios del Ayuntamiento de las vallas de encauzamiento y protección peatonal con soportes publicitarios instaladas por la entidad mercantil A.G. PUBLICIDAD (PROGECON, S.L.) en diversas calles de la Ciudad; la aprobación del presupuesto por importe de 1.941.220 pesetas; la concesión a la entidad denunciada el plazo de diez días para que efectúe por sí el desmontaje de las vallas; la aprobación la exacción cautelar del importe de dicho presupuesto; y la incoación de expediente sancionador por la referida ocupación del dominio público.

Por su parte la entidad mercantil recurrente articula en su demanda ambas pretensiones de anulación del Acuerdo-Resolución que se impugna e indemnización de daños y perjuicios de manera subordinada, como resulta del planteamiento de esta segunda pretensión, que si bien se ampara en las normas que regulan la responsabilidad patrimonial de la Administración, se justifica en la antijuridicidad de "la conducta contraria a derecho que llevaron a cabo los agentes de la Administración en su actuación de retirada de las vallas...", que la parte alega al sostener que no existía un uso indebido del dominio público y que el Acuerdo impugnado no se ajustaba a la legalidad, de manera que la calificación del uso del dominio público como legítimo o ilegítimo y subsiguientes facultades de recuperación por la Administración, resultan decisivos en cuanto constituyen la razón de pedir tanto en lo relativo a la anulación del Acuerdo como la indemnización que se pretende. Así se desprende igualmente de los conceptos que integran los perjuicios, que son el valor de las vallas atendiendo a su estado al ser retiradas, el de su instalación, boceto y roturación y el lucro cesante por el importe de la publicidad que se venía contratando anualmente, conceptos que prácticamente en su totalidad son los derivados del uso de las mismas y que declarado ilegítimo no puede reportar beneficios a la entidad ni por lo tanto indemnización por su privación. También se refleja tal relación de subordinación en el propio suplico de la demanda al solicitar la anulación del acto impugnado y "a su vez" la indemnización por los daños y perjuicios sufridos en su patrimonio por la retirada de las vallas. Y finalmente se reconoce por la propia parte recurrente en su escrito de alegaciones a las causas de inadmisión del recurso, en el trámite abierto por providencia de 2 de septiembre de 2002, cuando señala que "como petición complementaria de la anterior, se solicitó se condenase a la recurrida al pago a mi mandante de la suma de 7.226.171 Ptas. en concepto de indemnización por daños y perjuicios".

Se desprende de ello que la Sala de instancia ha tomado en consideración la pretensión de indemnización ejercitada por la recurrente; que ha valorado la causa de pedir que no es otra que la alegación de ilegalidad del Acuerdo por el que se dispone la retirada de las vallas en cuestión, ilegalidad en que se fundamenta tanto la pretensión de anulación del acto impugnado como de la indemnización de daños y perjuicios; y como consecuencia del rechazo de tal alegación y al estimar ajustado a Derecho el Acuerdo impugnado, se declara la desestimación del recurso, desestimación total que por lo tanto comprende todas las pretensiones ejercitadas en la demanda que se recogieron cumplidamente en la propia sentencia.

En consecuencia ha de concluirse, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y Jurisprudencia de esta Sala antes recogida, que concurren las circunstancias para apreciar que en este caso se ha producido una respuesta o desestimación tácita de la referida pretensión de indemnización articulada en la demanda, pues falta el pronunciamiento expreso, pero no la justificación del mismo o ratio decidendi (ilegalidad del uso del dominio público y ejercicio de facultades administrativas de recuperación), y ello aun cuando no se hayan examinado una a una todas las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión sino en su consideración global o de conjunto -legalidad o ilegalidad del uso del dominio público-, como señalan las sentencias citadas. Por lo que no concurre la incongruencia omisiva que se denuncia en este motivo de casación.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

La desestimación del único motivo por el que se admitió el recurso lleva a declarar no haber lugar al mismo, lo que determina la imposición legal de las costas al recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 2.100 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado del Ayuntamiento recurrido.