Los derechos reconocidos a los trabajadores nacionales de terceros países en la Constitución Europea y su repercusión...

1. INTRODUCCIÓN

La Conferencia Intergubernamental Europea (CIG), compuesta por los Jefes de Estado y los ministros de Asuntos Exteriores de cada país miembro y candidato, aprobó el 18 de junio de 2004, el Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa. El texto definitivo fue elaborado por la Convención Europea después de más de un año de arduos trabajos que dieron comienzo el 28 de febrero de 2002, fecha en que tuvo lugar la primera reunión de la Convención, integrada por sabios, por representantes de los Gobiernos de cada país miembro y de los candidatos, así como de sus parlamentos nacionales, participando también miembros del Parlamento y de la Comisión Europea, y, como observadores, representantes de los Comités Económico y Social, de las Regiones, representantes de la sociedad y el Defensor del Pueblo, presidida por Valéry Giscard d™Éstaing. Y, es que, desde el mismo momento en que se adoptó el Tratado de Niza, en diciembre del año 2000 (firmado el 26 de febrero de 2001)¹, el Consejo Europeo, siendo consciente de las limitaciones del texto aprobado, estableció un acuerdo sobre la revisión de los Tratados, pretendiendo con ello continuar con el proceso de adaptación de las instituciones a la nueva Unión como consecuencia de su ampliación. La declaración de Niza señalaba cuatro grandes temas objeto de reflexión: a) cómo establecer y supervisar una delimitación más precisa de competencias entre la Unión Europea y los Estados miembros, que refleje el principio de subsidiaridad; b) el estatuto de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea proclamada en Niza, de conformidad con las conclusiones del Consejo Europeo de Colonia; c) la simplificación de los Tratados con el fin de clarificarlos y facilitar su comprensión y, d) la función de los Parlamentos nacionales en la nueva Europa.

En diciembre del 2001, el Consejo aprobó en Laeken una Declaración² sobre el futuro de la Unión en la que se recogía la necesidad de acercar las Instituciones europeas al ciudadano; de desempeñar una función estabilizadora a nivel mundial, potenciando la lucha contra la violencia, el terror y el fanatismo; de tener un papel más importante en el control de las corrientes migratorias, en la acogida a los solicitantes de asilo y a los refugiados de zonas de conflicto periféricas, así como en la lucha contra la delincuencia transfronteriza. En definitiva se debía caminar hacia una Unión más democrática, transparente y eficaz.

La culminación de todo el proceso constitucional lo constituye el Proyecto de Tratado de Constitución Europea tras cincuenta años de su construcción. El propio texto recoge los valores en que se fundamenta la Unión, la inclusión de la Carta de los Derechos Fundamentales, la definición de las condiciones de pertenencia y retirada voluntaria de la Unión, así como los símbolos de la misma. Todo ello refleja su alcance constitucional³.

La Constitución dota a la Unión de personalidad jurídica, comprendiendo en la parte I, las disposiciones esenciales de carácter constitucional; en la parte II, la Carta de los Derechos Fundamentales, que viene a cubrir el vacío existente hasta el momento como consecuencia de la falta de un catálogo de derechos fundamentales de la Unión; en la parte III, las políticas y el funcionamiento de la Unión; y, finalmente, en la parte IV, las disposiciones generales y finales. Asimismo, se incluye un Preámbulo en el que se hace referencia a la herencia cultural, religiosa y humanista de Europa, a partir de la cual se han desarrollado los valores universales de los derechos inviolables e inalienables de la persona, la democracia, la igualdad, la libertad y el Estado de Derecho. La Constitución se completa con varios protocolos con rango constitucional y declaraciones anexas.

2. EL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN EUROPEA Y LA ACTUAL NORMATIVA ESPAÑOLA EN MATERIA DE EXTRANJERÍA. POSIBLES REPERCUSIONES

2.1. El proceso político y jurídico de recepción y protección de los derechos fundamentales: una breve panorámica

La inmigración en el conjunto de la Unión Europea ha adquirido una especial relevancia, acercándose el saldo migratorio anual medio al millón de personas⁴. En el total de dichos saldos migratorios, España se ha convertido en un país de destino, aún cuando también por su enclave es un punto de tránsito hacia otros Estados. Así pues, el número de ciudadanos de otros países que tratan de asentarse y de trabajar en nuestro país ha aumentado considerablemente, situándose la cifra a finales del 2003 en 1.647.011 extranjeros que residen regularmente⁵, procediendo más de las tres cuartas partes de fuera de la Unión Europea. En los últimos años la cifra de residentes regulares se ha incrementado en promedios que están alrededor del 20%.

De igual modo, España se verá obligada a afrontar los cambios que supone la ampliación de la Unión Europea, ya que los ciudadanos de estos nuevos países que se incorporan a la Unión dejarán de formar parte de las cifras de inmigrantes extracomunitarios por aplicación de la libertad de circulación de personas y trabajadores en el marco de la Unión Europea⁶. No obstante, debe tenerse en cuenta que en los Anexos del Acta relativa a las condiciones de adhesión de ocho de los diez Estados incorporados, (concretamente, Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Polonia y República Checa) se prevé la posibilidad de aplicar una cláusula de salvaguardia respecto al régimen de libre circulación de los trabajadores asalariados nacionales de dichos Estados, con un alcance temporal total de siete años, susceptible de ser distribuida en tres fases. España ha fijado con carácter previo a la libre circulación de trabajadores asalariados de estos ocho países un período transitorio de dos años, cuya finalización se encuentra prevista, salvo que dicho período sea prorrogado, el 1 de mayo de 2006. Finalizado este período a los trabajadores asalariados nacionales de estos ocho países se les aplicará automáticamente y en su totalidad el régimen previsto en España para los ciudadanos miembros de los Estados miembros de la Unión Europea, de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y de la Confederación Suiza. Los otros dos países ŒChipre y MaltaŒ se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de dicho período transitorio, por lo que desde el 1 de mayo de 2004 les es plenamente de aplicación el régimen previsto en el RD 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Ante esta situación, la normativa nacional pretende dar respuesta a los nuevos retos que se presentan, bajo la consideración de la inmigración como un hecho estructural⁷. Sin embargo, unido a lo anterior, no deben olvidarse los Tratados Internacionales con incidencia en la misma, así como todo el elenco normativo de la Unión Europea sobre la materia y, fundamentalmente, habrá de tenerse en cuenta el nuevo Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa.

La normativa específica española viene constituida, básicamente, por la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOE), reformada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre; por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros; y la LO 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre; y por el RD 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba su Reglamento de ejecución. Además, habrá que añadir otras modificaciones que revisten un especial interés en cuanto que tienen repercusión en las posibilidades de integración de los extranjeros; concretamente, nos referimos a la Ley 36/2002, de 8 de octubre, de modificación del Código Civil en materia de adquisición de la nacionalidad española, al RD 1325/2003, por el que se aprueba el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, así como la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, en cuanto se establece el principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico. Esta normativa resulta de aplicación supletoria en los aspectos que pudieran ser más favorables, a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Por último, no podemos olvidar la nueva configuración que se ha pretendido dar al contingente, como instrumento para la racionalización de los flujos laborales hacia nuestro país. Junto a esta normativa, también es necesario resaltar los Convenios Bilaterales de Regulación de Flujos Migratorios⁸ celebrados con los países que originan la mayor parte de la inmigración que llega a España, con el objetivo de llevar a cabo una política inmigratoria efectiva.

Pues bien, como es posible observar, estamos en presencia de todo un complejo cúmulo de normas que se han ido sucediendo en el tiempo con la finalidad, entre otras, de adaptarse a las decisiones tomadas en el seno de la Unión Europea, y que habrán de tener su acomodo, si no lo hacen ya, a la nueva Constitución Europea.

La Constitución Europea fundamenta la Unión en los valores de respeto de la dignidad humana, la libertad, la democracia, la igualdad, el Estado de Derecho y el respeto de los derechos humanos, incluyendo el respeto de las personas pertenecientes a minorías. Es de destacar cómo estos valores figuran dentro del enunciado de los «valores de la Unión» lo que da prueba de su alcance constitucional. Igualmente la inclusión del esperado catálogo de Derechos Fundamentales de la Unión supone una clara diferencia de la Constitución respecto de los Tratados anteriores, ya que, ni el Tratado de la CE, ni el Tratado de la Unión Europea, contenían el mencionado catálogo de derechos fundamentales, limitándose a recoger variadas disposiciones relativas a determinados principios como el de no discriminación Œen su vertiente de igualdad de trato-, prohibición de cualquier discriminación por razón de nacionalidad (art. 12 del Tratado CE), igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras (art. 149 Tratado CE), no discriminación por razón de sexo, origen racial, o étnico, religioso o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (art. 13 Tratado CE), libre circulación de trabajadores (art. 39 del Tratado CE), de mercancías (art. 28 del Tratado CE), de establecimiento (art. 43 del Tratado CE) y de prestación de servicios (art. 50 del Tratado CE). Igualmente, se garantizó la libertad de asociación (art. 137 del Tratado CE). Fue precisamente la interpretación de estos variados derechos y principios lo que permitió al Tribunal de Justicia Europeo desarrollar las correspondientes garantías respecto de los mismos.

De otro lado, la preocupación por la dimensión social se fue haciendo cada vez más patente en el ámbito de la Comunidad, considerando necesario establecer en el mencionado ámbito un conjunto de derechos sociales fundamentales. El 9 de diciembre de 1989 vería la luz en el Consejo de Estrasburgo, en forma de Declaración, la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores⁹, con un carácter meramente indicativo y no preceptivo, ya que la garantía de tales derechos, así como las medidas sociales indispensables para el buen funcionamiento del mercado interior correspondían a los Estados miembros de conformidad con las respectivas prácticas nacionales, concretamente, por vía legislativa y los convenios colectivos¹⁰. Pese a todo, la Carta Social Comunitaria ha tenido una especial relevancia, mas allá precisamente de su nulo valor jurídico, ya que a partir de la misma se han reconocido a los trabajadores numerosos derechos a través de la normativa propia del Derecho derivado.

La labor del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha sido básica en la garantía de los derechos fundamentales¹¹. A partir de 1969¹² reconoció su existencia en el ámbito comunitario y lo hizo bajo el argumento de que los derechos fundamentales eran parte integrante de los principios generales del Derecho que el Tribunal debía garantizar, apoyándose posteriormente, tanto en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros¹³, como en los principios¹⁴ definidos en los Tratados Internacionales relativos a los derechos humanos y, fundamentalmente, por el Convenio Europeo de los Derechos Humanos del Consejo de Europa de 1950, Convenio al que se habían adherido todos los Estados miembros, aun cuando no la Comunidad Europea como tal. Esta forma de actuación por parte del Tribunal implicaba, no obstante, lógicamente, su limitación al caso concreto.

No sólo el Tribunal de Justicia trataba de garantizar el respeto a los derechos fundamentales ante la ausencia de un catálogo escrito de los mismos. Las propias Instituciones Comunitarias, a través de la Declaración de 5 de abril de 1977, adquirieron el compromiso de respetar los derechos fundamentales en el ejercicio de sus competencias, adhiriéndose con posterioridad a esta declaración, en la Cumbre de Copenhague de 1978, los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros. Asimismo, el Consejo de la Unión Europea solicitó del Tribunal de Justicia que se pronunciara sobre la posibilidad de adhesión de la Comunidad al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, si bien en el Dictamen 2/94 de 28 de marzo de 1996, emitido por el Tribunal señalaba que la Comunidad carecía de competencia para adherirse al Convenio¹⁵.

Aún faltando el mencionado catálogo de derechos fundamentales, lo cierto es que los propios Tratados han venido haciendo hincapié en la importancia del respeto a los derechos humanos. Así se puede observar, entre otros preceptos y normas, en el Preámbulo del Acta Única Europea, en el apartado 2 del artículo F (art. 6 Texto consolidado), en el apartado 2 del artículo J.1 (art.11 Texto consolidado), en el apartado 1 del artículo K.2 del Tratado de la Unión Europea y en el apartado 2 del artículo 130 U (art.177 Texto consolidado) del Tratado de la Comunidad Europea.

Con posterioridad, el Tratado de Ámsterdam supuso un paso hacía delante en la protección de los derechos humanos, al introducir en el artículo 7 la posibilidad de suspender determinados derechos al Estado miembro que violase de forma grave y persistente los principios establecidos en el apartado 1 del art. 6 (antiguo art. F), una vez constatada dicha violación, fórmula que se vería mejorada en el Tratado de Niza, en el que se modificó la redacción exigiéndose la «constatación de un riesgo claro de violación grave».

Pero sería en la reunión de Colonia¹⁶ donde el Consejo Europeo decidió elaborar una Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, si bien las directrices de trabajo se fijaron en el Consejo Europeo de Tempere¹⁷, siendo en el Consejo Europeo de Niza¹⁸ donde la Comisión, el Consejo y el Parlamento Europeo, proclamaron la Carta de los Derechos Fundamentales, sin que se integrara en el Tratado.

El punto final en este largo proceso culmina con la recepción de la Carta de Derechos Fundamentales por el propio Tratado lo que la hace jurídicamente vinculante, siendo su propósito, como aparece recogido en el propio Preámbulo, el de reforzar la protección de los derechos fundamentales a tenor de la evolución de la sociedad, del progreso social y de los avances científicos y tecnológicos. Y viene a reafirmar los derechos reconocidos especialmente por las tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes de los Estados miembros, el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, las Cartas Sociales adoptadas por la Comunidad y por el Consejo de Europa, así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. De esta manera la Carta recoge, no sólo los derechos reconocidos en el Convenio europeo de Derechos Humanos, sino también derechos de carácter social, y derechos que ya estaban previstos en el ámbito del Tratado de la Unión Europea para la ciudadanía europea. Junto a los anteriores, también se recogen otros derechos acordes con la evolución de la sociedad, como por ejemplo el referente a la protección de datos personales. En definitiva, en un mismo texto aparecen recogidos los derechos civiles, políticos, económicos y sociales. En fin, derechos que en su mayoría, como vamos a examinar, son reconocidos a toda persona, lo que los hace aplicables independientemente de la nacionalidad, constituyendo el núcleo fundamental básico en materia de derechos de los ciudadanos de terceros países, debiendo hacerse hincapié en que las disposiciones de la Carta están dirigidas, como señala el artículo II. 111, a las instituciones y organismos de la Unión, conforme al principio de subsidiaridad, y a los Estados miembros siempre que apliquen el Derecho de la Unión (art. II.101), pero precisando que la Carta no amplia el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de sus propias competencias, ni tampoco crea ninguna competencia o misión nueva para la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en las demás Partes de la Constitución.

2.2. La normativa sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. Su afectación por la Constitución Europea: una comparativa

La cuestión fundamental objeto de este trabajo se centra en determinar si la regulación española sobre derechos y libertades de los extranjeros en España respeta o no el contenido de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión. A tal efecto, debemos señalar que la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOE) ha pretendido adaptarse a la nueva realidad social en la que se ha de tomar en consideración el gran aumento de extranjeros residentes en nuestro territorio. Es por ello que presenta como objetivos, a diferencia de la anterior, no sólo la regulación de la migración¹⁹, sino también el establecimiento del marco necesario para una deseable integración social de los extranjeros en nuestro país. En este sentido, el propio título de la Ley hace referencia precisamente a «los derechos y libertades de los extranjeros en España». Sin embargo, la necesidad de una reforma se dejó sentir tan sólo doce meses después Œoperada por la LO 8/2000, de 22 de diciembreŒ reforma que tenía como finalidad la de reconocer y garantizar a los extranjeros la «máxima cota de derechos y libertades²⁰» y, en lo referente al régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros, la de establecer, tal como señala su propia Exposición de Motivos, «un régimen de situaciones y permisos que incentiven a los extranjeros a entrar y residir en nuestro país dentro del marco de regularidad, frente a la entrada y estancia irregulares».

Pues bien, en lo referente al Título I, se pretendía cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 13.1 Œ«los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley»-, artículo que ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en distintas sentencias²¹ en el sentido de considerar que ni la expresión «libertades públicas» debe ser interpretada en sentido restrictivo, ni la remisión a los «Tratados y a la Ley» debe suponer que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a ellas, sino únicamente el reconocimiento de éstas con arreglo a su configuración legal. En definitiva, que los extranjeros gozan en nuestro país, en condiciones plenamente equiparables a los españoles, de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y que resultan imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE). Por el contrario, no resulta posible el acceso a otros derechos, como los reconocidos en el art. 23 CE, conforme dispone el art.13.2 CE y con la salvedad contenida en el mismo²²; finalmente, existe un tercer grupo integrado por aquellos derechos de los que pueden ser titulares en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y Leyes, siendo admisible en tal caso que se fijen diferencias respecto a los nacionales, pero teniendo en cuenta, en todo caso, el mandato constitucional que obliga a que sean regulados respetando el contenido esencial de los mismos.

Así, pues, aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y que resultan imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, se reconocen a «toda persona» con independencia de su nacionalidad, resulta por ello indiferente que la situación en nuestro país sea regular o irregular. De esta manera, el propio Tribunal Constitucional en algunas de sus sentencias ha hecho mención a estos derechos²³: el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad ideológica religiosa y de culto, a la libertad personal y a la seguridad, al honor y a la intimidad personal, al derecho a la tutela judicial efectiva. Sin duda, aunque ninguna sentencia los haya recogido expresamente, estarían comprendidos igualmente: el derecho a contraer matrimonio o el derecho a la propiedad privada y a la herencia. Estos derechos aparecen igualmente recogidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, como referidos a «toda persona» y en este sentido nuestra normativa resulta plenamente acorde con la Carta.

En todo caso, la LOE, regula dentro del Título I, Capítulo I, determinados derechos y libertades:

En cuanto a las libertades de reunión y manifestación, la LOE, en su artículo 7, reconoce estos derechos a los extranjeros conforme a las leyes que lo regulan para los españoles y que pondrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España. Así, pues, se les reconoce estos derechos si bien su ejercicio queda supeditado a la «autorización de estancia o residencia en España». Nuestro propio texto constitucional reconoce este derecho en el artículo 21, si bien cuando se trate de reunión pacífica y sin armas, sin que el ejercicio de este derecho requiera de autorización previa, pero sí de comunicación previa a la autoridad en los casos de reuniones y manifestaciones en lugares de tránsito público. Análogo contenido recoge el art. 7 LOE, en cuanto que, simplemente, se requiere comunicación previa a la autoridad competente en los mismos supuestos.

Y es que, efectivamente, como ha tenido ocasión de señalar reiteradamente el Tribunal Constitucional²⁴, el derecho de reunión es una «manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria de personas, que opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas y reivindicaciones, y cuyos elementos configuradores son el subjetivo Œagrupación de personasŒ, el temporal, Œduración transitoriaŒ, el finalista Œlicitud de la finalidadŒ y el real u objetivo Œlugar de celebraciónŒ». Con todo, este derecho fundamental no es un derecho absoluto o ilimitado, sino que está sujeto a unos límites, entre los que se encuentran tanto el expresamente señalado en el propio artículo 21 Œalteración del orden público con peligro para las personas o bienesŒ como aquellos otros que vienen impuestos por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado de este derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales. En todo caso «las limitaciones que se establezcan no pueden ser absolutas²⁵, ni obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable²⁶, pues la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo». Es por ello, que tales límites deben ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos²⁷.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que el deber de comunicación no constituye una solicitud de autorización, dado que el ejercicio de este derecho se impone por su eficacia inmediata y directa sin que, como señala el Tribunal Constitucional²⁸, pueda conceptuarse como un derecho de configuración legal, sino «tan sólo como una declaración de conocimiento a fin de que la autoridad administrativa pueda adoptar las medidas pertinentes para posibilitar, tanto el ejercicio en la libertad del derecho de los manifestantes, como la protección de derechos y bienes titularidad de terceros»²⁹.

Del mismo modo, cabe señalar que si bien el derecho de reunión se tiene en principio frente a los poderes públicos, también es admisible que con sujeción a la Constitución y sin perjuicio de su regulación general, se puedan contemplar también especialidades en su ejercicio cuando se efectúa en el ámbito laboral³⁰ y, ello, en la medida en que pueda afectar en alguna manera al funcionamiento de la actividad de que se trate y en que requiere, además y normalmente, la colaboración de la empresa privada para hacerlo efectivo, derecho de reunión en el ámbito laboral que viene regulado en los artículos 4.1 f) y 77 a 81 del ET. Otra especialidad en el ejercicio del derecho de reunión es el derecho de reunión sindical, concretado en el art. 8 b) de la LOLS. Y es que, no se puede olvidar que la libertad sindical comprende el derecho a la actividad sindical³¹ y, en los lugares de trabajo, viene concretada en el derecho que tienen los trabajadores afiliados a un sindicato, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, a celebrar reuniones, previa notificación al empresario, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa.

Expuesto lo anterior, debemos considerar si la regulación que de este derecho se hace en la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España respeta la regulación que del mismo hace la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, cuyo artículo II-72 señala que: «Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica». Claramente se está refiriendo a «toda persona», lo que impide que este derecho pueda quedar supeditado a la obtención de autorización de estancia o residencia en España. De otro lado, el artículo II-112 de la Carta es determinante, por cuanto que si bien señala que cualquier limitación deberá de efectuarse por ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades, también establece que sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.

Pero aún más, en la medida en que la Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, su sentido y alcance serán iguales a los que confiere dicho Convenio, sin que ello sea obstáculo para que el derecho de la Unión pueda conceder incluso una protección más extensa. En este sentido, el artículo 11 del mencionado Convenio Europeo, después de señalar igualmente que «toda persona» tiene derecho a la libertad de reunión, establece que el ejercicio de estos derechos no puede ser objeto de otras restricciones que aquéllas que previstas por la ley, «constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos». Entendemos, pues, que las limitaciones impuestas por la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España no encuentran amparo en los supuestos mencionados anteriormente, llegando a obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable. Además, es preciso tener en cuenta, que cualquier límite a los derechos fundamentales ha de ser interpretado con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos, como así ha venido proclamando, reiteradamente, nuestro Tribunal Constitucio-nal³².

Todo lo anteriormente expuesto cabría predicarlo del derecho de asociación.

Por lo que se refiere a la libertad de sindicación, el artículo 11 LOE reconoce el derecho a sindicarse libremente o a afiliarse a una organización profesional, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles pero, al igual que hemos señalado para el derecho de reunión, su ejercicio está sujeto a la obtención de la autorización de estancia o residencia en España. Por su parte, el artículo 28.1 CE, señala que «todos» tienen derecho a sindicarse libremente, si bien permite, a continuación, la posibilidad de limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho en una serie de supuestos. Por su parte, la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical exige la cualidad de «trabajador» del sujeto, definiendo tal concepto en el epígrafe 2 del art. 1 según el cual «se consideran trabajadores tanto aquellos que sean sujetos de una relación laboral como aquellos que lo sean de una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones Públicas». La primera cuestión por tanto es resolver si para adquirir la condición de trabajador es preciso, además de la efectiva prestación de servicios, que se cuente por el trabajador extranjero con el preceptivo permiso de trabajo o, por el contrario, el incumplimiento de dicha norma administrativa no afecta a la validez del contrato de trabajo, que nace así por la efectiva y real prestación de servicios en los términos del art. 1.1 ET. Esta cuestión, muy controvertida en el pasado, sobre todo por las consecuencias que en materia de Seguridad Social se podían derivar de una prestación de servicios sin permiso de trabajo, es objeto de expresa regulación por el art. 36 LOE, el cual dispone ahora expresamente la validez del contrato de trabajo pese a la falta de la preceptiva autorización administrativa. Se salva así el problema jurídico de la producción de efectos de un acto nulo y, por tanto, en primer lugar, desde la perspectiva de la LOLS que, como regulación específica del art. 28.1 CE pareció circunscribir el derecho de sindicación al ejercicio de actividad laboral, nada obsta ahora, en el derecho nacional, para entender que a los trabajadores extranjeros, tengan o no permiso de trabajo, les alcanza el derecho de libre sindicación. Pero dado que la Constitución no limita el derecho de sindicación a los trabajadores sino que lo predica respecto de un genérico «todos», al igual que lo hace el CEDH (art. 11) que lo predica mas técnicamente de «toda persona» sin que entre las causas limitativas encuentre acomodo la restricción por razón de residencia «ilegal», la restricción que el art. 11 LOE hace de este derecho al exigir la preceptiva autorización de estancia o residencia, no se ajusta a la nueva situación jurídica. Debe quedar claro que el derecho de sindicación es un derecho complejo que comprende tanto el derecho a afiliarse a un sindicato como el derecho a fundar sindicatos, aspectos ambos que quedan al alcance del trabajador extranjero, en el bien entendido que sería inconstitucional por discriminatorio y, sobre todo, contrario a la propia libertad sindical, la constitución de sindicatos integrados únicamente por trabajadores extranjeros con exclusión de los nacionales. Ello no quiere decir que un sindicato sólo formado efectivamente por extranjeros sea inconstitucional; lo inconstitucional es la exclusión en los estatutos de ese hipotético sindicato de los ciudadanos nacionales.

Por lo que se refiere al derecho de huelga, en primer lugar, la LOE se manifiesta en términos idénticos que lo señalado respecto del derecho de sindicación. No ocurre así con la Constitución Europea que, si respecto de la afiliación lo predica de «todos» (II. 88), circunscribe el derecho de huelga, lógicamente, a los trabajadores y, remite, además de al derecho de la Unión, a las legislaciones y prácticas nacionales. Ninguna singularidad cabe deducir de dicha diferencia. El derecho de huelga es un derecho de suspensión del contrato de trabajo y, por ello, al igual que nuestra CE, lo refiere a los trabajadores, concepto que, a falta de definición expresa en la Constitución Europea, habrá que integrar con lo antes señalado en el art. 36 LOE y por tanto, entender que la falta de la autorización administrativa no invalida el contrato de trabajo ni priva de la condición de trabajador a quien efectivamente presta sus servicios en las condiciones previstas en el art. 1.1 ET.

En relación con el derecho al trabajo y a la Seguridad Social, el art. 10 LOE, establece que los extranjeros «que reúnan los requisitos establecidos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que lo desarrollen tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como al acceso al Sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente». Y es que, efectivamente, ha sido la exigencia de permiso de residencia o estancia y autorización administrativa para trabajar impuesta por la normativa sobre extranjería la que motiva la duda de su posible inconstitucionalidad por vulneración del principio de igualdad.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional resolvió³³ la polémica en el sentido de denegar el amparo solicitado, al considerar que la exigencia del requisito administrativo para reconocer la capacidad para celebrar válidamente un contrato de trabajo no se opone a la Constitución, argumentando que «(–) la desigualdad resultante en relación con los españoles no es, en consecuencia, inconstitucional y no porque se encuentre justificada por razones atendibles, sino más sencillamente, porque esta materia nada exige que deba existir la igualdad de trato».

En definitiva, el disfrute de los derechos y libertades reconocidos en el Título I CE, tal y como ya hemos señalado, se efectuará en la medida en que lo determinen los Tratados Internacionales y la ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo que la igualdad o la desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades dependerá, porque así lo recoge nuestro propio texto constitucional, de la libre voluntad del Tratado o la ley. Ello no supone, en palabras del Tribunal Constitucional, que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, ya que no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los Tratados y la ley, sino de las libertades «que garantiza el presente título en los términos que establezcan los Tratados y la ley». Por consiguiente, puede ser que la norma prescinda de tomar en consideración para regular el ejercicio del derecho, la nacionalidad, produciéndose en ese supuesto una igualdad entre españoles y extranjeros, como ocurre, como ya hemos señalado, con los derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal; pero también es posible introducir la nacionalidad como «elemento para la definición del supuesto de hecho al que ha de anudarse la consecuencia jurídica establecida y, en tal caso, como es obvio, queda excluida «a priori» la aplicación del principio de igualdad como parámetro al que han de ajustarse, en todo caso, las consecuencias jurídicas anudadas a situaciones que sólo difieren en cuanto al dato de la nacionalidad, aunque tal principio haya de ser escrupulosamente respetado en la regulación referida a todos aquellos situados en identidad de razón con el dato relevante»³⁴.

Así, pues, ateniéndonos a lo expuesto y en relación al ejercicio del derecho al trabajo, no existe equiparación entre españoles y extranjeros y ello, porque el artículo 35 CE reconoce exclusivamente este derecho a los españoles, dependiendo su extensión a los extranjeros de la voluntad de los Tratados o de la ley³⁵. Por su parte, el art. 7 ET, bajo el título «capacidad para contratar» y junto a los que tienen plena capacidad de obrar y los menores de dieciocho y menores de dieciséis, sitúa en el punto c) a los extranjeros, remitiéndose a la legislación específica sobre la materia, legislación especifica que, como ya hemos señalado, viene constituida por la LOE y su Reglamento de ejecución.

Ahora bien, la cuestión más controvertida se ha centrando siempre en determinar los efectos que producía la falta de la autorización para trabajar sobre el contrato de trabajo, cuestión que no ha dejado de motivar hasta el momento actual una confusa y variada doctrina, teniendo en cuenta la referencia que el artículo 7 ET, dedicado a la «capacidad para contratar», hace a los extranjeros. Pese a todo, se había venido manteniendo, con diversas argumentaciones³⁶, que el contrato de trabajo concertado por extranjero que careciera de autorización administrativa para trabajar debía considerarse nulo, y tal declaración de nulidad había de entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9.2 del ET, pudiendo exigir, por tanto, la remuneración por el trabajo que ya hubiere prestado. Sin embargo, la entrada en vigor de la Ley Orgánica 4/2000, antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2000, vino a establecer que «la carencia de la correspondiente autorización para contratar por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto de los derechos del trabajador extranjero» (art. 33.3 de la LO 4/2000). A tenor de lo preceptuado, era posible interpretar³⁷ que el precepto estaba haciendo referencia a una autorización distinta del permiso de trabajo³⁸, cuya falta no invalidaba el contrato, pero sí la falta del permiso de trabajo que acarreaba la nulidad del mismo, dando pie a que se siguiese con la argumentación sostenida mayoritariamente por la doctrina judicial y jurisprudencial³⁹, ya asentada durante la vigencia de la LO 7/1985, al no anudarse ninguna consecuencia derivada del contrato para el supuesto de que el extranjero trabajase sin el correspondiente permiso de trabajo. De ahí que se siguiese considerando que la carencia del permiso de trabajo era contraria a una norma prohibitiva (art. 6.3 del CC), reputándose el contrato nulo, con el sólo efecto de atribuir al trabajador el derecho al salario por el trabajo realizado⁴⁰. Sin embargo, también se dieron argumentos a favor de la posibilidad de accionar por despido, a la vista de la redacción dada al artículo 33.3 LO 4/2000, cuando la falta de permiso de trabajo fuera imputable a la negligencia del empresario, si bien se sostenía que, dada la imposibilidad de readmisión por la situación de ilegalidad de los extranjeros que no tienen permiso de residencia, desaparecía un término de opción, cual era la readmisión⁴¹.

Posteriormente, la Ley Orgánica 8/2000 procedió a dar una redacción más coherente Œpero sin dejar de ser confusaŒ, en el sentido de requerir la mencionada autorización «conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este precepto», en aquellos supuestos en que se deseara contratar a un extranjero no autorizado para trabajar y estableciendo, además, que la carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador «no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero», precepto del que cabe inferir que la autorización que debe obtener el empresario, cuando desee contratar a trabajadores no autorizados para trabajar (art. 36.3), no es una autorización distinta al permiso de trabajo. Así pues, en estos supuestos y como establece la propia norma, la falta de este permiso no invalida el contrato de trabajo respecto de los derechos del trabajador extranjero, pero no llega a expresar claramente cuáles son estos derechos. Ello ha llevado a la doctrina judicial⁴² a interpretar que el contrato de trabajo es perfectamente válido y eficaz para poder regular la relación jurídica existente entre el empresario y el trabajador, con independencia de las responsabilidades penales o administrativas a que pudiera dar lugar el incumplimiento por parte del empleador de la prohibición de contratar a un trabajador extranjero que carezca de permiso de trabajo. De esta manera, se interpreta que se han querido dejar a salvo los derechos laborales del trabajador extranjero que carece del permiso de trabajo para que pueda exigir al empresario el cumplimiento de todas las obligaciones laborales que nacen de una relación laboral, incluida una eventual reclamación por despido. Y esta interpretación parece reafirmarse con la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, que modifica nuevamente la legislación anterior en este punto, señalando que la carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar «incluidas aquellas en materia de Seguridad Social» (inclusión ésta última, llevada a cabo por la LO 14/2003), no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, «ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle» (inclusión también efectuada por la LO 14/2003).

Pues bien, a la vista de las modificaciones efectuadas, entendemos que el empresario debe asumir las responsabilidades a que haya dado lugar su actuación, incluidas, porque así expresamente lo establece la norma, las de Seguridad Social. En este sentido, es posible deducir la obligatoriedad de cotizar por el extranjero que preste sus servicios sin la correspondiente autorización, evitando de esta manera el enriquecimiento injusto del empresario que se veía obligado a abonar los salarios por el tiempo trabajado pero no a cotizar por los mismos; de hecho, el artículo 106.1 LGSS establece que la obligación de cotizar se inicia con la prestación de servicios por cuenta ajena, precepto éste que ya había llevado a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo⁴³ a considerar el pleno carácter autónomo de la obligación de cotizar, desvinculando la cotización de otras obligaciones formales. Para el Tribunal Supremo la obligación de cotizar nacerá en el mismo comienzo de la prestación de trabajo, es decir, sin referencia a contrato válido y sólo en función de la prestación de la actividad. Igualmente, cabe pensar que procede el alta del trabajador⁴⁴ en la Seguridad Social, en primer lugar, por tratarse de un contrato válido y, en segundo lugar, porque la propia norma se refiere a las responsabilidades para el empresario incluyendo expresamente las de Seguridad Social. Por lo demás, y en lo tocante a la protección por contingencias profesionales de los trabajadores extranjeros sin autorización para trabajar⁴⁵, se ha venido garantizando con base en la normativa internacional y, más concretamente, en el Convenio núm. 143 de la OIT, sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores emigrantes (art. 9.1); así como en el Convenio núm. 19 de la OIT, relativo a la igualdad de trato entre los trabajadores extranjeros y nacionales en materia de indemnización por accidente de trabajo (art.1.1) y en la Recomendación núm. 151 de la OIT sobre trabajadores migrantes. Sin embargo, a partir de la entrada en vigor de la LO 4/2000, y su modificación por la LO 8/2000, tanto en la argumentación de los Tribunales Superiores de Justicia⁴⁶ como en la del propio Tribunal Supremo, se ha venido acusando un cierto cambio, por cuanto consideran que el artículo 36.3 de la mencionada norma, ponía «el acento en la prestación de servicios por cuenta ajena, que genera una determinada protección social, y no en la suscripción de un contrato de trabajo, cuya nulidad produce, como regla general, efectos ‚ex nunc™, cuando se trata del reconocimiento de derechos derivados de un accidente de trabajo, por lo que esta Sala no puede sino concluir que, conforme al citado principio de igualdad de trato, todo extranjero, aún sin permiso, debe quedar protegido frente a los accidentes de trabajo». Del mismo modo, el Tribunal Supremo (STS de 9 de junio de 2003) tras hacer referencia a lo preceptuado en la LO 4/2000, con posterioridad a la modificación operada por la LO8/2000, señala que al artículo 106.1 del TRLGSS establece «que la obligación de cotizar se inicia con la prestación de servicios por cuenta ajena, precepto determinante de que la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal haya declarado la obligatoriedad de cotizar de los extranjeros que presten servicios sin las correspondientes autorizaciones y permisos. Por lo tanto, el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es, en la actual legislación un contrato nulo. Y siendo ello así, no puede verse privado el trabajador de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo y así lo ha sido siempre desde la primitiva Ley de Accidentes de Trabajo de 1900. De lo expuesto se deduce la inexistencia de precepto que excluya el efecto normal del accidente respecto a trabajadores que no se hallan en alta. Esta conclusión se corrobora por el mandato del artículo 57 LOE, según la redacción dada por la Ley 8/2000, y según el cual la sanción de expulsión no podrá ser impuesta a [...]» d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo». Mandato, este último, que pone de manifiesto la posibilidad legal de que el extranjero, no debidamente documentado, haya recibido la protección legal en supuesto de accidente de trabajo. Dicha argumentación ha de considerarse aún más acertada después de la modificación operada por la LO 14/2003, de 20 de noviembre.

En lo referente a la protección por desempleo⁴⁷, se ha venido argumentando que el extranjero que carecía de la correspondiente autorización para trabajar no podía acceder a la protección por desempleo, dado que no cumplía con los requisitos para causar derecho a la prestación ya que al tratarse de un contrato nulo no existía la obligación del empresario de afiliación y alta, así como de cotización⁴⁸. Igualmente, se ha venido argumentando⁴⁹ que el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social en su artículo 203 dispone que la protección por desempleo se extenderá a quienes «queriendo y pudiendo trabajar» pierdan su empleo o vean reducida su jornada laboral, y que, por lo tanto, el trabajador extranjero que no se encuentra autorizado para trabajar no puede lucrarse con la prestación por desempleo porque no puede, en sentido legal, trabajar. Sin embargo, tras la modificación operada por la LO 14/2003, habrá de considerar la posibilidad del acceso a la protección por desempleo si se considera la responsabilidad del empresario en materia de alta y cotización.

En definitiva, los mencionados preceptos evidencian una tendencia a la protección social de los emigrantes que prestan servicios retribuidos por cuenta ajena sin tener los correspondientes permisos, haciendo hincapié en la relación laboral existente y no en la tenencia o no de las autorizaciones administrativas, lo que ciertamente impide que se pueda decir, en modo alguno, que no resulta acorde con lo preceptuado en la Constitución Europea, ya que efectivamente esta última (artículo II-75), si bien proclama que toda persona tiene derecho a trabajar y a ejercer una profesión libremente elegida o aceptada, restringe el poder tener unas condiciones de trabajo equivalentes a las que disfrutan los ciudadanos de la Unión, a aquellos nacionales de terceros países que estén autorizados a trabajar en el territorio de los Estados miembros (artículo II-75.3). Por ello, cuando dentro del Título IV «Solidaridad» trata de la «protección en caso de despido injustificado», refiriéndose a «todo trabajador», nos preguntamos si está refiriéndose a los trabajadores que están autorizados para trabajar, que son los que tienen derecho a unas condiciones de trabajo equivalentes a las que disfrutan los ciudadanos de la Unión, o se está refiriendo al trabajador (que efectivamente lo es) sin tener en cuenta su situación administrativa. Entendemos que la referencia es al trabajador que lo es efectivamente sin tener en cuenta su situación administrativa, y ello, porque si no fuera así, estaríamos en presencia de una duplicidad de normas, habiendo bastado la primera en la que se equipara a los nacionales de terceros países autorizados para trabajar, a las condiciones de trabajo de los ciudadanos de la Unión, dentro de las cuales se encontraría la protección por despido. Asimismo, el art.II-94.2, señala que toda persona que resida y se desplace legalmente dentro de la Unión tiene derecho a las prestaciones de la Seguridad Social y a las ventajas sociales de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales. Como se puede observar, restringe este derecho a aquellos «que residan y se desplacen legalmente» si bien, este artículo comienza con una proclamación general en su número primero Œal señalar que la Unión reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de la seguridad y a los servicios sociales que garantizan una protección en casos determinados (art. II-94.1)Œ. Esos supuestos a los que hace mención, sin constituir enumeración cerrada, son: la maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, así como la pérdida de empleo, si bien todo ello de acuerdo con las modalidades establecidas por el derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales. Concluye este artículo con el reconocimiento del derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquéllos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades establecidas por el derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales. En relación con estos derechos, la LOE, en el artículo 14, señala que los extranjeros tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas, cualquiera que sea su situación administrativa. Se está refiriendo, entendemos (ante la técnica defectuosa utilizada en la redacción del precepto), a aquellos servicios distintos de los que gestiona la Seguridad Social, gestionados por otras Administraciones Públicas y referidos a la atención de necesidades perentorias. Del mismo modo, se reconoce el derecho a acceder al sistema público de ayudas en materia de vivienda, pero tras la reforma de la LO 8/2000, se condiciona a la situación de residencia, garantizando, siempre que se cumpla dicha condición, la igualdad de trato con los españoles. Así, pues, entendemos que nuestra normativa persigue, en estos aspectos y dentro de las posibilidades con las que puede contar el Estado español, la máxima integración de los inmigrantes, acomodándose, igualmente a la finalidad que persigue la Constitución Europea de combatir la exclusión social y la pobreza.

La protección de la salud es otro de los derechos que aparece reconocido en la propia LOE, si bien, en este caso, con una gran amplitud. Así, el artículo 12 garantiza la asistencia sanitaria para todos los extranjeros, con independencia de que tengan o no permiso de estancia, residencia o autorización de trabajo. Sólo aparece como requisito para tener derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles el empadronamiento en el municipio en el que resida habitualmente. Pero ni tan siquiera este requisito es necesario cuando se requiera asistencia sanitaria pública de urgencia, o se trate de menores de dieciocho años, o de extranjeras embarazadas y para la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y puerperio. Se trata de un precepto, en definitiva, acorde no solamente con nuestro propio texto constitucional (art. 43 CE), sino también con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, que en su artículo II-95 señala que «toda persona tiene derecho a acceder a la prevención sanitaria en las mismas condiciones que establezcan las legislaciones y prácticas nacionales».

En cuanto al derecho a la educación, el art. 9 LOE reconoce el derecho/deber a la educación de los extranjeros menores de dieciocho años en las mismas condiciones que a los españoles, afirmando la gratuidad de la enseñanza obligatoria con independencia de la situación administrativa, si bien la educación no obligatoria se condiciona al requisito de ser residente. No cabe duda que este requisito limita la previsión que, con carácter general, se hace en el primer apartado del mismo precepto Œque señalado que «todos los extranjeros tienen derecho /deber a la educación»Œ, al exigir la residencia (entendemos que se refiere a la obtención del permiso de residencia legal) para acceder a los estudios de bachillerato una vez terminada la enseñanza obligatoria a los dieciséis años. Entendemos que esta limitación, tal y como aparece establecida en la propia LOE, no encuentra justificación alguna ni en modo alguno resulta acorde ni con el art. 27 CE ni con la Constitución Europea (art. II-74) que prevé que «toda persona tiene derecho a la educación» sin condicionamiento alguno. Además, debe destacarse que uno de los objetivos de la Unión Œrecogido en la propia Constitución EuropeaŒ es el de proteger los derechos del niño y, no se puede olvidar, que la propia Convención⁵⁰ sobre los Derechos del Niño Œentendiendo por niño a todo menor de dieciocho añosŒ, en su artículo 28, después de reconocer el derecho del niño a la educación, señala la necesidad de fomentar «el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella (...)». En fin, entendemos que las razones anteriores son las que han motivado al Gobierno a introducir, en el RD 2393/2004, por el que se aprueba el nuevo Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica de Extranjería una nueva disposición (D.A.14ª) en relación con el acceso de los menores a la enseñanza obligatoria, tratando de paliar los defectos de la Ley, la cual dispone que las administraciones educativas «podrán facilitar el acceso de los extranjeros menores de edad que se hallen empadronados en un municipio a los niveles de enseñanza post-obligatoria no universitarios y a la obtención de la titulación académica correspondiente en igualdad de condiciones que los españoles de su edad». Obsérvese como, en primer lugar, no aparece, lógicamente, como un imperativo por cuanto supondría una modificación de la propia LO, imposible de efectuar por vía reglamentaria, reconociendo simplemente una potestad o facultad a las autoridades educativas; y, en segundo lugar, que dichas autoridades ya no tendrán que tener en cuenta su situación de estancia legal en España. Se deja, pues, en manos de las autoridades administrativas el facilitar el acceso a la enseñanza post-obligatoria no universitaria.

En cuanto al derecho a la libertad de circulación y residencia, se reconoce Œart. 5.1 LOEŒ, a los que se encuentran legalmente en España, sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los Tratados y las leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en proceso penal o de extradición en los que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme. El propio precepto establece a continuación medidas limitativas específicas en supuestos determinados. Debe recordarse que el art. 19 CE reconoce a los españoles el derecho a elegir libremente su residencia y circular por el territorio nacional así como el derecho de entrar y salir libremente de España, en los términos que la ley establezca, sin que este derecho pueda ser limitado por motivos políticos o ideológicos. Así, pues, la CE reconoce este derecho a los «españoles», si bien, el Tribunal Constitucional⁵¹ ha considerado que la dicción literal del artículo 19 era insuficiente, porque junto a él deben tomase en consideración otros preceptos, entre otros, el art. 13 CE que determina la posición jurídica de los extranjeros en España, por lo que los extranjeros podrán gozar de la protección que establece el artículo 19, de acuerdo con lo que determinen los Tratados y la ley (art. 13 CE). Por consiguiente, el derecho de libertad de circulación y residencia no se considera como un derecho imprescindible para la garantía de la dignidad humana, sino que se permite que las leyes y los Tratados, como hemos señalado, modulen su ejercicio. En ese sentido, el art. 5 LOE reconoce este derecho a los extranjeros pero lo modula exigiendo la condición de encontrarse legalmente en España; regulación que resulta plenamente acorde con lo establecido en la Constitución Europea, la cual reconoce este derecho a los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de un Estado miembro (art.II-105).

Finalmente, y como desarrollo del art. 14 CE, el capítulo IV de la LOE, bajo el título «de las medidas antidiscriminatorias», recoge el concepto de discriminación (tanto directa como indirecta) y la tipología de conductas que la constituyen. Así, dentro del punto c) del art. 23 se recogen las discriminaciones limitativas del acceso al trabajo, a la vivienda, a la educación, a la formación profesional, a los servicios sociales o socio-asistenciales, así como cualquier otro derecho reconocido por la LOE al extranjero que se encuentre legalmente en España. Sin embargo, en el punto e) se recoge como conducta discriminatoria indirecta todo tratamiento derivado de la adopción de criterios que perjudiquen a los trabajadores por su condición de extranjeros o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad. En este apartado se hace referencia a los «trabajadores» pero sin hacer mención a su situación regular en España. Pese a ello, entendemos que el concepto de trabajador está unido a la efectiva y real prestación de servicios en los términos del art. 1.1 ET y no a la situación administrativa del extranjero.

Concluye este capítulo con el reconocimiento de la tutela judicial efectiva contra cualquier práctica discriminatoria que comporte vulneración de los derechos y libertades fundamentales, a través del procedimiento sumario y preferente establecido en el art. 53.2 CE.

Medidas antidiscriminatorias las recogidas en la LOE que consideramos que cumplen con lo preceptuado en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, en cuanto que la misma prohibe la discriminación ejercida por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de la Constitución pero «sin perjuicio de sus disposiciones específicas» (art. II-81.2), refiriéndose entendemos al concreto alcance que las leyes otorguen a los derechos de los extranjeros.

Fuera del estricto marco de la Carta de Derechos, la Constitución Europea prevé el desarrollo de una política común relativa a los controles de fronteras, asilo y reagrupación familiar, aspectos todos ellos de gran importancia pero que, por su extensión y especificidad, quedan fuera de este breve trabajo. No obstante, por lo que respecta al derecho de asilo (art. II. 78), hay que precisar que sí viene garantizado en la propia Carta de Derechos Fundamentales, debiendo tener en cuenta que el nuevo Reglamento de Extranjería ya trata de adaptarse a la Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, por la que se aprueban las normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros.

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¹ DOCE Nº C 80 de 10 de marzo de 2001.

² Vid. Comunicación de la Comisión sobre el futuro de la Unión Europea [COM (2001) 727 final]. DE LA VILLA GIL, L.E., «El futuro de la Unión Europea. Declaración de Laeken», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 37, p. 221.

³ NT/536926ES.doc.

⁴ Informe CES 2/2004 sobre Inmigración y Mercado de Trabajo.

⁵ Informe CES 2/2004 sobre Inmigración y Mercado de Trabajo.

⁶ Informe CES 1/2004, Efectos de la próxima ampliación de la Unión Europea sobre la economía española.

⁷ Efectivamente, la Administración entiende que la inmigración debe ser abordada desde una perspectiva global, es por ello por lo que establece el Programa Global de Regulación y Coordinación de la Extranjería y la Inmigración en España (GRECO), aprobado por Consejo de Ministros del 30 de marzo de 2001. Este Programa tiene un carácter plurianual y su aplicación se llevará a cabo durante el período 2000-2004, siendo su finalidad la de regular y coordinar la inmigración en España, así como mejorar la gestión de todos los asuntos relacionados con la llegada de los ciudadanos extranjeros a nuestro país.

⁸ Entre otros: Argelia (Protocolo sobre circulación de personas, firmado en Argel el 31 de julio de 2002, entrada en vigor el 18 de febrero de 2004, BOE de 12 febrero de 2004); Ecuador (Acuerdo sobre regulación y ordenación de flujos migratorios, 29 de mayo de 2001, BOE de 10 de junio; Guinea-Bissau ( Acuerdo con la República de Guinea-Bissau sobre inmigración, de 7 febrero de 2003, BOE de 27 de marzo de 2003); Polonia (Acuerdo sobre readmisión de personas en situación irregular, firmado en Varsovia el 21 de mayo de 2002, BOE de 20 de septiembre de 2002); Rumania (Acuerdo sobre ordenación de flujos migratorios, de 23 de enero de 2002, BOE de 3 de diciembre de 2002) readmisión de personas en situación irregular, así como el Protocolo sobre la aplicación del mismo rubricados ambos el 18 de septiembre de 2002 en Madrid.

⁹ Vid. MARTÍN VALVERDE, A., «Los derechos de los trabajadores en el ordenamiento comunitario: del Tratado de Roma a la Constitución Europea», Actualidad Laboral, nº 19, 2004, p. 2299.

¹⁰ Art. 27 de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales de los Trabajadores

¹¹ Vid. FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANI, C., «Los Derechos Humanos en la Unión Europea: mucho más que una cuestión retórica o doctrinal», Noticias de la Unión Europea, nº 218, 2003, p. 49 y ss.

¹² Vid. Asunto Stauder, Sentencia de 12 de noviembre de 1969, p. 419.

¹³ Vid. Asunto Handelsgesellschaft, Sentencia de 17 de diciembre de 1970, p.1125, y ss.

¹⁴ Vid. Asunto Hauer, Sentencia de 13 de diciembre de 1979, p. 3727, 3745 y ss.

¹⁵ Efectivamente, en los puntos 34 y 35 del mencionado Dictamen se argumentaba que: «Aun cuando el respeto de los derechos humanos constituye, por consiguiente, un requisito para la legalidad de los actos comunitarios, resulta obligado señalar, sin embargo, que la adhesión al Convenio entrañaría un cambio sustancial del actual régimen comunitario de protección de los derechos humanos, en la medida en que implicaría la inserción de la Comunidad en un sistema institucional internacional distinto y la integración de la totalidad de las disposiciones del Convenio en el ordenamiento jurídico comunitario.

Una modificación semejante del régimen de protección de los derechos humanos de la Comunidad, cuyas implicaciones institucionales serían así mismo fundamentales tanto para la Comunidad como para los Estados miembros, tendría una envergadura constitucional y sobrepasaría pues, por su naturaleza, los límites del artículo 23. Dicha modificación únicamente puede realizarse a través de una modificación del Tratado».

¹⁶ Días 3 y 4 de junio de 1999.

¹⁷ Días 15 y 16 de octubre de 1999.

¹⁸ Día 7 de diciembre de 2000.

¹⁹ Ante la carente Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 4/2000, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2000 señala que: «La Ley Orgánica 4/2000 parte de la situación y características de la población extranjera en España, no sólo en la actualidad, sino de cara a los años venideros, regulándose la inmigración desde la consideración de ésta como un hecho estructural que ha convertido a España en un país de destino de los flujos migratorios y, por su situación, también en punto de tránsito hacia otros Estados, cuyos controles fronterizos en las rutas desde el nuestro han sido eliminados o reducidos sustancialmente».

Vid. DIEZ-HOCHLEITNER, J. y MARTÍNEZ CAPDEVILA, C., «Derecho de la Unión Europea. Textos y Comentarios», Madrid (Mc Graw Hill), 2001, p. 1206

²⁰ La propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2000 señala que las modificaciones introducidas en el Titulo I de la Ley Orgánica 4/2000, relativa a los «Derechos y libertades de los extranjeros» se caracterizan por «...la preocupación en reconocer a los extranjeros la máxima cota de derechos y libertades . En el apartado 1 del artículo 3 se establece que, como criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles».

²¹ SSTC 107/1984, de 23 de noviembre; 99/1985, de 30 de septiembre; 130/1995, de 11 de septiembre; 95/2000, de 10 de abril.

²² La LOE en el artículo 6, establece que los extranjeros residentes podrán ser titulares del derecho de sufragio en las elecciones municipales, atendiendo a criterios de reciprocidad en los términos que por la Ley o el Tratado sean establecidos para los españoles residentes en los países de origen de aquéllos, estableciéndose el criterio de reciprocidad para el disfrute de estos derechos.

²³ STC 107/1984, de 23 de noviembre; 169/2001, de 16 de julio; 13/2001, de 29 de enero.

²⁴ SSTC 85/1988, de 8 de abril y 66/1995, de 8 de mayo.

²⁵ STC 20/1990, de 15 de febrero.

²⁶ STC 53/1986, de 5 de mayo.

²⁷ Entre otras: SSTC 159/1986, de 16 de diciembre; 254/1988, de 23 de enero; 3/1997, de 13 de enero; 195/2003, de 27 de octubre.

²⁸ Entre otras: SSTC 36/1982, de 16 de junio; 59/1990, de 29 de marzo; 42/2000 de 14 de febrero.

²⁹ STC 66/1995, de 8 de mayo.

³⁰ STC 18/1981, de 8 de junio.

³¹ STC168/1996, de 29 de octubre.

³² SSTC 158/1986, de 16 de diciembre y 3/1997, de 13 de enero.

³³ STC 107/1984, de 23 de noviembre.

³⁴ STC 107/1984, de 23 de noviembre.

³⁵ STC 150/1994, de 23 de mayo.

³⁶ Así, se ha venido argumentando por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en base al art. 7y c) del ET, que la falta de este permiso supone la pérdida de capacidad para contratar como trabajador, determinando la nulidad del contrato de trabajo; dando lugar, de conformidad con el art. 9.2 del ET, a la percepción por el trabajador de los salarios devengados hasta ese momento; no quedando, por tanto, exento el empresario de la obligación de cumplir los deberes y evitando de esta manera su enriquecimiento injusto [SSTS de 8 de junio de 1987 (Ar. 4139); 27 de noviembre de 1989 (Ar. 8257)]. En otras sentencias, por el contrario, se mantiene distinta línea argumental, apoyándose en que tras la entrada en vigor de la Ley 7/1985, se establecía un régimen diferente al establecido en el art. 7 del ET, ya que en éste se consideraba fundamental para determinar la capacidad para contratar a los extranjeros, el cumplimiento de los requisitos relacionados con el permiso de trabajo, considerando que su falta originaba la pérdida de capacidad para contratar, originando, como hemos señalado, la nulidad de pleno derecho del contrato formalizado sin la concesión del mismo. Sin embargo, tras la Ley 7/1985, el contrato debía considerarse válido aunque sometido a las consecuencias derivadas del cumplimiento de la condición resolutoria, y ello, porque sólo en el supuesto de negación del permiso de trabajo podía estimarse dicha nulidad. En consecuencia, se consideraba que la nulidad venía determinada por el cumplimiento de la condición resolutoria, y no por la falta de capacidad, a que se refería el art. 7 del ET, porque así lo ponía de manifiesto el art. 17.1 de la LO 7/85, cuando establecía que la concesión del permiso de trabajo quedaba condicionada a que el solicitante (trabajador por cuenta ajena) presentase contrato por escrito o justificara documentalmente el compromiso formal de colocación por parte de la empresa que pretendía emplearlo. Y es que, no era posible afirmar que el extranjero podía trabajar libremente en España hasta que no se le denegase el permiso de trabajo, pero tampoco era posible sostener que el extranjero que no hubiera obtenido el permiso de trabajo estuviera afectado de una imposibilidad absoluta para trabajar. SSTS de 23 de septiembre de 1986 (Ar. 5146); 20 de octubre de 1986 (Ar. 5859); 29 de enero de 1990 (Ar. 228); STSJ de Extremadura, de 14 de julio, de 1993 (Ar. 3236); STSJ de Madrid, de 8 de febrero de 1996 (Ar .311); STSJ de Cataluña, de 2 de abril y 15 de julio de 1997 (Ar. 3550 y Ar. 1394). Inclusive, la STSJ de Cataluña, de 15 de julio de 1997 (Ar. 3550), considera que es válido cuando la solicitud del permiso se realiza durante la vigencia del contrato pero antes del cese que se impugna como despido. En otras sentencias se consideraba sujeto a condición suspensiva, así, en la STSJ de Andalucía/Granada, de 13 de julio (Ar. 3262) se argumentaba lo siguiente: «...y en consecuencia, considerar que el trabajo de un no nacional en España, salvo las excepciones previstas legales o reglamentarias, está sujeto a la condición suspensiva, o en su caso resolutoria, de la obtención del correspondiente permiso de trabajo y residencia....». También se ha venido consolidando una línea argumental que considera nulo el contrato de trabajo concertado por el extranjero que careciera de autorización administrativa para trabajar al ser un contrato concertado contra la prohibición expresa de la Ley, por aplicación concordada de los artículos 6.3 y 1275 del Código Civil, en relación con el artículo 7 y c) del ET, y tal declaración de nulidad había de entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9.2 del ET, en consecuencia, carecía por ello de acción para reclamar por despido frente al empresario, pudiendo tan sólo exigir la remuneración por el trabajo que ya hubiere prestado.

³⁷ Vid. CHARRO BAENA, P., «Las autorizaciones para trabajo de extranjeros», Pamplona, Aranzadi, 2000, pp. 127 y ss.

³⁸ TARABINI-CASTELLANI, M., «Reforma y contrarreforma de la Ley de Extranjería», Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, p. 208 y ss.

³⁹ STS de 21 de marzo de 1997 (Ar. 3391).

⁴⁰ En este sentido la STSJ de La Rioja, de 27 de noviembre, de 2001 (Ar. 3957) señala que lo dispuesto en el art. 33.3 de la LO 4/2000, al disponer que la carencia de la correspondiente autorización para trabajar por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto de los derechos del trabajador extranjero «se está refiriendo Œal igual que el artículo 9-2 del Estatuto de los Trabajadores Œ a la remuneración que debe satisfacer el empresario al trabajador por la realización de su trabajo, como si se tratara de un contrato válido....».

⁴¹ STSJ de Andalucía /Granada, de 16 de mayo de 2001 (Ar. 1494).

⁴² STSJ de Cataluña de 14 de mayo de 2002 (Ar. 1974).

⁴³ STS de 2 de diciembre de 1998 (Ar. 10268)

⁴⁴ Hasta el momento, se había venido considerando que no procedía el alta ni a instancia del empresario ni de oficio. En este sentido, la STSJ de Madrid, de 6 de mayo de 2000 (Ar. 3192) establece que: «... lo cierto es que respecto a la materia objeto de debate en la presente litis, fecha de efectos del alta en la Seguridad Social, la regularización administrativa de la situación del trabajador, es requisito previo y necesario para la formalización de la relación jurídica de Seguridad Social, sin la cual el TGSS no puede proceder al alta en el Sistema de Seguridad Social del trabajador, ni a instancia de éste ni de oficio, al quedar sujetos los trabajadores extranjeros a la legislación específica sobre la materia (art. 7.5 LGSS, art. 7.3 ET , y disposiciones concordantes), con independencia de la infracción administrativa en que incurra la empresa y el reproche social que merece su conducta; y en todo caso el contrato concertado contra la prohibición expresa de la ley , es nulo...».

⁴⁵ Vid. RIVERA SÁNCHEZ, J.R., «La Acción protectora derivada de contingencias profesionales a los trabajadores extranjeros en situación irregular», Aranzadi Laboral, Boletín mensual, enero 2002, p. 9.

⁴⁶ SSTSJ de Aragón, de 28 de junio y 9 de septiembre de 2001 (Ar. 2537 y Ar. 2951).

⁴⁷ Vid. OLARTE ENCABO, Mª B., «La protección por desempleo de los trabajadores extranjeros en el sistema español de Seguridad Social», Actualidad Laboral, núm 31, 1993, p. 551; TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M., «La igualdad de trato entre nacionales y extranjeros en materia de Seguridad Social tras la Ley 13/1996, sobre medidas fiscales, administrativas y del orden social», Actualidad Laboral, núm. 39, 1998, p. 727 y ss.

⁴⁸ Vid. MOYA ESCUDERO, M. y RUEDA VALDIVIA, R.: «Régimen jurídico de los Trabajadores extranjeros en España», Madrid, La Ley, 2003, pp. 143-144.

⁴⁹ SSTSJ de Cataluña, de 22 de enero de 1992 (Ar. 309); de Andalucía /Sevilla, de 13 de abril de 2000 (Ar. 3221) y Madrid, 19 de octubre de 2000 (Ar. 4356).

⁵⁰ Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño.

⁵¹ SSTC 94/1993, de 22 de marzo y 242/1994, de 20 de julio.