El derecho real de servidumbre y su contenido (desde la perspectiva de la legislación de Cataluña)
| Autor | Mariano Alonso Pérez |
| Cargo | Catedrático de Derecho Civil, Universidad de Salamanca |
| Páginas | 229-260 |
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IDEAS PRELIMINARES EN TORNO A LA SERVIDUMBRE Y A LOS CARACTERES BÁSICOS QUE DELIMITAN SU CONTENIDO
El Derecho civil, como ius de los cives, «lo justo dentro de la ciudad» o «entre los ciudadanos», concierne a todo lo que tiene que ver con los iura praediorum(1). Viene a ser la regla equitativa que atañe a cuantos aspectos privados se suscitan entre los ciudadanos y, como especialmente relevantes, Cicerón mencionaba ya las servidumbres de acueducto, saca de agua y abrevadero, y de paso(2). Antiquísima institución, la servidumbre ha engendrado litigios sin cuento a lo largo de la historia. Una sociedad agraria, predominante hasta las nuevas formas de vida creadas por la burguesía liberal, protagonista de la revolución política e industrial, no puede vivir sin servidumbres. Tampoco, por supuesto, la sociedad tecnificada moderna. El arraigo de la propiedad individual absoluta sólo puede desarrollarse si unas fincas extraen toda la utilidad posible a costa de otras que, como acontece con los seres humanos, sirven o se someten a las exigencias de aquéllas. Es un tributo inevitable, que dimana de la contigüidad o, al menos, de la proximidad. La servidumbre siempre grava el fundo sirviente, reduce alguno de los poderes por principio excluyentes de su propietario. Aunque no puede confundirse con una limitación del dominio, como es sabido, el dueño del fundo gravado se considera reducido o disminuido en su ejercicio ad libitum del derecho de propiedad.
Los códigos modernos utilizan la expresión gravamen para referirse a la servidumbre, y con ello quiere designarse la idea central de sujeción o sometimiento del predio sirviente (art. 530 CC español; 637 Code civil francés; art. 1.027 Códice civile; art. 4.1 Ley 13/1990, de 9 de julio, del Parlamento de Cataluña, sobre Acción Negatoria, Inmisiones, Servidumbres y Relaciones de Vecindad; art. 6 del Proyecto de Ley de Regulación de los Derechos de Superficie, de Servidumbre y de Adquisición; parágrafo 1018 BGB, etc.). Biondi manifiesta que esta denominación nada define: gravamen y sumisión son sinónimos,(3) por lo que viene a incurrirse en una tautología. Pero la crítica no es correcta, porque si bien la servidumbre encierra un concepto más complejo, la figura denota por su misma esencia servicio, sometimiento de una finca a la utilitas de otra. El predio que sirve (fundus serviens) ha perdido una parte de su connatural libertas. Remedando el status personarum, «la servidumbre se adhiere al fundo, es inalienable, indivisible, con tendencia perpetua, al igual que el estado de las personas»(4). Por tanto, tales caracteres gravan el predio, ius suum deminuit, decían las fuentes (D. 39, 1, 5, 9). La servidumbre es un derecho real que establece, como caso único entre los iura in re aliena, una situación de servicio o sumisión de una finca en beneficio de otra colindante o vecina, por la que el titular del predio dominante obtiene un determinado goce sobre el inmueble sirviente, limitando o reduciendo alguna de las facultades ordinarias del dominio sobre el mismo(5). Se establece así una especie de «estado de tensión» entre la utilidad o ventajas económicas (o de otra índole) que desea obtener el titular del predio dominante, y las perturbaciones derivadas del gravamen que ha de soportar el dueño del sirviente(6). Situación que es fuente de constantes enfrentamientos y conflictos entre los propietarios o poseedores de las respectivas fincas.
Las servidumbres nacen con la propiedad, y han seguido las mismas vicisitudes. A más propiedad individual, a mayor absolutismo dominical, mayor es también la presencia de infinidad de servidumbres. El arbor servitutum de la Glosa lo prueba suficientemente, y algunos autores del Derecho común llegaron a incluir las cargas reales, nacidas en las relaciones feudales de vasallaje, en el modelo general de las servidumbres(7). Paradójicamente, el dominio se hace cada vez más ilimitado, absoluto; tolera difícilmente su reducción o los límites. La libertad e igualdad entre fundos acompañan las relaciones dominicales como seguro guardián de su sacralidad jurídica. Sin embargo, en todo tiempo y lugar, siempre creciendo hasta el infinito, le han acompañado las servidumbres, como forma perenne de someter una finca a la utilitas civilis de otra. En los tiempos actuales, en que la propiedad es un derecho constitucional intrínsecamente limitado, que apenas puede ejercerse si no es sometida inseparablemente a una titularidad o a un goce comunitario (comunidades de propietarios, complejos inmobiliarios, por ejemplo), las servidumbres pueden representar -sobre todo concebidas en sus modelos clásicos- un inconveniente, un freno al desarrollo jurídico real y registral de los múltiples y complicados modelos de propiedad. Hoy más que nunca cobra vigencia el viejo principio de que "el dominio se presume libre" (SSTS 6 diciembre 1985,21 octubre 1987,23 junio 1995, etc.).
Con todo, las servidumbres se imponen inexorablemente. Institución siempre gravosa para los que tienen que soportarla, su constitución, modificación y extinción requieren una gran flexibilidad. En particular su existencia y su ejercicio han de someterse, como todo derecho, a la necesidad, a la pervivencia de la causa servitutis, en suma, a la función social. Cuantas menos servidumbres, mejor, que siempre serán muchas. Las servidumbres permiten la intercomunicación de predios vecinos o próximos; son como las arterias de las relaciones entre fincas pertenecientes a titulares diversos (o al mismo, si creemos en la «servidumbre del propietario»), pero en el predio sirviente el flujo sanguíneo disminuye (iud suum deminuit) y en el dominante se incrementa (alterius auxit).
La esencia misma de la servidumbre, en cuanto impone sumisión o servicio parcial del fundo sirviente a la utilitas o necces sitas del dominante, ha originado unos caracteres peculiares sólo predicables de este derecho real(8). La sujeción de una finca a otra, la relación de gravamen o el estado del fundas serviens, que configuran las fuentes (ei, cuius praedium mihi serviebat, dice Pomponio en D. 8. 4. 9; o, et si fundas, qui meo fundo serviebat, señala Gayo en D. 30, 70, 1; si praedium tuum mihi serviat, afirma Paulo en D. 8, 1, 8,1) en orden a satisfacer ciertas necesidades del predio dominante, ha marcado unos caracteres de perenne vigencia, casi absolutos. Así:
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La servidumbre es un derecho real de goce (entendido el término en sentido amplio) parcial o limitado por parte del titular del predio dominante (propietario o poseedor) sobre el sirviente. El contenido fruitivo puede consistir en un comportamiento posesorio (in habendo), como apoyar la viga en el predio vecino; o en acciones concretas (in faciendo), como pasar o conducir aguas por el fundo sirviente; o en exigir una abstención (in prohibendo), como edificar a más altura. Las dos primeras constituirían las servidumbres positivas y la última, las negativas (art. 533 CC).
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Pero la servidumbre impone siempre una sujeción o gravamen al dueño de la finca sirviente, como esencia constituyente de la figura (imponi servitutempatiatur. D. 30, 116, 4), que se traduce en una conducta de tolerancia o de omisión: servitutum non ea natura est, ut aliquid faciat quis..., sed ut aliquid patiatur aut non faciat (D. 8, 1, 15). El servicio del predio que sufre el gravamen consiste en soportar la actuación del dueño del predio dominante o no hacer aquellos actos que sin la servidumbre serían lícitos. La sujeción o servicio del fundo sirviente no puede consistir en prestaciones positivas. Cuando el propietario de la finca gravada se obliga de tal modo, exorbita el concepto auténtico de servidumbre (la mal llamada servidumbre in faciendo) para imponer al titular del fundo sirviente una obligación propter rem (v. gr. arts. 544 y 575 CC). Ni el derecho real in faciendo constituye el fenómeno inverso y paralelo a la obligación ob rem(9), ni son dos caras de una misma realidad: la cara activa representada por el derecho real in faciendo y el lado pasivo por la obligación real(10). Como bien observa Biondi, derecho real y pretensión in faciendo son incompatibles(11). Cuando el dueño de la finca sirviente se obliga o le obliga la ley a hacer determinadas prestaciones en favor del dominante, o bien impone una obligación propter rem añadida o accesoria a la servidumbre como derecho real, o se trata de una conducta necesaria o inherente al pati o al non faceré, v. gr. si el propietario del muro en que se apoya la viga no hace las reparaciones necesarias, su omisión causa un daño al titular de la servidumbre oneris ferendi, «pero no es propiamente una excepción al principio de pasividad del gravado»(12). La tolerancia o la abstención no significan descuidar la finca sirviente de modo que se haga imposible o difícil el ejercicio del derecho real por parte del dueño del predio dominante.
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La íntima vinculación de la servidumbre a los fundos dominante y sirviente (inherencia), hace que este derecho real viva únicamente en función de las fincas a las que activa y pasivamente pertenece. Es la llamada predialidad del art. 534 CC, que como bien se ha señalado, es el primero y fundamental carácter de la servidumbre(13). La expresión iura prediorum se refería al régimen de las servidumbres y las fuentes expresaron con claridad que sine prediis constituí non possunt (D. 8,4, 1). Predio equivale a finca o fundo no sólo rustico, sino que comprende también las edificaciones urbanas (aedificia urbana praedia appellamus: D. 8, 1, pr.; urbana praedia omnia aedificia accepimus: D. 50, 16, 198)(14). De ahí que sólo el propietario o determinados poseedores especialmente vinculados a las fincas puedan constituir o ser gravados con servidumbre(15); de ahí que se propugne la llamada «servidumbre del propietario», porque ante todo importa la separación de fincas, el estado de sujeción de un predio respecto de otro. Sin olvidar, con todo, que los bienes sólo pueden ser objeto de derechos, y es siempre la...
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