STS 1238/2006, 4 de Diciembre de 2006

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, por sentencia de fecha diecinueve de diciembre de 2005, condenó a los acusados Carlos Daniel y Marí Jose, en concepto de autores de un delito contra la salud pública, por estar en posesión de un considerable número de comprimidos de sustancia susceptible de causar grave daño a la salud de las personas (MDMA) con el propósito de distribuirlas entre consumidores de la misma.

El Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso de casación, articulado en único motivo, por infracción de ley, al estimar que no procede aplicar a la acusada el art. 376 del Código Penal.

La representación del acusado, por su parte, ha formulado siete motivos de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

1. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

El Ministerio Fiscal ha formulado un único motivo de casación, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., en el que denuncia la indebida aplicación del art. 376 del Código Penal a la acusada Marí Jose .

Sostiene el Ministerio Fiscal que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida no contiene todos los requisitos precisos para la posible aplicación del art. 376 del Código Penal, es decir, haber abandonado voluntariamente las actividades delictivas y haber colaborado activamente con las autoridades o sus agentes en alguna de las formas previstas en el citado artículo; pues es evidente que, en el presente caso, no concurre el primero de ellos. "No hay (...) voluntariedad alguna en el abandono de la actividad delictiva -dice el Fiscal-, ya que el abandono, si es que existió, vino motivado por la detención de la acusada con una importante cantidad de sustancia estupefaciente, en concreto, casi 500 comprimidos MDMA, habiéndose descubierto en su propio domicilio otros comprimidos más de la misma sustancia con igual destino a la distribución a terceras personas.

Es evidente la razón que asiste al Ministerio Fiscal. Aún reconociendo la importancia de la colaboración prestada por esta acusada a la Policía en sus actividades dirigidas contra el tráfico de drogas, es indudable que lo que no está acreditado es Marí Jose "haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas". Por consiguiente, como quiera que, para la aplicación del art. 376 del Código Penal, es preciso que se cumpla conjuntamente la doble exigencia de haber abandonado voluntariamente las actividades delictivas y de colaborar activamente con la autoridad o sus agentes, hemos de reconocer la existencia de la infracción legal denunciada.

Por lo demás, tampoco se ha acreditado que esta acusada (drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos de autos) haya finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación (v. art. 376, párrafo segundo, C. Penal). Ello no es óbice, sin embargo, para que el Tribunal, si lo juzga procedente, pueda hacer uso de la facultad que le reconoce el art. 87.1 del Código Penal.

Procede, en conclusión, la estimación de este motivo.

2. RECURSO DEL ACUSADO Carlos Daniel .

La representación de este acusado -como hemos dicho- ha articulado siete motivos distintos en su recurso: tres (1º, 2º y 3º), por vulneración de precepto constitucional; dos (4º y 7º), por quebrantamiento de forma; uno (6º), por error de hecho; y, finalmente, otro (5º) por corriente infracción de ley, cuyo posible fundamento vamos a examinar por este orden, por razones de método jurídico y exigencias legales (v. art. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim.).

Los tres primeros motivos, deducidos al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim

., denuncian la vulneración de los siguientes derechos fundamentales de la persona: de la presunción de inocencia (el primero), y de la tutela judicial efectiva (el segundo y el tercero; ambos por falta de fundamentación -arts. 120.3 y 24.1 CE -, fáctica [el segundo] y jurídica [el tercero]. La íntima relación argumental de los tres motivos justifica el examen conjunto de los mismos. En cuanto a la presunción de inocencia, dice la parte recurrente que "del análisis de la sentencia, se aprecia que la única actividad probatoria concreta en que se funda el Tribunal para llegar al relato fáctico condenatorio es la declaración de la coacusada, prueba que, en nuestro caso, (...), entendemos insuficiente ..", por tratarse del testimonio de un coimputado que no ha resultado mínimamente corroborada por otras pruebas.

La vulneración del derecho a la tutela judicial a que se refiere el motivo segundo "la observa este recurrente en su fundamentación fáctica, pues entendemos -dice- que el Tribunal de instancia valoró incorrectamente las declaraciones ofrecidas por los dos acusados en el acto del juicio oral" ("la fundamentación se hizo de una forma manifiestamente deficiente y arbitraria"; "la convicción fáctica a la que llega el órgano juzgador está huérfana de una razonable motivación").

Por último, la vulneración constitucional denunciada en el motivo tercero, se formula "por entender (la parte recurrente) infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, esta vez en la fundamentación jurídica de la sentencia, dando aquí por reproducidos los argumentos esgrimidos en nuestro anterior motivo de casación" ("no pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual o argumental, se comprueba que parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden basarse en ninguna de las razones aducidas".

El Tribunal de instancia ha fundamentado su convicción sobre los hechos que declara probados declarando que, en el juicio, "la acusada ratificó nuevamente la asunción de los hechos realizados y que motivaron la acusación contra ella formulada. Reconoció haberse dedicado al tráfico de sustancias estupefacientes, y tener en su poder cantidades no desdeñables de tales sustancias para seguir con su tráfico. Reconoció que tal actividad la realizaba coordinadamente con el otro acusado, precisando que lo hacía para sufragarse el consumo de las propias sustancias que era adicta a todas ellas. Por parte del acusado Benjamín, se hizo también un reconocimiento de la participación en los hechos enjuiciados en la forma que se le atribuyó, ya que dijo tener pastillas (...), reconociendo expresamente y de manera inequívoca que "había vendido alguna vez, pero poca cantidad" (el subrayado es nuestro) (v. FJ 1º).

La imputación hecha por la coimputada y el reconocimiento por el aquí recurrente de su participación en los hechos que se le atribuían constituyen, sin la menor duda, una prueba de cargo suficiente para que el Tribunal de instancia haya podido enervar el derecho del acusado a la presunción de inocencia. No obstante, y dado que la vulneración del derecho de todo acusado a esta presunción, aconseja y, en buena medida, impone el examen de las actuaciones, permitida, por lo demás, con carácter general, por el art. 899 de la LECrim . parece conveniente proceder a un examen de las actuciones.

El examen de las actuaciones permite constatar que la implicación de este acusado en los hechos de autos dio comienzo, prácticamente, al ser detenido por la Guardia Urbana de Barcelona, llamada desde una farmacia, a la vista de su actitud, pues Carlos Daniel, sin razón conocida, estaba golpeando el cristal de la misma. Tras su detención e identificación, manifestó a los agentes que su frustración venía de que no le arrancaba el coche y había quedado con unas chicas amigas en la estación de Sabadell. Como quiera que, al ser preguntado por el nombre de las chicas se mantuvo en una actitud nerviosa y, al propio tiempo, los agentes le ocuparon en los bolsillos dos frascos de cristal conteniendo líquido en su interior y un bote con la etiqueta "Transilium" con trece comprimidos, y luego en su coche había otros seis frascos como los que llevaba en bolsillo, los agentes de la Guardia Urbana dieron cuenta de lo que pasaba a la Policía de Sabadell, la cual montó el correspondiente servicio y logró identificar a los mujeres jóvenes que, al advertir que eran seguidas, aligeraron el paso, siendo alcanzadas e identificadas (se trataba de la acusada Marí Jose y de su compañera Eva ), llevando la primera en su bolso "429 comprimidos de MDMA" (encontrándose luego en su domicilio los comprimidos de esta misma sustancia y las otras drogas que se indican en el "factum"), reconociendo que habían quedado citadas con Carlos Daniel para ir a una fiesta en el Montseny donde pensaban distribuir los comprimidos (v. escritos policiales -folios 20, 63 y sgtes.-, declaraciones de Marí Jose -folio 40 -, informes analíticos de las sustancias intervenidas -folios 110 y sgtes.- y declaraciones de Marí Jose, Eva, y de los Policías núm. NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 -acta del juicio oral, folios 83 y sgtes. del rollo de la Audiencia).

El examen de los autos permite, de modo evidente, reforzar las corroboraciones que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta a la hora de valorar, como prueba de cargo válida, el testimonio de la coimputada Marí Jose . No es, posible, por tanto, apreciar la vulneración constitucional del derecho del acusado recurrente a la presunción de inocencia. Las razones expuestas justifican, al propio tiempo, la suficiencia y razonabilidad de la motivación fáctica de la sentencia recurrida. Y, en cuanto a la motivación jurídica, es de advertir que el Tribunal de instancia afirma que "los actos que los acusados reconocieron haber realizado tienen pleno encaje en el antedicho tipo previsto en el art. 368 del Código Penal, y de la prueba pericial practicada se desprende que las sustancias en relación a las cuales se traficaba por aquéllos son de las que están catalogadas como gravemente perjudiciales para la salud", ya que así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia en relación con la droga intervenida a la acusada Marí Jose -MDMA, conocida por "éxtasis"- (v., por todas, las SSTS de 27 de septiembre de 1994 y la de 18 de marzo de 2003 ).

A la vista de todo lo expuesto, es preciso concluir que no cabe apreciar en el presente caso ninguna de las vulneraciones constitucionales denunciadas por la parte recurrente. Procede, en consecuencia, la desestimación de los tres primeros motivos de este recurso.

El cuarto motivo, por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3º del art. 851 de la LECrim ., denuncia la inclusión, en la relación de hechos probados, de conceptos que, por su carácter jurídico, implicaron la predeterminación del fallo.

En concreto, entiende la parte recurrente que el vicio procesal que denuncia concurre en las siguientes expresiones:

1. "estar de común y previo acuerdo en la acción",

2. "comercialización de la sustancia", y

3. "todas estas sustancias estaban destinadas a realizar actividades encaminadas a su difusión".

El vicio procesal que aquí se denuncia deberá apreciarse cuando el Tribunal sentenciador haya incluido en el relato fáctico de la sentencia expresiones propias de la técnica jurídica (asequibles, por tanto, únicamente a las personas versadas en Derecho), que ordinariamente sean las utilizadas por el legislador para la descripción de las correspondientes figuras penales -robó, hurtó, violó, etc.- (de tal modo que vengan a sustituirse los hechos, que es lo propio de "factum", por los conceptos jurídico-penales, que es lo propio del "iudicium"), impidiendo así conocer qué fue lo realmente acaecido, haciendo así superflua la calificación jurídica del relato fáctico; con olvido, en último término, de que éste siempre debe predeterminar el fallo de las sentencias penales, en cuanto constituye el obligado antecedente de la calificación jurídica y ésta, a su vez, del fallo de la sentencia.

En el presente caso, de modo patente, no concurren las anteriores circunstancias. No podemos hablar de expresiones únicamente asequibles a los juristas, ni que definan técnicamente el tipo penal por el que ha sido condenado este acusado, ni siquiera, suprimidas del factum, harían imposible conocer lo realmente acaecido ni llevar a cabo su calificación jurídica.

Procede, por todo lo dicho, la desestimación de este motivo.

El séptimo motivo, también por quebrantamiento de forma, amparo del número 3º del art. 851 de la LECrim ., denuncia incongruencia omisiva, por no haberse pronunciado el Tribunal de instancia sobre la alegada concurrencia de la circunstancia analógica de drogadicción del art. 21.6 en relación con el 20.2 del CP ", pese a reconocerse en el relato de hechos probados que tal circunstancia fue oportunamente alegada por la defensa del acusado.

En el "factum" de la sentencia, nada se dice sobre la condición de drogadicto de Carlos Daniel . Únicamente se dice, en el Fundamento jurídico primero, que dicho acusado "dijo tener pastillas (...) no sólo para su consumo sino también para sus amigos". Y, con estos antecedentes, el Tribunal dice que, si bien ambos acusados, "son consumidores de sustancias estupefacientes desde hace años, la adicción que ella padece y contra la que esta luchando es grave, mientras que la de él no tiene tal carácter", precisando luego que "según el informe del médico forense de él concluye no se observa que Carlos Daniel padezca ninguna alteración psíquica". "De uno y otro informe se desprende que mientras él no ve afectadas sus capacidades volitivas y cognoscitivas por el consumo o por la necesidad de consumo de sustancias estupefacientes, ella sí, .." (v. FJ 3º). Finalmente, como consecuencia de lo expuesto en este Fundamento jurídico, en el fallo de la sentencia se dice que la acusada Marí Jose es condenada por tráfico de drogas "con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de actuar ella a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes", sin que, obviamente, se aprecie tal circunstancia en el otro acusado.

El evidente que el Tribunal de instancia se ha pronunciado sobre esta cuestión en la resolución combatida, pese a que, en el fallo de la misma, no se rechaza expresamente la concurrencia de la atenuante solicitada, lo que, desde el punto de vista formal, hubiera sido, sin embargo, lo más correcto. Mas ello no puede equipararse a la falta de pronunciamiento sobre la concurrencia de dicha atenuante, expresamente rechazada en el Fundamento jurídico tercero.

Por lo expuesto, no es posible apreciar la incongruencia omisiva denunciada.

El sexto motivo del recurso, por el cauce procesal del núm. 2º del art. 849 de la LECrim ., denuncia error de hecho en la valoración de la prueba.

"Considera este recurrente -se dice en el motivo- que de los particulares de los documentos obrantes a los folios 136 y siguientes de la causa y que consisten en el Informe del médico forense, Informe del médico de cabecera del año 1990, Informe del médico de cabecera del año 2004, y el resultado del análisis de INT de marzo de 2004, se deduce que debió tenerse probada la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del CP respecto a Carlos Daniel, que en tiempo oportuno fue alegada por la defensa del acusado en su escrito provisional de calificación".

La parte recurrente cuestiona que el Tribunal de instancia haya podido concluir "que en la fecha de autos el acusado no padeciera alteración psíquica alguna, habida cuenta de que el paciente fue reconocido en la Clínica médico-forense nada menos que tres años y siete meses después de haber ocurrido los hechos". "En cualquier caso -afirma la parte recurrente-, el error del Juzgador queda patente en la medida en que en el propio informe que confeccionó el médico-forense, en su último inciso, se hace constar, y cito textualmente: "el consum prolongat de cocaïna i d#èxtasis pot produir una dependencia que disminueixi les capacitats volitives en quan als fets que es puguin cometre amb la finalitat d#aconseguir els mitjans per obtenir#les". "Al hilo de tal diagnóstico, entendemos que el Tribunal sentenciador debería haber considerado, con una buena dosis de lógica, que, en efecto, el día de autos Carlos Daniel tenía mermadas sus capacidades debido al consumo que venía haciendo, desde hacía años de las sustancias a las que era adicto, máxime si se tiene en cuenta que en el mismo momento de su detención, a las 11,30 horas de un sábado, portaba consigo la friolera de 8 botes de cristal de GHB, todos ellos vacíos, razón por la cual lo más razonable es pensar que, sin duda, tenía más que mermadas sus capacidades de querer y entender.

El motivo carece del necesario fundamento y, por ende, no puede prosperar.

En efecto, el Tribunal de instancia ha valorado el informe del médico forense aportado a la causa, poniendo de manifiesto que "de él concluye (que) no se observa que Carlos Daniel padezca ninguna alteración psíquica". Las conclusiones del informe del médico-forense (v. f. 133 de los autos), resumidas son las siguientes: 1.- "El Sr. Carlos Daniel manifiesta que consume cocaína y éxtasis desde los 18 años" (los informes médicos que aporta parecen confirmar el consumo crónico de tales sustancias). 2.- "En la actualidad no se observa alteración psíquica". 3.- "El consumo prolongado de cocaína y de éxtasis puede producir una dependencia que disminuye la capacidad volitiva en cuanto a los hechos que pueden cometerse con la finalidad de conseguir los medios para obtenerlos". A los folios 138 y 139, obran unos impresos del Instituto Catalán de la Salud, relativos a este acusado, en los que consta simplemente "dependencia por consumo de cocaína" (f. 138), y "problemas de salud de intoxicación por cocaína, éxtasis, anfetamina" (f. 139). Finalmente, al folio 141 y sigtes., obra un oficio del Área de sanidad de la Delegación de Gobierno en Cataluña, en el que se hace constar el resultado del análisis llevado a cabo sobre cuatro mechones de cabello de este recurrente (llevado a cabo en el mes de marzo de 2004), haciendo constar los resultados obtenidos: "En la muestra de cabellos analizados se detecta la presencia de cocaína, MEMA y ketamina", con la precisión de que "dado que la longitud de los cabellos analizados era de unos 2 cm, las sustancias detectadas debieron ser consumidas durante los dos meses anteriores a la toma de las muestras".

A la vista de lo expuesto, debe ponerse de relieve: 1) que los informes periciales son pruebas documentadas, no documentales, como exige el cauce procesal elegido; 2) que, en el presente caso, no concurren los requisitos que según la jurisprudencia de esta Sala pueden permitir al Tribunal reputarlos -excepcionalmente- "documentos" a efectos casacionales (pues no se trata de unos informes plenamente coincidentes, ni el Tribunal ha llegado a unas conclusiones divergentes de las expuestas por los peritos): 3) que la última conclusión del informe del médico-forense se limita a reconocer que el consumo prolongado de cocaína y de éxtasis puede producir dependencia que disminuya las facultades volitivas del sujeto en cuanto a los actos que ejecute para conseguir tales drogas, pero no dice que el hoy recurrente padeciera tal disminución (antes bien, en la segunda conclusión se dice que "no se observa ninguna alteración psíquica"; 4) que, en cualquier caso, no consta ninguna prueba incontestable de la duración ni de la intensidad de su drogadicción (en el informe del Instituto Nacional de Toxicología únicamente se confirma que esta persona había consumido la droga que se indica en el mismo "durante los dos meses anteriores a la toma de las muestras" -f. 144-); y 5) que, en último término, lo único que puede afirmarse de forma inatacable es que este acusado es un "consumidor de sustancias estupefacientes" (cosa que el Tribunal ha reconocido expresamente -v. FJ 3º-), pero es sobradamente conocida la jurisprudencia que ha declarado reiteradamente que la simple condición de drogadicto, sin otras connotaciones, es irrelevante desde el punto de vista de la posible estimación de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal. Todo ello, con independencia del que el Tribunal de instancia ha impuesto a este acusado una pena comprendida en la mitad inferior de la legalmente establecida en el art. 368 del Código Penal.

Por todo lo dicho, no es posible apreciar el error de hecho en la apreciación de la prueba denunciado por la parte recurrente. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El quinto motivo, con sede en el número 1º del art. 849 de la LECrim ., denuncia infracción legal, por cuanto -según se dice- "de acuerdo con lo expuesto en los motivos casacionales hasta ahora abordados, se infiere que el Tribunal sentenciador aplicó indebidamente el art. 368 del CP, toda vez que, en rigor, ninguna de las sustancias intervenidas al acusado resultaron ser estupefacientes, como así lo pone de manifiesto el Informe del Laboratorio que obra al folio 110, pues los frascos encontrados a Carlos Daniel estaban vacíos y, en cuanto a los 13 comprimidos que se hallaban en el interior de la caja de Transilium que portaba no eran, como se ha dicho, sustancia tóxica ni estupefaciente".

El motivo no puede prosperar, por una doble razón: 1/ porque, en cuanto este motivo pudiera apoyarse en el éxito de los restantes motivos, la desestimación de todos ellos justificaría igualmente la falta de fundamento del ahora examinado; y, 2/ porque el ahora recurrente no fue condenado en atención a los comprimidos y a los francos de cristal que llevaba cuando fue detenido por la Guardia Urbana, sino más bien por estar de acuerdo con la otra acusada en distribuir, en la fiesta a la que se disponían a ir juntos, los comprimidos de MDMA que llevaba encima Marí Jose y que le fueron intervenidos por la Policía cuando salía con su compañera Eva en la estación de Sabadell.

Por lo dicho, es patente que el motivo carece de todo fundamento y, por ende, debe ser desestimado.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.005, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, en causa seguida a Carlos Daniel y Marí Jose por delito de tráfico de drogas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, por vulneración de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Carlos Daniel contra la anterior sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil seis.

En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell y seguidas ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, con el nº 614/2002, por delito de tráfico de drogas contra Carlos Daniel, de 36 años de edad, hijo de Rafael y de Amelia, natural de Viladecans (Baix Llobregat) y vecino de Massalió, de profesión, instrucción y solvencia desconocidas; y contra Marí Jose, natural de Terrassa (Vallés Occidental), nacida el 4 de noviembre de 1.979, hija de Manuel y Elena, de solvencia, profesión e instrucción desconocidas; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

Se aceptan en lo sustancial los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, hecha excepción de los concernientes a la aplicación a la acusada del art. 376 del Código Penal.

Por las razones expuestas en el segundo Fundamento jurídico de la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan por reproducidas aquí, no ha lugar a aplicar a la acusada Marí Jose los beneficios atenuatorios de la responsabilidad criminal previstos en el art. 376 del Código Penal . En su consecuencia, habida cuenta de la estimación en su conducta de la atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes, procede imponerle la pena mínima de la legalmente prevista para el delito por el que ha sido condenada.

III.