STS 414/1999, 12 de Marzo de 1999

Se invoca como primer motivo de casación "la falta de actividad probatoria de cargo que vulnera la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución". Seguidamente, en el "Breve Extracto" del contenido del motivo, el recurrente reitera que "hay inexistencia de la llamada máxima (sic) actividad probatoria desvirtuadora de la presunción de inocencia", y anticipa los argumentos sobre los que apoya el reproche: la -a su juicio- falta de veracidad de las declaraciones incriminatorias de los coacusados, y la conculcación de los artículos 368 y 369 de la L.E.Cr.

Lo primero que llama la atención es la contradicción en las aseveraciones reseñadas, pues es evidente que resulta incompatible la denunciada inexistencia de actividad probatoria con la mención que se hace a las manifestaciones efectuadas por los coimputados, de contenido claramente inculpatorio, aunque se las tache de inveraces. Al margen de ello, la censura carece de eficacia suasoria, pues es bien sabido que cuando se invoca la presunción de inocencia en trance de casación ante el Tribunal Supremo (o de amparo ante el Tribunal Constitucional), la tarea de éstos consiste en constatar que en la instancia se ha practicado prueba con todas las garantías constitucionales y procesales, por mínima que sea esta actividad probatoria, y que la misma sea suficientemente de cargo, esto es, que de ella aparezca la realidad del hecho punible y la participación que en el mismo haya tenido el acusado. Pero la valoración de esa prueba compete privativa y exclusivamente al juzgador ante quien se ha practicado, único beneficiario de la insustituible garantía y ventaja que reporta la inmediación, de la que no gozan otros órganos jurisdiccionales, que no podrán ver ni oir lo que aquél ha visto y oído directa e inmediatamente y, por lo mismo, carecen de facultades para revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo.

Pues bien, lo que es incuestionable es que en la instancia se practicó nutrida y abundante prueba en el Juicio Oral, observándose cumplidamente las exigencias de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y así lo acredita el Acta Oficial que da cuenta del desarrollo del juicio. Que las dichas pruebas deben ser reputadas de cargo tampoco admite discusión pues los coimputados -ratificando las declaraciones prestadas en fase de instrucción- incriminaron de manera rotunda y sin fisuras al ahora recurrente en los hechos objeto de acusación. Confirmados estos extremos, no cabe otra conclusión que no sea la de que no ha sido conculcado el derecho a la presunción de inocencia que se denuncia en el motivo. Porque lo que el recurrente pretende es que esta Sala Segunda revise la valoración de las pruebas realizada por el juzgador, pretensión que el recurrente justifica en la supuesta falta de credibilidad de los coacusados y las también supuestas contradicciones en sus respectivas manifestaciones, que trata de poner de manifiesto reanalizando sus declaraciones para deducir de su particular y subjetiva interpretación de las mismas la falta de fiabilidad de aquéllos. Ello, sin embargo, no es posible, pues, como ha quedado dicho antes, a esta Sala Segunda le está vedado fiscalizar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, debiendo significar, de una parte, que la credibilidad o incredibilidad de quienes deponen ante el juzgador forma parte esencial de la valoración de la prueba que a aquél le está reservada en exclusiva (arts. 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr.) y que, por ello, tal cuestión es ajena al objeto del recurso de casación (STS de 13 de mayo de 1.997), y, de otra, que, en todo caso, los coacusados explicaron ante el Tribunal sentenciador los extremos que el Letrado defensor del hoy recurrente (el mismo que formaliza el recurso) reputaba de contradictorios débiles o inveraces; imputaciones y explicaciones que fueron ponderadas y evaluadas por aquél para formar su convicción.

Cabe señalar, por lo demás, que las declaraciones de los encausados son admitidas como pruebas de cargo cuando tienen un sentido acusatorio (STC 137/88, de 7 de julio y AA.T.C. de 4 de junio de 1.986, 11 de marzo de 1.987, entre otros), y que "la circunstancia de la coparticipación en el declarante es simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal al ponderar la credibilidad que le merezca...", según declara la sentencia citada del Tribunal Constitucional, habiéndose establecido por esta Sala Segunda que la decisión para otorgar o no credibilidad a un coacusado recae en el Tribunal sentenciador, que habrá de ponderar la credibilidad de las manifestaciones de aquél, examinando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quien imputa, y la posible presencia de móviles de auto-exculpación, o sentimientos de odio o enemistad o cualquier otro interés bastardo (STS de 23 de julio de 1.997). Esta tarea ponderativa la ha llevado a cabo el Tribunal de instancia y la ha reflejado en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia impugnada en el que significa la ausencia de razones para no otorgar credibilidad a los coacusados.

En este mismo motivo se denuncia la vulneración de los artículos 368 y 369 de la L.E.Cr., y sostiene al respecto el recurrente que al no haberse practicado la rueda de reconocimiento que dichos preceptos establecen "no hubo actividad probatoria de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia".

La censura carece de todo fundamento. El art. 368 L.E.Cr. previene la obligación de practicar la diligencia de reconocimiento en rueda "... si el Juez instructor, los acusadores o el mismo inculpado conceptúan fundadamente precisa la diligencia para la identificación de este último...". El acusado fue identificado sin lugar a dudas ante el Juez de instrucción por dos de los coacusados (folios 24, 28 y 39 de la instrucción), por lo que no aparecía la necesidad de dicha diligencia que, por cierto, tampoco fue reclamada por el acusado. Pero es que en el acto del Juicio Oral fue ratificada esa identificación de manera clara y rotunda, y así consta en el Acta, razón por la cual el reproche y con él el motivo en su totalidad, deben ser desestimados.

El motivo segundo del recurso reclama error de la Audiencia al haber declarado como hecho probado que la entrega de las bolsas conteniendo la heroína posteriormente intervenida tuvo lugar el día 24 de noviembre de 1.994 y que fue el acusado ahora recurrente quien hizo dicha entrega.

El motivo, articulado por el cauce procesal del art. 849.2º L.E.Cr., no puede prosperar porque hasta la saciedad ha dejado dicho esta Sala Segunda que el error de hecho en la apreciación de la prueba en que hubiera podido incurrir el juzgador, solamente puede tener éxito cuando dicha equivocación esté acreditada por documentos aptos a tal fin, siendo innumerables los precedentes jurisprudenciales que rechazan la naturaleza de los "documentos" a que se refiere el art. 849.2º citado, a las manifestaciones personales efectuadas por acusados, testigos, coacusados, etc. por más que se encuentren documentadas de una u otra manera. Es el caso que el recurrente señala como documento demostrativo de la denunciada equivocación del juzgador las declaraciones prestadas por la coacusada Cristina, por lo que el reproche debe ser desestimado.

La misma suerte debe correr el motivo tercero del recurso en el que, también al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Destaca la parte recurrente en esta ocasión que un determinado fragmento de las delaraciones del coacusado Brunose contradice con un "informe carcelario", infiriendo de ello la mendacidad de aquél y que, en consecuencia, "todas sus declaraciones deberán de tenerse por tales como inveraces, mendaces e inciertas e insuficientes en todo caso para tan solo sobre su existencia fundamentar un juicio de culpabilidad..." (sic). En concreto, alude el motivo a la declaración del citado Brunoen la que manifiesta "que con anterioridad a estos hechos no había actuado como en esta ocasión" (en referencia al intento de introducir drogas en la prisión), en tanto que el Informe del Centro penitenciario menciona varios episodios de incautación de estupefacientes al interno Bruno.

El ámbito del motivo casacional establecido por el legislador en el art. 849.2º L.E.Cr. lo constituye la resultancia fáctica de la sentencia dictada por el Juez o Tribunal de instancia. El juzgador es el único a quien compete la valoración de la prueba, y de esa valoración y análisis ponderativo surge la declaración de Hechos Probados como premisa primera del silogismo judicial que culmina con el fallo. Pero el Tribunal sentenciador no está exento de ser falible en su función de apreciación y análisis de las pruebas y, por extensión, de errar en la descripción del relato fáctico. Por eso mismo, la Ley ha establecido un cauce procesal para corregir las equivocaicones que en este ámbito pueda sufrir el juzgador, y este cauce es el del art. 849.2º L.E.Cr. Cuando, fruto de ese error de apreciación, la resultancia fáctica de la sentencia declare probados hechos que no han tenido lugar o que han sucedido en forma distinta a la relatada; o cuando se omitan hechos que realmente han acaecido, el Tribunal de casación estará facultado para declarar que el juzgador ha errado al hacer la declaración de Hechos Probados y enmendar la equivocación cometida ajustando el relato fáctico a la realidad demostrada. Pero, dicho esto, de inmediato debe subrayarse que ésta es la única y extraordinaria excepción a la facultad soberana del juzgador de valorar la prueba y deducir de ella la narración histórica, de tal manera que para que pueda tener lugar esa actividad revisora es absolutamente imprescindible observar escrupulosamente una serie de requisitos y condicionantes que la doctrina de esta Sala Segunda ha consolidado a través de numerosos pronunciamientos desde que el Legislador de 1.930 abrió esta vía casacional y que son los siguientes:

1. que el error ha de ser de facto y no de naturaleza jurídica; b) que la equivocación debe quedar acreditada por una prueba de carácter estrictamente documental y no de otra clase que demuestre por sí sola y sin necesidad de elementos complementarios, de manera indubitada, rotunda y definitiva el error del juzgador, lo que supone, consecuentemente, que esa prueba documental no resulte contradicha por otras pruebas que ofrezcan un resultado diferente; c) que el yerro así acreditado sea trascendente a efectos del fallo, puesto que si carece de relevancia para la subsunción y el pronunciamiento definitivo, la impugnación carecería de sentido por su falta de practicidad; d) que se señalen los particulares de los documentos aducidos por el recurrente que acreditarían la equivocación judicial, pues sólo en tal caso pueden las demás partes articular su oposición a la pretensión y ejercitar la contradicción y al Tribunal de casación le permite resolver sin hacer conjeturas sobre los posibles fragmentos documentales que hubieran de tener incidencia en el error, lo que podría propiciar incluso una cierta posición de desequilibrio y de cierta parcialidad objetiva; e) que los documentos en cuestión no se hayan generado en el proceso, sino fuera del mismo y sean luego incorporados a las actuaciones.

El motivo que examinamos no respeta estas exigencias inexcusables. En realidad, y como fácilmente se advierte, no se denuncia ningún error de hecho que figure en el "factum" de la sentencia, al que ni siquiera se hace alusión, sino que la finalidad que se persigue bajo la mera invocación retórica del art. 849.2º L.E.Cr. es poner de relieve la supuesta falta de veracidad del coimputado que incrimina al recurrente, y esta pretensión desborda por todas partes el ámbito del motivo previsto en el precepto procesal citado, además de plantear una cuestión -la fiabilidad o credibilidad- que, como ha quedado dicho, no tiene acceso a la casación.

En todo caso, el reproche del recurrente carecería de toda posibilidad de éxito si se tiene en cuenta que los "documentos" que señala como acreditadores de un abstracto error de hecho, no tienen la condición de documentos a los efectos casacionales que pretende el motivo, dado que el uno es una declaración personal del coimputado, y el otro, el llamado informe carcelario, es también una manifestación del funcionario que le emite por escrito, por lo que no son los genuinos documentos que se previenen en el art. 849.2º L.E.Cr. Tampoco demuestran la supuesta mendacidad del coimputado, pues en las manifestaciones que cita el recurrente no se dice que el coimputado no hubiera introducido droga en la prisión, en otras ocasiones, sino que "con anterioridad a estos hechos no había actuado como en esta ocasión", lo que permite interpretar que se refiere a involucrar a sus padres en el "modus operandi" utilizado bajo la presión del supuesto riesgo de muerte que corría de no acceder aquéllos a actuar de "correos".

El motivo debe ser desestimado.

Los razonamientos que han quedado expuestos son válidos para rechazar los motivos cuarto, quinto y séptimo del recurso en los que, siempre al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., se denuncian errores de hecho en la apreciación de la prueba sobre la base de determinadas declaraciones fragmentarias de los coimputados que se tildan de contradictorias entre sí. Con independencia de que en ningún caso se especifica donde radique la equivocación del juzgador al establecer los Hechos Probados, los documentos aducidos como acreditadores del pretendido error son simples declaraciones personales y no la auténtica y verdadera prueba documental que el precepto invocado exige para la prosperabilidad del recurso. Por lo demás, el impugnante se muestra contumaz al utilizar el error de hecho como subterfugio o artificio para insistir una y otra vez en la falta de credibilidad de los coimputados, vulnerando el marco procesal del motivo a que se acoge e incurriendo de manera pertinaz en el inexcusable defecto de plantear cuestiones como la fiabilidad de quienes declaran ante el Tribunal que, como antes dijimos, no son revisables en casación al depender sustancialmente de la percepción directa de los jueces "a quibus" e integrarse en la competencia exclusiva y excluyente del juzgador para valorar la prueba.

El último motivo de casación que se formula al amparo del art. 849.2º denuncia -ahora sí- la omisión en la declaración de Hechos Probados del grado de inteligencia del coimputado Bruno, "porque la misma -expone en el desarrollo del motivo- no llega a los límites normales". Aduce el recurrente como fundamento de su censura casacional "el certificado del Médico forense en el que se manifiesta que considera a Bruno, borderline", y de dicha apreciación extrae la conclusión de que la declaración de este coacusado "... no puede ser tenida por normal porque el autor de la misma no es normal..." y porque "... los bordelinos son personas que pueden tener delirios, que pueden montar historias sin ninguna base real..." en referencia a las manifestaciones incriminatorias hacia el hoy recurrente efectuadas por aquél.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser rechazado. La omisión en el antecedente fáctico de la sentencia del nivel intelectivo del coacusado es de todo punto irrelevante a los efectos pretendidos. El Informe Forense que obra en las actuaciones (sin foliar) lleva fecha de mayo de 1.996, y en él, lacónicamente, se dice: "Coeficiente intelectual borderline", sin otras precisiones ni consideraciones, y de dicho diagnóstico sobre la capacidad de inteligencia del sujeto en cuestión no puede inferirse sin más que éste se haya inventado los hechos sobre los que declara, como no sea en ejercicio de un acto de voluntarismo huérfano de fundamento. "Borderline" -al borde de la línea- es una expresión acuñada en el campo de la medicina psiquiátrica con la que se designa a aquellas personas cuyo coeficiente intelectual se encuentra en la frontera de la normalidad, tratándose en general de individuos que adolecen de un cierto y relativo retraso, frecuentemente no más severo que la torpeza mental, pero de los que no puede predicarse como norma un déficit de inteligencia que les impida conocer y valorar sus actos y las repercusiones y consecuencias de éstos. El Tribunal de instancia, conocedor del antedicho Informe Forense, vio y escuchó a esta persona en el acto del Juicio Oral y pudo ponderar su nivel intelectual y formar la convicción sobre la fiabilidad y veracidad de sus declaraciones que, desde luego, no entendió fruto de la imaginación, de la misma manera que en infinidad de ocasiones los Tribunales han concedido eficacia probatoria a menores de edad con un nivel cognoscitivo reducido o limitado por el propio estadio del desarrollo intelectivo en que se encuentran, valorando sus testimonios en el ejercicio soberano de evaluación de las pruebas que les compete. Si a ello se añade la existencia de otras pruebas que avalan lo manifestado por aquél, es claro que la pretensión del recurrente de que se tengan por nulas dichas declaraciones, es completamente inaceptable.

En consecuencia, no se ha dado el error de hecho en la apreciación de la prueba en tanto que la omisión fáctica denunciada es totalmente intrascendente y sin capacidad alguna para modificar el fallo y, por lo mismo, el motivo debe ser desestimado, máximo teniendo en consideración que es ésta una cuestión planteada "ex novo" y "per saltum" ante esta Sala Segunda.

Por vía del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia en el postrer motivo la indebida aplicación del art. 368 C.P. en grado de consumación y no en grado de tentativa. Toda la argumentación en defensa de esta tesis se resume en la alegación de que el acusado "... no llegó a tener el dominio funcional de la misma [se refiere a la droga] ya que le fue requisada en el cacheo al coimputado...". Argumenta el recurrente que el delito no llegó a consumarse porque la droga "no llegó a su destino previsto ya que no llegó a entrar en el Centro Carcelario..." y que el acusado "... no realizó ningún elemento del tipo del injusto de este delito..." (sic).

Numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala Segunda, de los que es exponente la STS de 1 de marzo de 1.996 y las que en ella se citan, han insistido en subrayar que el delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 C.P. vigente (y anteriormente en el art. 344 C.P. derogado), es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, o de ejecución cortada, en los que el logro de la finalidad ulterior (venta, distribución, lucro en cualquiera de sus formas...) cae fuera del perfeccionamiento del delito, de su consumación y, por ende, no cabe, por lo general y salvo supuestos concretos muy excepcionales, las formas imperfectas de ejecución.

El estricto respeto de los hechos probados impone la desestimación del motivo. Allí se nos dice que el acusado planificó la operación para introducir la heroína en la prisión, adquiriendo la droga (en lugar y modo no concretados) que tuvo en su poder hasta que se la entregó a los otros coacusados para que la hicieran llegar a su hijo (también coacusado y conocedor y partícipe del plan) bajo advertencia de que, de no acceder, a su hijo lo matarían en la cárcel, siendo interceptada aquélla cuando fue cacheado en las dependencias carcelarias quien la portaba. Es patente que, sobre estos datos, la conducta del coacusado ahora recurrente integra plenamente el tipo delictivo, pues, como explica la STS mencionada, cuando se remite a una persona la ilícita sustancia se perfecciona la infracción, sin que sea necesaria para lograr la plena consumación la transmisión efectiva del producto tóxico (véanse también, entre otras, SS.T.S. de 15 y 16 de julio de 1.993, y 8 de julio de 1.994).

Procede, pues, la desestimación del motivo y, con éste, la del recurso en su integridad. III.