STS, 1 de Marzo de 1996

Después de un largo preámbulo sobre la presunción de inocencia, el primer motivo de ambos recursos señala que la sentencia recurrida basa su fallo condenatorio: 1) En el hecho objetivo de la aprehensión de la droga. 2) Las conversaciones grabadas (no gravadas, como expresa, sin duda por error,el motivo) con ocasión de la intervención de los teléfonos. 3) El hecho de que se interviniera en el registro y dirección del destinatario. Entiende que la aprehensión de la droga no puede pasar como prueba de la culpabilidad de los recurrentes, ni desvirtuar la presunción de inocencia, porque se habla de un alijo anónimo que nunca llegó a su destino, relacionado con los impugnantes por suposiciones policiales y por una cartera encontrada en un registro practicado en el domicilio de Luis Antonio , diligencia que adolece de vicios. En cuanto a las conversaciones telefónicas, con vicios procesales y poco concluyentes en su resultado. En relación a la prueba testifical del Policía con carnet nº NUM010 , se limitó a declarar que los hermanos Luis Antonio Victor Manuel se dedicaban al tráfico de estupefacientes, por su alto nivel económico, contacto con otros traficantes y conocimiento de la vigilancia aduanera de otro país y escuchas telefónicas. Critica tal apreciación. Asímismo señala la inocuidad del testimonio de los funcionarios policiales números NUM011 y NUM012 y el resto de la prueba testifical aduce que la examinará en otros motivos.

Con dicho planteamiento el motivo tiene que perecer inexcusablemente, porque no niega la existencia de prueba, que implícitamente reconoce, sino que se reduce a estimar insuficiente la presentada por la acusación.

La vía casacional de la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia está limitada a determinar tan sólo si existe o no prueba suficiente de cargo, pero no autoriza, en modo alguno, a apreciar o valorar la prueba existente, cuya existencia se reconoce más o menos implícitamente, pues tal actividad corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia.

En todo caso, no pueden desconocer los recurrentes que de las conversaciones telefónicas intervenidas, si constaba el modo de operar de los acusados respecto a la introducción de la droga en España, así como el previo concierto entre los recurrentes y la intentona fracasada de recibir el paquete incautado y dirigido a Luis Alberto . Asímismo, la recogida de una nota manuscrita donde se hacía constar el nombre y dirección del destinatario del paquete referido, y en el del impugnante Luis Antonio de una balanza de precisión y de una agenda con direcciones, y entre ellas, de las empresas y agencias de transporte que realizaban los envíos postales de droga que fueron intervenidos.

Tiene razón la Sala de instancia en su excelente resolución que todos estos plurales datos permitieron a la Sala de instancia alcanzar el convencimiento racional de la autoría imputada a los procesados.

El segundo motivo aduce vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, añadiendo después la vulneración del art. 18,3 señalando que la intervención de los teléfonos NUM000 de la vivienda de Luis Antonio , NUM003 de Valentín y NUM013 , de Victor Manuel , fueron autorizados por autos de 20 de julio de 1992, 15 de enero de 1993 y 14 de septiembre de 1992, alegando que tales intervenciones carecen de los requisitos fundamentales para tener validez, así como discrepancia entre la realidad de las grabaciones y lo reflejado por los funcionarios policiales, hecho recogido en el cotejo realizado por el fedatario judicial.

Hay que hacer constar que tales intervenciones se autorizaron por resoluciones dictadas en el curso de un proceso penal abierto, el segundo de tales teléfonos en las Diligencias Previas 363/93 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, luego, muy poco después transformadas en sumario 6/1993 de dicho año, y asímismo la prórroga acordada por auto de 17 de febrero de 1993.

En cuanto al primero de los referidos teléfonos fué intervenido por auto de 4 de septiembre de 1992 en Diligencias Previas 2830/1992 y su prórroga por auto de 9 de octubre de 1992 y el tercero por auto de dicho Juzgado de 14 de septiembre de 1992, obrando sus prórrogas a los folios 281 y 293 y 309. Tales resoluciones son suficientemente motivadas y proporcionadas a la gravedad de los hechos investigados y descubiertos.

Con respecto al adecuado control judicial, con el envío al órgano jurisdiccional de las cintas originales, su selección por el Juez y autenticación por el Secretario de las orales con las cintas incorporadas a la causa, hay que hacer constar que ello ocurre sin género de dudas, respecto a las intervenciones telefónicas de los teléfonos NUM000 (del domicilio de Luis Antonio ) y del NUM003 (del domicilio de Valentín ), pues acordada la intervención, se impuso a los funcionarios policiales la obligación de dar cuenta de su resultado cada tres días en el primero y en el otro, al final de la intervención, pero, en ambos casos, remitiéndose transcripciones y cinta original y así consta al folio 158 vº bajo la fe del Secretario Judicial.

Pero, además, por el Secretario se practicó, y ello es de destacar, la comprobación y cotejo de la exactitud de las grabaciones y los errores de transcripción observados resultan totalmente irrelevantes.Por si ello no fuera suficiente, las partes tuvieron siempre a su disposición durante la instrucción sumarial, tanto las cintas como su transcripción y, por descontado, igualmente en el plenario, donde renunciaron de forma expresa a su audición, aceptando la diligencia de cotejo efectuada.

Por si ello no fuera bastante aún, Valentín reconoció como cierta la conversación obrante a los folios 56 y 58 del sumario en su declaración durante la instrucción ante el Juzgado, con asistencia de Letrado y tras haberle instruido de los artículos 118 y 520 de la Ley procesal penal, en relación con los artículos 17 y 24 de la Constitución -folio 161 vº-. Aún hay que añadir la presencia en el plenario del funcionario policial nº NUM014 que fué el que llevó a cabo la escucha, grabación y transcripción que depuso sobre lo oído, manifestando que ponía los nombres porque los escuchó y los conoce.

Pocas veces ha visto esta Sala de casación una intervención telefónica tan escrupulosa en su acuerdo, seguimiento y valoración como en este caso y es justo reconocerlo así.

La propia Sala de instancia en su exquisito cumplimiento de los mandatos del Tribunal Constitucional y de esta Sala ha rechazado otras intervenciones, pero estas que ha estimado son paradigma de cómo debe procederse en estos casos.

El motivo tiene que ser desestimado por ello.

El motivo se refiere a la vulneración de los preceptos citados respecto a la entrada y registro. Se añade que ello se realizó sin la asistencia del Secretario y aunque la esposa del acusado lo autorizó, no estuvo presente de hecho en la práctica de la diligencia y, por último, no se ofreció al propietario Victor Manuel asistir al acto del registro.

Con tal planteamiento, el motivo tiene que perecer y supone una cierta actitud contumaz frente a los argumentos irreputables de la sentencia de instancia.

Las referencias a la asistencia del Secretario huelgan en este caso en que consta acreditado que fué autorizado tal registro por la propia propietaria de la vivienda -folio 102- por escrito, y señalando los números de carnets profesionales de los policías autorizados. Si tal autorización del titular, excusa y hace innecesaria la intervención judicial, igualmente la presencia del fedatario en la diligencia, asímismo hace innecesaria la presencia del acusado, pues tal autorización de la propietaria es suficiente. En todo caso, se han cumplido las disposiciones de los artículos 551 y 569 de la Ordenanza procesal penal. En cuanto a la no presencia de la titular, es desmentida por lo reflejado en el acta -folios 103 y 104- que se ratificó por los policías redactores.

El motivo debe ser desestimado y, en consecuencia, otro tanto debe acontecer con los recursos al ser rechazados todos sus coincidentes motivos.

RECURSO DEL ACUSADO Valentín

El primer motivo combate la autorización y posterior desarrollo de las llamadas telefónicas, alegando diversas irregularidades.

Se dice que la intervención del teléfono NUM000 que, entre paréntesis, no es del del recurrente y carece de la precisa legitimatio para denunciar tales supuestas irregularidades, no se realizó en un procedimiento abierto. Esta Sala para evitar repeticiones innecesarias, se remite al ordinal segundo de los fundamentos jurídicos de esta resolución. Se añade que carece de fundamentación porque es un auto impreso. El que se haya utilizado un modelo de resolución ad hoc no excluye que constituya una congruente y razonada respuesta a una petición policial, donde señala teléfono y plazo, la motivación resulta indudable. No existe tal irregularidad, sino una razonable y razonada resolución.

En cuanto a la prórroga, aparece justificada y razonada y en una proporcionalidad a los graves delitos descubiertos que excusa cualquier comento.

Tampoco existe vulneración del teléfono del recurrente y esta Sala se remite para ello a la respuesta al motivo segundo del recurso de los coacusados. Negar la motivación y la proporcionalidad tan sólo puede admitirse por mor de defensa, pero la Sala de instancia ha dado una condigna respuesta a tal cuestión. Tampoco ha existido la manipulación de las cintas, pues han estado bajo control judicial y las partes han podido oirlas y comprobar su cotejo, tanto en la instrucción como en el plenario, y no lo hicieron.La Sala de instancia no convalida tal prueba con la declaración de este recurrente, ni con la declaración del policía en el juicio oral, pero reconoce implícita y parcialmente una conversación, y otra se practicó bajo los principios de contradicción, publicidad e inmediación y su testimonio es apreciado por el Tribunal a quo como una prueba más.

El motivo debe desestimarse por ello.

El segundo motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales. A este respecto, lo primero que tiene que proclamar esta Sala de casación es lo que erróneamente se expresa en el motivo, pues no se abrieron los paquetes en Alemania, sino que se detectó la droga en su interior, cosa totalmente distinta de la apertura. La detección puede tener lugar con procedimientos, más o menos sofisticados o con perros preparados para tales menesteres por muy oculta que se encuentre en las valijas y objetos diversos, mientras que la apertura supone abrir algo cerrado o sellado poniendo fin a tal clausura. Puede existir detección sin apertura y aún a la inversa, si la droga aparece disumulada en objetos.

Lo que hicieron las autoridades alemanas no fué otra cosa que alertar a las españolas de la detección en dichos paquetes, pero no realizaron apertura del paquete, lo que hubieron realizado por sus medios legales, si España no hubiera propugnado y solicitado la conducción controlada de tales envíos. Nada deviene ilícito, como pretende el impugnante que, por otra parte, carece de absoluta falta de legitimación para denunciar tal supuesta vulneración. Todo ha sido constitucionalmente correcto y esta Sala así lo proclama, pero aún en el supuesto de que ello no ocurriera -lo cual se dice tan sólo a efectos meramente dialécticos y discursivos- el recurrente nada tiene que ver con el tema, pues ni es remitente ni destinatario de tales envíos. La destinataria consignada era Angelina , con domicilio en la calle de DIRECCION009 nº NUM015 , pero tal número no aparece en tal pequeña calle, que sólo alcanza hasta el número NUM016 y realizadas las debidas gestiones, nadie conoce en tal vía urbana a dicha persona entre los vecinos ni entre los comerciantes de la zona.

Fué el Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga el que autorizó la apertura y registro del paquete con un auto motivado y razonable -folios 113 y 114- en Diligencias Previas 3704/92 S.

El motivo tiene que ser desestimado.

El tercer motivo denuncia la conculcación de la presunción de inocencia. La inanidad del motivo radica en su conexión con los anteriores, pues si éstos, como se ha visto han sido desestimados, si no se deduce vulneración de los derechos fundamentales aludidos, existe prueba de cargo suficiente para enervar tal presunción de naturaleza iuris tantum. Existe una pluralidad de pruebas incriminatorias o de cargo que ya el propio fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida puso de manifiesto: a) El dato objetivo de la aprehensión de la droga, que si bién iba dirigida a personas ficticias, fué remitida a través de la agencia de transportes donde el ahora recurrente desempeñaba funciones de subdirector. Las grabaciones telefónicas patentizan sin duda alguna la forma de introducción de droga en España, el previo concierto entre los acusados, así como la ocupación de una agenda con unos datos en el registro domiciliario a un correcurrente.

Existe pluralidad de pruebas de cargo y el motivo debe ser desestimado.

El motivo, por la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la falta de aplicación de los artículos 3, 3,52 y 344 del Código Penal, estimando que la actividad del acusado recurrente lo sería en delito imperfecto y en grado de tentativa.

No obstante reconocer la dificultad de tal aplicación a este tipo de infracciones, señala del relato que trataron de introducir clandestinamente sustancias estupefacientes y que la droga no llegó a introducirse en nuestro país.

Sin embargo, el inatacable relato del probatum proclama un acuerdo entre ambos acusados que asímismo "venían dedicándose, previamente concertados al efecto, a la introducción en nuestro país, procedente de paises sudamericanos, de la sustancia estupefaciente conocida como cocaína, mediante envíos postales... a través de una empresa de paquetes de la que era subdirector el recurrente y por este procedimiento se recibieron en la empresa dos paquetes conteniendo, respectivamente, tal sustancia, en cantidad de 1.757 gramos con una pureza del 80,93% y otro con dos kilogramos y una pureza del 83,36%.

El motivo tiene que perecer.Es reiteradísima la doctrina jurisprudencial que el delito tipificado en el art. 344 del texto penal es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, o de ejecución cortada, en los que el logro de la finalidad ulterior de los ejecutores (venta, comercialización y lucro posible) cae fuera del perfeccionamiento del delito, de su consumación y, por ende, no cabe, por lo general y en supuestos concretos muy excepcionales, las formas imperfectas -sentencias, por todas, de 9 de febrero, 5 de junio y 27 de septiembre de 1991, 14 y 30 de octubre de 1992, 330/1993, de 19 de febrero, 1030/1994, de 23 de mayo, 1155/1994, de 30 de mayo, 1226/1994, de 9 de junio y 1477/1994, de 8 de julio-.

Los paquetes eran enviados desde Sudamérica, y el recurrente ocupaba el puesto de Subdirector en una empresa de esta clase, habiendo señalado esta Sala con reiteración que cuando se remite a una persona la ilícita sustancia , aunque no llegue a tener material posesión de la misma, con cualquier forma de disposibilidad, bien a través de intermediario, por los servicios de Correos o de agencias se perfecciona la infracción, sin que sea necesaria para lograr la plena consumación la transmisión efectiva del producto tóxico -sentencias de 2, 15 y 16 de julio de 1993 y 1477/1994, de 8 de julio, entre otras-.

El motivo debe ser desestimado.

El quinto y último motivo, por el mismo cauce del precedente, alega la falta de aplicación de los artículos 17,1º y 54, en relación al art. 344 del Código Penal, pretendiendo que la participación del recurrente se encuadraría en la figura del encubierto. Entiende así el motivo que el ahora impugnante era el encargado de retirar los paquetes y entregarlos a camellos y alertarles de cualquier control judicial.

Difícilmente podría ser, como pretende Valentín , su actividad constitutiva de encubrimiento, cuando a través de nombres ficticios es el destinatario de la droga y Subdirector de una empresa de paquetes y su actividad no aparece postdelictual, sino anterior, y con reparto de papeles y cometidos y según un pactum scaeleris previo. Como señaló la sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 1992, este punto de vista no tiene en cuenta, por un lado, que el art. 344 del Código Penal incrimina la tenencia de droga para el tráfico como delito de peligro abstracto y, por otro lado, que dado que el encubrimiento no puede ser considerado conceptualmente como una forma de participación, la cuestión planteada no se podía tratar como un problema de distinción entre encubridores y autores, que se resolvería mediante la aplicación de los criterios propios de la teoría subjetiva de la autoría, es decir, considerando que el elemento decisivo para caracterizar al autor es el animus autoris. Esto último chocaría ya con repetidos precedentes de esta Sala, en los que se ha sostenido que la distinción entre la autoría y las formas de participación tiene lugar en el plano objetivo -sentencias del Tribunal Supremo de 21 y 24 de febrero de 1989, 8 de febrero y 23 de diciembre de 1991-. Pero, sin perjuicio de ello, en los llamados delitos de "estado" o de perpetuación, es decir, en aquellos en los que el autor crea una situación antijurídica que se mantiene en el tiempo luego de su consumación instantánea, como los delitos de tenencia (de armas o de drogas) o en el encubrimiento o la receptación, la cuestión que se puede plantear es la de los distintos significados jurídicos que tendría una misma acción de tenencia. Dicho de otra manera: se trata de un problema de concurso de delitos o, en su caso, de normas.

Se trata de una única acción susceptible de ser calificada con arreglo a dos preceptos del Código Penal, o sea, un supuesto de concurso aparente de leyes, en el que se debe aplicar como pena única la del delito más grave. En efecto, el art. 17 del Código Penal establece que el encubrimiento no es punible cuando el que lo lleva a cabo ha participado en el delito encubierto como autor o como cómplice. Ello significa que la autoría (en su caso la coautoría) y el autoencubrimiento se excluyen, pues la pena correspondiente a la primera absorbe ya la pena por el encubrimiento que resulta ser, por lo tanto, un acto concomitante o posterior co-penado en la sanción de la autoría. Aplicado este criterio al caso que ahora se juzga, resulta claro que la pena aplicable es la del art. 344 del Código Penal.

Motivo y recurso deben ser desestimados.

III.