STS, 9 de Octubre de 1998

El primero de los motivos de este recurrente se formula en base al art. 849,1º de la L.E.Cr., por infracción de ley, al entender indebidamente aplicados los artículos 368 y 369.3 del C.P. vigente. Sostiene aquél "no haber quedado acreditado (sic) la autoría o cualquier otra forma de participación en el citado delito por parte del hoy recurrente".

Ninguna posibilidad de prosperar tiene este motivo al haber sido formulado por el cauce del art. 849,1º que, como es harto sabido, exige el más escrupuloso de los respetos al relato histórico o Hechos Probados de la sentencia. Allí se declara probado que el Sr. Clementey el otro coacusado, Sr. Rosendo, arribaron a la playa de Tetuán procedentes de La Coruña en el DIRECCION000", contactando ambos con el tercer acusado, Don. Ramóncon el que anteriormente habían conectado para que tuviera dispuesto un cargamento de haschís; que los tres acusados introdujeron el haschís en la embarcación y se dirigieron a las costas alicantinas con intención de desembarcar allí la sustancia que portaban, siendo finalmente interceptados en aguas españolas.

Ante esta descripción resulta carente de todo fundamento la alegación del recurrente, pues es evidente la concurrencia en la conducta descrita de todos y cada uno de los elementos que configuran el tipo de delito básico del art. 368 del C.P., así como la de la figura agravada del 369.3 desde el momento en que la sentencia combatida declara también probado que fueron incautadas 4.160 pastillas de haschís con un peso de 1.199 Kgs.

Como suele ser habitual, el recurrente no sólo no respeta los hechos declarados probados, sino que se dedica a hacer una personal y subjetiva valoración de la prueba, olvidando que la única vía para criticar la apreciación de la prueba efectuada por el Tribunal, es la que se residencia en el art. 849,2º de la L.E.Cr. y que, fuera de ella, la valoración realizada por el juzgador es intocable, al ser el único capacitado y legitimado por el art. 741 de la Norma procesal para desarrollar tal función, como consecuencia lógica del principio de inmediación.

El motivo debe ser desestimado.

Igualmente al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr., se articula el segundo motivo, denunciándose ahora la aplicación indebida de los artículos 1º y 2º d) y 3 a) de la Ley Orgánica 12/95 de 12 de diciembre, de Contrabando. Señala el recurrente que el delito de contrabando por el que también fue condenado, lo debió ser en grado de tentativa y no de consumación por cuanto -afirma- el apresamiento de "DIRECCION000" se produjo antes de entrar en aguas jurisdiccionales.

El motivo debe estimarse, pues, con independencia de que la sentencia nos dice que la nave se encontraba en aguas propias, debe ser aplicada al presente caso la doctrina de esta Sala Segunda a partir de la nueva orientación adoptada en el Pleno de 24 de noviembre de 1.997, y que ha sido incorporada a las sentencias de 1 de diciembre de 1.997, 22 del mismo mes y año, 12, 16, 19 y 26 de enero de 1.998 y posteriores, según la cual, la concurrencia de tráfico de drogas y el contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho surgido del vigente Código Penal y de la Ley Orgánica citada 12/95, a un concurso de normas que se resuelve según el principio de absorción consumptivo establecido en el art. 8.3 del C.P. vigente, de suerte que en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, el art. 368 del C.P. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que, aunque el autor lo hubiese querido satisfacer, ello no hubiera sido posible (STS de 7 de marzo de 1.998). En consecuencia, y aceptando lo interesado por el Ministerio Fiscal recurrido sobre este punto, procede dictar sentencia absolutoria respecto al delito de contrabando del que viene acusado el recurrente.

RECURSO DE Rosendo

El primer motivo de este recurrente se formula por infracción de ley, aunque no se cita precepto alguno de la Ley rituaria que lo autorice. Se denuncia aquí también la infracción de la Ley Orgánica 12/95, ya citada, en los mismos términos y con los mismos pedimentos que lo hacía el otro recurrente, por lo que, siendo idéntico el presupuesto en uno y otro caso, nos remitimos a cuanto ha quedado consignado en el Fundamento precedente.

El segundo motivo adolece en su formulación de una confusión y una falta de rigor verdaderamente notable. Así, en el encabezamiento del escrito de recurso se habla de quebrantamiento de forma, sin más. Al desarrollar el motivo se señala "quebrantamiento de forma al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J.", pero ni se cita en cuál o cuáles de los epígrafes de los artículos 850 y 851 de la L.E.Cr., se ubica el acaecido, ni se especifica el precepto constitucional cuya infracción sirve para invocar el art. 5.4 de la L.O.P.J. Seguidamente se hace referencia al art. 24 de la C.E. "por indefensión resultante de la viciosa práctica de los medios probatorios, y sin haber sido realizadas con las debidas garantías", confundiendo aquí los conceptos y contenidos del derecho fundamental a no sufrir indefensión con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, que es aquél en cuyo marco deben censurarse las diligencias de prueba practicadas con inobservancia de las garantías que la Constitución y las Leyes procesales exigen.

Una vez dejada constancia de tan relevantes deficiencias -que sólo la salvaguarda de la tutela judicial efectiva impide la desestimación del recurso que prevee el artículo 884,4º de la L.E.Cr.-, examinaremos los argumentos del recurrente que se concretan en los siguientes: a) el registro del barco, que se realizó sin autorización judicial ni presencia de los interesados detenidos; b) defectos en la custodia y análisis de la sustancia intervenida. Comenzando por este último, señalaremos que un somero examen de su contenido revela la intrascendencia de la censura: en efecto, el recurrente alude, en primer término, a que la sustancia intervenida no se entrega al Ministerio de Sanidad y Consumo hasta seis días después de su incautación, pero no se hace el más mínimo reproche, ni una leve sugerencia, a que en este intervalo de tiempo se produjera alguna irregularidad, alteración o manipulación subrepticia del cargamento incautado. Seguidamente, el recurrente destaca las diferencias sobre el peso que aparecen en las actuaciones, ya en éstas constan las cifras de 1.200 kgrs., 1.999 kgrs., 1.99,451 kgrs. (sic), sin duda debido esta última a un error mecanográfico, y 1.188 kgrs. Esta última cifra corresponde a la cantidad incinerada, según Acta de destrucción (folio 175), justificándose la diferencia por la toma de "suficiente cantidad de muestra que represente a toda la partida" aprehendida para su análisis, según el Informe de las Autoridades sanitarias (folio 106), y la reserva de "suficiente cantidad como contradictorio" que también se significa en el mencionado Informe. Ninguna irregularidad digna de mención justifica, por tanto, el reproche del recurrente y, desde luego, el alegato de éste no genera la más mínima duda sobre los extremos que son auténticamente relevantes para el caso: que la sustancia incautada a los acusados era haschís y que ésta alcanzaba un peso muy próximo a los mil doscientos kilogramos.

Por lo que se refiere a la censura sobre las irregularidades en el registro del "DIRECCION000", conviene precisar que esta diligencia de investigación se llevó a cabo en el puerto de Alicante más de cinco horas después de que se hubiera producido el apresamiento del barco en alta mar. Es cierto que dicho registro ("exhaustivo fondeo", se dice en el Atestado) se efectuó sin autorización judicial y sin presencia de los acusados ya detenidos, pero ninguna trascendencia tiene este reproche por cuanto el resultado del registro fue nulo, al no encontrarse a bordo otras pruebas incriminatorias distintas de lo que había sido hallado en cubierta en el momento del abordaje en la mar y, sobre todo, porque el registro realizado en puerto fue consecuencia directa del delito flagrante de contrabando y tráfico de estupefacientes percibido por los miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera al proceder a la detención, abordaje e inspección del "DIRECCION000" practicados horas antes, situación de flagrancia que, como es sabido, exime de la observancia de las garantías procesales que para la invasión de la intimidad domiciliaria se exige en otros supuestos (véase, entre otras muchas, la STS de 1 de marzo de 1.996).

El caso es que el recurrente reprocha la misma irregularidad a la actuación de la dotación de presa que encontró a bordo del "DIRECCION000" el alijo incautado y que tuvo lugar en alta mar a las 02,15 horas. Pero el reproche carece de fundamento puesto que, aunque la sentencia impugnada guarda silencio sobre las circunstancias en que se produjo esta actuación del S.V.A., del examen de las actuaciones se constatan los siguientes factores: 1) Que el "DIRECCION000" fue detectado sobre las 00,30 h. navegando sin luces y en dirección a la costa; 2) que ante las fundadas sospechas que genera tal proceder, el patrullero del S.V.A. navegó en su demanda, comprobando, ahora físicamente, que navegaba sin luces; 3) que el "DIRECCION000" desobedeció las órdenes de detenerse que se le hicieron con las señales reglamentarias, lo que acentuó las sospechas de que se tratara de una embarcación contrabandista, todo lo cual motivó que fuera abordada y saltara a su bordo una dotación de presa; 4) que los componentes de ésta advirtieran de manera directa que "el barco estaba lleno de bultos" y que "la droga estaba a la vista" (folios 3 vuelto y 4 del Acta del juicio oral).

A partir de estos elementos resulta indiscutible que los funcionarios del S.V.A. comprobaron la existencia de una flagrante actividad delictiva, en cuanto concurren las notas requeridas por el Tribunal Constitucional: evidencia, como situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito; y urgencia, porque tal situación delictiva evidente, "exige de manera inexcusable una inmediata intervención" (STC de 12 de noviembre de 1.993).

De hecho, la primera de dichas notas -la evidencia- es suficiente para calificar un delito de flagrante, en tanto que la segunda es la que se requiere para que los funcionarios policiales puedan legalmente llevar a cabo las actuaciones inmediatas -como el registro domiciliario- que, en otro caso, requerirían la autorización judicial.

En el caso presente, además, el hallazgo de los fardos que contenían el haschís, no fue consecuencia de registro, sino de la mera observación directa e inmediata porque, como se ha dicho, "los bultos estaban a la vista", razón por la cual no puede hablarse de registro domiciliario ni, como consecuencia, de necesidad de autorización judicial o de presencia de los interesados, que, por cierto, estaban presentes cuando se halló el alijo y no fueron trasbordados al patrullero del S.V.A. hasta más tarde. Y, por último, tampoco aparece que la intervención de la dotación de presa hubiera invadido el espacio de privacidad que conforma el concepto de domicilio para hallar la droga, puesto que ningún elemento de juicio indica que los fardos con el estupefaciente se ocultaran en las áreas del barco propias y reservadas al ejercicio de la intimidad personal, que es el derecho fundamental tutelado por el art. 18 de la C.E.

Pero, aún en el supuesto de que el reconocimiento que permitió el hallazgo de los fardos de haschís pueda ser calificado de registro, habrá de determinarse si en las circunstancias concurrentes se precisaba la previa autorización judicial para efectuarlo y para que el resultado del mismo pueda ser considerado prueba válida a efectos procesales. Esta es la tesis que sostiene el recurrente, y, aunque no cita ni un solo precepto en el que incardinar legalmente su censura, cabe entender que lo que postula es la nulidad de la prueba resultante de la inspección del "DIRECCION000" por el S.V.A. ante la falta de resolución judicial que autorizara dicha inspección. El recurrente no va más allá en su planteamiento, y no alude a las secuelas que tal irregularidad -de confirmarse- pudieran afectar al resto de las pruebas directa o indirectamente derivadas de aquéllas, es decir, a la contaminación de nulidad del resto del material probatorio -que se hubiera vista viciado de un registro domiciliario (en cuanto una embarcación como el "DIRECCION000" dispone de habitáculos propios para otorgarles la condición de domicilio a los efectos del art. 18 de la C.E.) practicado con vulneración de los derechos fundamentales de los interesados.

La pretensión del recurrente, sin embargo, es de todo punto inaceptable. Se opone a la Ley y a la razón. A la ley, porque la actuación del S.V.A. estuvo siempre amparado por una norma que habilitaba el abordaje, la inspección y las diligencias posteriores que se llevaron a cabo: el art. 2 del R.D. 319/1982, de 12 de febrero atribuye al S.V.A. una serie de competencias, entre ellas "1º. El descubrimiento, persecución y represión en todo el territorio nacional, aguas jurisdiccionales y espacio aéreo español de los actos e infracciones de contrabando; a cuyos efectos, y por la consideración legal de Resguardo Aduanero que el Servicio ostenta, ejercerá las funciones que le son propias de vigilancia marítima, aérea y terrestre encaminada a dicho fin; 2º. La actuación en cuantas tareas de insepcción, investigación y control le sean encomendadas por los servicios de insepcción de aduanas" y el art. 3 del Decreto 1022/1961, de 22 de junio al que se remite el que comentamos, establece que las Unidades del Servicio podrán "a cualquier hora del día o de la noche detener, registrar y aprehender a los buques españoles y también extranjeros sospechosos de conducir contrabando y que naveguen por las aguas fiscales españolas".

Queda claro, por tanto, que el abordaje se produjo en aguas de soberanía, dato éste irrebatible por cuanto figura en la declaración de hechos probados; que el "DIRECCION000" es un barco de pabellón español y que el registro que dio lugar al hallazgo de la droga fue plenamente correcto y legítimo sin necesidad de autorización judicial.

Por lo demás, sería impensable, por irrazonable, que las funciones que el ordenamiento atribuyen a este Servicio, y en particular las que estamos examinando, tuvieran que ser pospuestas hasta la recepción del mandamiento judicial, lo cual requeriría poner en conocimiento del Juez, desde alta mar, los indicios apreciados de una conducta ilícita (imposible sin una previa investigación de la que deducir esos indicios), y aguardar la autorización de entrada y registro que, como es sabido, ha de ser mediante documento escrito. Todo lo cual requeriría un lapso de tiempo desmesurado y conduciría a la más absoluta esterilidad la actividad de este servicio del Estado.

El registro y la ocupación de la carga de haschís, fue, pues, intachable, y la prueba derivada del mismo, plenamente váldia, no sólo a efectos del deltio de contrabando que evidenció la inspección realizada, sino también del delito de tráfico de drogas que era la materia contrabandeada. Y ello es así porque, aun cuando el marco de actuación funcional del S.V.A. se reduce a las actividades contrabandistas, no por ello deben quedar impunes los hechos delictivos de otra nautraleza que se constaten a partir de las actividades propias de dicho Servicio. Esto es, el resultado del registro es prueba válida para el delito de contrabando, pero también para el delito contra la salud pública aunque éste se encuentre fuera del marco competencial del S.V.A., porque la situación es la similar o equivalente a la que se presenta cuando en el curso de un registro judicialmente autorizado para investigar un concreto delito (principio de especialidad que debe concurrir en la resolución habilitante), se descubren pruebas de otro delito distinto, en cuyo caso tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia entendida en el sentido a que se refiere la sentencia del T.C. 341/1993, de 18 de noviembre: "situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige por ello una inmediata intervención" (véase STS de 27 de mayo de 1.997), y, además, las pruebas así obtenidas gozan de validez como tales, máxime cuando, como aquí acontece, el delito contra la salud pública se ha acreditado con otras pruebas, como la propia confesión del principal responsable, y la testifical de otras personas.

El motivo debe ser desestimado y, con él, el recurso en su totalidad.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 903 de la L.E.Cr., el pronunciamiento absolutorio del delito de contrabando que se recogerá en nuestra segunda sentencia, aprovechará también al condenado no recurrrente, Ramón.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por el acusado Clemente, con estimación de su segundo motivo, desestimando el primero; y DECLARANDO igualmente HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el acusado Rosendocon estimación de su primer motivo, por infracción de ley, desestimando el segundo; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 14 de mayo de 1.997, en causa seguida contra los mismos y otro, por delitos contra la salud pública y de contrabando. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a ambos recursos. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 4, en el procedimiento abreviado nº 28 de 1.996, y seguida ante la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional contra los acusados Ramón, nacido en Tanger (Marruecos) el día 10 de enero de 1.965, hijo de Marcelinoy de Blancasin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional desde el 16 de agosto de 1.996, contra Clemente, nacido en Baile Atha Cliath, Dublin (Irlanda), el 18 de agosto de 1.956, hijo de Cesary de Elena, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 16 de agosto de 1.996 y contra el también acusado Rosendo, nacido en Londres (Inglaterra), el día 24 de octubre de 1.963, hijo de Luis Antonioy Elsa, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 16 de agosto de 1.996,y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 14 de mayo de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Antonio Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluido el de Hechos Probados.