STS 867/2007, 29 de Octubre de 2007

El Juzgado de Instrucción número 2 de Oviedo instruyó Sumario con el número 1/2004 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 31 de octubre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "que los procesados Evaristo y Augusto

, ambos mayores de edad sin antecedentes penales, durante el periodo que va de mediados del año 2003 hasta principios de 2004 se dedicaron a la venta de cocaína en el Principado de Asturias. Para la adquisición de esa sustancia, que luego vendían, se concertaban con el también procesado Jose Pablo, mayor de edad con antecedentes penales no computables para esta causa, al haber sido condenado en sentencia de fecha 15-2-90, firme el 28-2-90 por un delito contra la salud pública a las penas de un año de prisión menor y multa de 50.000 pts., y en sentencia de fecha 19-6-92, firme el 2-11-93, por otro delito de tráfico de drogas a penas de seis años y un día de prisión mayor y 1.600.000 pts. de multa. Este último procesado, a su vez adquiría la cocaína en Galicia, adonde se desplazaba para proveerse de ella, hallándose entre sus suministradores el también procesado Juan, mayor de edad sin antecedentes penales. En el curso de los contactos que mantenían estos dos procesados ( Jose Pablo y Juan ), el día 26 de enero de 2004 Juan se desplazó a Gijón donde se entrevistó con Jose Pablo, conviniendo la compra por parte de éste de una partida de cocaína que luego él distribuiría entre sus compradores. A tales fines Jose Pablo fue a Galicia el siguiente día 29 de enero de 2004, adquiriendo de Juan 3.003 kilogramos de cocaína, si bien, cuando regresaba fue interceptado en la localidad de Navia -Asturias- por la Guardia Civil, ese mismo día 29, sobre las 12,20 horas, portando la droga en el vehículo Citroen ZX matrícula ....-....-XH, oculta en un doble fondo de la puerta del copiloto y distribuida en tres paquetes. También llevaba 390 Euros procedentes del tráfico ilícito de drogas. El vehículo era propiedad de un hijo de Jose Pablo y respecto del que no se ha seguido causa por su posible implicación en los hechos. La cocaína intervenida tiene una riqueza en cocaína base del 76,40 % estando valorada en 104.415 Euros.

A raíz de los hechos se practicaron sendas diligencias de entrada y registro en los domicilios de los procesados hallándose en el de Evaristo, sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Oviedo el día 3 de febrero de 2004- previa autorización judicial- 300 Euros distribuidos en cinco billetes de 50 Euros, tres billetes de 10 Euros y 1 billete de 20 Euros, y recortes circulares de bolsas de plástico, que eran utilizados para la elaboración de las dosis que luego se vendían a los consumidores, procediendo de esa actividad el dinero incautado. En la fecha de los hechos el procesado Jose Pablo padecía una fuerte adicción a las drogas."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos:

1. ).- A Jose Pablo, como autor de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de siete años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doscientos mil euros.

2. ).- A Juan, como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de doscientos mil euros.

3. ).- A Evaristo, como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y ocho meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4. ).- A Augusto, como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los condenados abonarán, cada uno de ellos, una cuarta parte de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso del dinero y efectos intervenidos, haciéndose devolución definitiva del vehículo Citröen ZX Penal matrícula ....-....-XH a Serafin .

Para el cumplimiento de las penas les será de abono a los condenados el tiempo que han estado privados de libertad durante la tramitación de la causa y que les sea computable a tal fin."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Augusto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de preceptos constitucionales amparado en el 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 y 18 apartados 1º y 3º de la Constitución Española. Segundo.- Por infracción de ley, amparado en el artículo 849.1 LECrim .

El recurso interpuesto por Evaristo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional de artículo 24.2 CE derecho al juez predeterminado por la ley en relación con el artículo 8 Lecrim y el artículo 11.1 LOPJ . Por quebrantamiento de forma amparado en el artículo 851.6º Lecrim, al haber concurrido a dictar sentencia magistrados recusados en tiempo y forma. Segundo

.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 18.3 CE, derecho al secreto de las comunicaciones, salvo resolución judicial. Tercero .- Por infracción de precepto constitucional amparado en el artículo 5.4 de la LOPJ, en el artículo 852 Lecrim y en el artículo 24.2 de la Constitución: derecho a un proceso con todas las garantías. Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, amparado en el artículo 5.4 LOPJ, en el artículo 852 Lecrim. y en el artículo 18.2 C.E. inviolabilidad domiciliaria. Quinto .- Por infracción de precepto constitucional. Derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). Sexto.- Vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del artículo 24-2 CE.- Séptimo .Por error en la apreciación de la prueba, amparado en el art. 849.2 Lcrim. Octavo .- Por infracción de ley, amparado en el artículo 849.1 Lcrim. Noveno.- Por infracción de ley, amparado en el art. 849.2 Lcrim. Décimo

.- Infracción ley amparado en el artículo 849.2 Lcrim. Undécimo.- Por infracción de ley, amparado en el artículo 849.1 Lcrim .

El recurso interpuesto por Juan se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Del artículo 851, 1º y 3º, por quebrantamiento de forma. Segundo .- Del artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional, en cuanto se ha infringido el derecho de defensa, vulnerándose el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, con infracción del art. 24 CE, efectuándose la petición de ineficacia y nulidad de tales pruebas en virtud del art. 11.1 y concordantes de la L.O.P.J. Tercero .- Del artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional. Cuarto .- Del artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional, en cuanto se ha infringido el derecho de defensa, vulnerándose el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, con infracción del art. 24.CE ., efectuándose la petición de ineficacia y nulidad de tales pruebas en virtud del art. 11.1 y concordantes de la L.O.P.J. Quinto .- Del artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional

, en cuanto entiende vulnerado el constitucional derecho a la presunción de inocencia. Sexto.- Del núm. 1 del art. 849 Lecri., por infracción de ley, por vulneración del art. 788.2 Lecri., y Lec. 2000 art. 4 en relación con la valoración de la prueba documental e informes periciales. Séptimo.- Del núm. 2 del art. 849 Lecri., por infracción de ley, error en la valoración de la prueba por vulneración del art. 788.2 Lecri., y Lec. 2000 art. 4 . en relación con la valoración de la prueba documental e informes periciales, suscritos a los folios 1379, 1380 y 1381, actos de recepción y especialmente los informes suscritos por el Servicio de análisis científico, y el efectuado por Margarita . Octavo.- Por quebrantamiento de forma, del art. 851. 1º ó 3º, en relación con prueba documental e informes periciales. Noveno.- Del núm. 2 del art. 849 Lecri., por existir error en la apreciación del prueba, basado en los documentos obrantes a los folios 1229 a 1238, emitidos por Guardias Civiles números NUM002 y NUM003 (informe lofoscópico) así como los obrantes a los folios 1668 a 1701 (informe Perito Humberto ) y acta de juicio. Décimo.- Del núm. 1 del art. 849 Lecr ., por vulneración del art.

24.2 Constitución, o derecho fundamental a la presunción de inocencia así como del principio "in dubio pro reo". Undécimo.- Del núm. 1 del art. 849 ., por vulneración e indebida aplicación de los artículos 1, 5, 16, 368 inciso primero, 374 en concordancia con los art. 27 y 28 del C. Penal y jurisprudencia que los interpreta. Duodécimo.- Del núm. 1 del art. 849 Lecri., por vulneración en indebida aplicación de la norma o precepto penal y jurisprudencia que lo interpreta, señalando como infringido el artículo 62 C. Penal (por ausencia de motivación en la individualización de la pena procediendo en cualquier caso la pena mínima) y también los apartados del art. 63 del C. Penal y jurisprudencia que los interpreta. Decimotercero.- Del núm. 1 del art. 849 Lecri., por vulneración e indebida aplicación de los artículos art. 127, 128, 374 y 377 del C. Penal y Jurisprudencia que los interpreta.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal impugna los motivos de los recursos interpuestos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de octubre de 2007.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de diez años y seis meses de prisión y multa, apoya su Recurso en trece diferentes motivos, que conviene agrupar en razón a sus diferentes naturalezas, comenzando por los dos relativos a cuestiones formales, el Primero y el Octavo, planteados ambos sobre las previsiones del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con referencia a los supuestos defectos en los que habría incurrido la Resolución de instancia, por su incongruencia con las alegaciones de la Defensa y la contradicción, oscuridad e inclusión de términos predeterminantes del Fallo en los hechos declarados como probados por los Jueces "a quibus".

Todos esos motivos aluden, en realidad, a defectos en la narración fáctica de la recurrida pues incluso la alegación relativa a una supuesta "incongruencia" se refiere a la no incorporación al "factum" de extremos que el recurrente considera trascendentales para el enjuiciamiento.

De hecho, hay que recordar que la omisión, oscuridad y contradicción, para que puedan ser acogidas como argumentos conducentes a la declaración de nulidad de la Sentencia de la Audiencia, deben de referirse a defectos que impidan la comprensión del relato elaborado por los Juzgadores, lo que, evidentemente, con la simple lectura de la narración, se advierte que en modo alguno concurre en este caso, en el que lo acontecido resulta perfectamente inteligible.

Por otra parte, ni pueden tampoco calificarse como viciosamente predeterminantes del fallo ulterior las expresiones contenidas en dicho relato, en el que tan sólo se describe la conducta del recurrente con las lógicas referencias a su contenido ilícito, precisas para configurar la calificación jurídica posterior, como, por ejemplo, sus previas relaciones con el transportista de la droga, ni, menos aún, entender como una laguna trascendente para el enjuiciamiento el hecho de que no se haga referencia al resultado del registro practicado en el domicilio de Juan, en concreto, el hallazgo en él de un teléfono con el que comunicaba con dicho transportista, al que por otra parte sí que se alude en la Fundamentación, ya que ni se trata de un dato determinante de la descripción del tipo delictivo y de sus circunstancias, únicos aspectos cuya consignación resulta imprescindible en esa narración, ni las deficiencias probatorias acerca de la utilización de ese teléfono, que igualmente se mencionan, son cuestiones propias del defecto formal aquí alegado.

Razones por las que ambos motivos han de desestimarse.

Por su parte los cuatro motivos numerados del Segundo al Quinto se refieren, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a otras tantas infracciones de derechos fundamentales, en concreto a las siguientes:

1) La del derecho al secreto de las comunicaciones y de las garantías para la incorporación del material probatorio relacionado con las intervenciones telefónicas al procedimiento (arts. 18.3 y 24 CE ).

A cuyo efecto, comienza el Recurso aludiendo a la carencia normativa que, en nuestro ordenamiento, se sufre acerca de la regulación de las intervenciones telefónicas, laguna que es indudable, pero que ha sido suplida por la doctrina jurisprudencial de forma que el régimen de práctica de tales diligencias policiales, acomodadas a las exigencias impuestas por los Tribunales, ha merecido reiteradamente la aprobación, tanto de nuestro Tribunal Constitucional como del Europeo de Derechos Humanos.

A partir de ahí y respondiendo al resto de alegaciones en las que el recurrente argumenta su impugnación al valor probatorio de las "escuchas", cumple decir:

1. respecto de la autorización de la diligencia, que la misma, en las diferentes líneas intervenidas, fue de todo punto correcta, ya que basta leer el oficio de solicitud inicial aportado por la Policía al Juzgado, y que encabeza las actuaciones, para comprobar que existían datos suficientes, obtenidos mediante informaciones derivadas de gestiones previas, seguimientos, vigilancias, etc., para acceder con racionalidad a la misma.

   Dice el Recurso que tales datos eran meros "indicios" y hay que manifestar al respecto que para la práctica de las intervenciones no es necesaria la existencia previa de pruebas del ilícito pues, en ese caso, carecería ya de interés la "escucha", siendo suficiente para ello la constancia de sospechas, correctamente valoradas como relevantes y fundadas por el Juez, en cuanto a la existencia de la comisión del delito.

   Y es indudable que, en esta ocasión, tales sospechas eran plenamente justificadas, pues la policía aportaba datos de contactos, movimientos, etc., muy reveladores, que resultaron acogidos expresamente por el Instructor en un Auto que, en sí mismo, contiene las razones suficientes para acordar la injerencia en el derecho fundamental, evidenciando el interés jurisdiccional por ejercer la función tuteladora que la Ley le encomienda.

   A partir de esa primera intervención, autorizada respecto del teléfono de uno de los acusados, en concreto de Evaristo, las restantes encontraban su justificación precisamente en los resultados de las precedentes, de modo que todas las posteriores estaban también plenamente fundadas.

   Por otra parte, que era necesaria la práctica de semejantes diligencias, dada la pluralidad de partícipes en el delito y el uso por los mismos de las comunicaciones, resulta evidente, de la misma forma que la proporcionalidad de la medida, atendiendo a la gravedad del delito investigado, al que corresponde una previsión legal de varios años de privación de libertad, tampoco ofrece duda.

2. a propósito de las críticas acerca del control judicial posterior en la práctica de las intervenciones autorizadas, tampoco resultan de recibo las alegaciones del recurrente en orden a la falta de constancia de la directa audición de las sucesivas grabaciones por parte del Juez de Instrucción pues como tiene repetido esta Sala en ya numerosísimas ocasiones, esa audición no es necesaria, si se contó, como aquí ha sido, con la aportación de las correspondientes transcripciones, debidamente cotejadas en su fidelidad por el fedatario judicial.

3. y, por último, la introducción de este material probatorio en el enjuiciamiento también debe reputarse como correcta, toda vez que, según lo ya dicho, obraban en las actuaciones las grabaciones y sus transcripciones, el Secretario Judicial intervino en su cotejo y, en cualquier caso, las partes podían acceder a ellas y proceder a su audición, con pleno respeto al principio de contradicción, esencial en la producción de las pruebas.

   2) La del derecho a la inviolabilidad domiciliaria y de defensa (arts. 18.2 y 24 CE ).

   Que el allanamiento legal del domicilio de quien recurre se decidió con plena solvencia es incuestionable, habida cuenta de que dicha autorización se produjo tras la importante información obtenida previamente mediante las "escuchas" telefónicas previas. Mientras que la denuncia relativa a la ausencia, en esa diligencia, del Letrado defensor es cuestión reiteradamente ya resuelta por este Tribunal, en cuanto a su innecesariedad, al encontrarse presente el propio interesado y la comisión judicial, encabezada por el Secretario judicial, dando fé de lo practicado y de la realidad de los hallazgos.

   3) La del derecho de defensa (art. 24 CE ), al no haberse declarado la nulidad de los informes periciales, analítico de la sustancia intervenida y lofoscópico de las huellas digitales recogidas en la bolsa que contenía esa droga.

   Lo cierto es que el Tribunal contó con los resultados de una prueba química, llevada a cabo por organismo oficial colegiado, del que uno de sus miembros, precisamente el que realizó el análisis, compareció al acto del Juicio, así como de dos dactiloscópicas, una policial y otra de parte, cuyos autores también estuvieron presentes en el acto del Juicio.

   La posibilidad de sometimiento a plena contradicción de tales medios probatorios, al margen del criterio valorativo de las mismas alcanzado por los Juzgadores, excluye cualquier alusión a vulneración alguna del derecho de defensa.

   4) La del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 CE ) que, en definitiva, no deja de ser corolario de los anteriores motivos pues la alegada nulidad de las pruebas disponibles, supondría la carencia de sustento para la conclusión condenatoria.

   Por tanto, del rechazo de los anteriores, otorgándose pleno valor al material probatorio obtenido, se deriva también la de este motivo, ya que además, como más adelante veremos más detenidamente, sí que existen pruebas bastantes para el enervamiento del derecho a la presunción de inocencia de este recurrente, al igual que sucede para con los restantes.

   Motivos, por consiguiente, que también han de desestimarse.

A su vez, los motivos Séptimo y Noveno denuncian sendos errores de hecho (art. 849.2º LECr ), en los que habría incurrido el Tribunal de instancia, al valorar los informes periciales referentes tanto al análisis de la sustancia ocupada como a las huellas dactilares halladas en una de las bolsas en las que esa droga se transportaba.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, los motivos en el presente supuesto claramente aparecen como infundados, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los informes periciales, que exclusivamente en excepcionales supuestos de univocidad y ausencia de otros elementos probatorios discrepantes, lo que aquí no sucede, pueden acceder a ese carácter, sino que, además lo que, en realidad, pretende quien recurre, sin acomodarse a las características descritas, propias de un cauce casacional como el presente, no es la corrección del relato de hechos a partir del contenido incuestionable de unos documentos sino, antes al contrario, la exclusión de las afirmaciones contenidas en los informes periciales acogidos por el Tribunal.

No puede confundirse, por tanto, el error evidente con la opción valorativa adoptada, con toda racionalidad, por quien tiene encomendada esa tarea, que no es otro que el Juzgador de instancia.

En definitiva, de nuevo hemos de desestimar esos motivos.

Finalmente, los motivos Sexto y Décimo a Décimo Tercero, abordan supuestas infracciones legales (art. 849.1º LECr ), por la indebida aplicación llevada a cabo respecto de diversos preceptos.

1) En primer lugar, se cita el artículo 788.2 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a los requisitos para la práctica de la prueba pericial.

La naturaleza procesal de tal precepto supondría ya la desestimación del motivo, que ha de venir referido a la incorrecta aplicación de normas sustantivas, pero es que, además, no resulta cuestionable la forma en la que la ratificación del informe y la práctica de la prueba pericial analítica se produjo en el acto del Juicio, al acudir quien realmente realizó el análisis, aún cuando no lo hiciera el autor del pesaje de la sustancia, pues al tratarse de un organismo oficial colegiado y encontrándose el compareciente en disposición de resolver las dudas que al respecto pudieran suscitarse, la práctica de la prueba no puede ser tachada de incorrecta.

2) Se cuestiona, igualmente, la indebida aplicación del artículo 24.2 de la Constitución, excediendo de nuevo el ámbito del motivo y denunciando otra vez la supuesta infracción del derecho a la presunción de inocencia, a la que ya se refiriera el recurrente en el anterior ordinal Segundo, cuya respuesta ha de reiterarse, además de precisar que no es tarea propia de este Tribunal de Casación la corrección de criterios sometidos al principio "in dubio pro reo", como el Recurso pretende, pues la designación de una duda queda a la exclusiva valoración de los Jueces de instancia que, en este caso, alcanzaron su convicción, racionalmente fundada, sin expresión de tal duda.

Por lo dicho, estos cinco últimos motivos también han de desestimarse y, con ellos, el Recurso en su integridad.

2. RECURSO DE Evaristo :

Este recurrente, condenado a tres años y ocho meses de prisión y multa, por el delito contra la Salud pública objeto de enjuiciamiento, plantea once motivos en sustento de su Recurso, que comienza con una previa alegación relativa a las dificultades que, según dice, ha tenido para el visionado de la grabación del acto del Juicio oral unido a las actuaciones, lo que habría dificultado sus tareas como defensor ante este Tribunal, teniendo en cuenta que el Letrado es distinto del que asistió a aquel.

Al respecto tan sólo hemos de recordar que, existiendo la preceptiva acta del Juicio y no siendo aún obligatoria en nuestro sistema la grabación videográfica de la Vista oral, así como ante la inconcreción de aquellos extremos en los que puntualmente se pudiera haber visto lesionado el referido derecho, la alegación carece de fundamento para su estimación.

en cuanto a los motivos propios del Recurso, los seis primeros se refieren, con mención de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a otras tantas vulneraciones de derechos fundamentales. 1) En primer lugar, la del derecho al Juez legalmente predeterminado e imparcial (arts. 24.2 CE,

11.1 LOPJ y 8 y 851.6 LECr), dado que los Magistrados sentenciadores son los mismos que celebraron la primera sesión del Juicio, en el que uno de los acusados reconoció la comisión de los hechos, admitiendo el contenido íntegro del escrito de acusación, cuando dicho Juicio hubo de ser suspendido, precisamente por las discrepancias habidas entre ese acusado y su Defensa, a propósito de tal confesión, dando lugar a la designación de nuevo Letrado y la repetición posterior de las actuaciones, lo que, a juicio del recurrente, podría haber pesado en el ánimo de los Juzgadores a la hora de formar su convicción sobre los hechos.

Pero, a pesar de semejantes argumentos, lo cierto es que no se encuentran razones para acceder a la pretensión del recurrente, al hallarnos ante uno de tantos supuestos de suspensión de un Juicio para su ulterior continuación con repetición de lo actuado, máxime cuando, con posterioridad, el declarante volvió a prestar declaración en condiciones semejantes a las precedentes.

2) En el motivo Segundo se alude a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, por la indebida autorización y el incorrecto control de las intervenciones telefónicas practicadas.

Basta la lectura de los folios 2 a 5 de las actuaciones y lo ya dicho a propósito de las alegaciones semejantes del anterior recurrente para justificar el rechazo a este motivo.

3) Y otro tanto acontece con el siguiente motivo, relativo a la infracción del derecho a un proceso con garantías (art. 24 CE ), que por la semejanza de sus argumentos es totalmente tributario del anterior.

4) Por su parte, el Cuarto motivo se refiere a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE ), con razonamientos parecidos a los que se esgrimían por el anterior recurrente y frente a la diligencia de intervenciones telefónicas, aludiendo a la falta de motivación de la respectiva autorización así como a la ausencia de comunicación al Fiscal, valiendo, por tanto lo ya dicho precedentemente así como la doctrina reiterada de esta Sala acerca de la irrelevancia de la notificación al Ministerio Público de estas diligencias, toda vez que ni puede ser tenido como el garante último de las mismas, función que legalmente corresponde al propio Juez de Instrucción, ni la comunicación es necesaria cuando el Fiscal se encuentra permanentemente personado en las actuaciones y dispone del control permanente de las mismas.

5) El motivo Quinto denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), ante la carencia, a su juicio, de prueba bastante para sostener el pronunciamiento condenatorio.

Tal argumento es consecuencia de los anteriores, al solicitarse en ellos la declaración de nulidad de las pruebas utilizadas por el Tribunal "a quo", como consecuencia de las diligencias telefónicas y domiciliarias practicadas.

Por consiguiente, la desestimación de aquellos ha de llevar a la de éste, teniendo en cuenta, además, que los Juzgadores dispusieron también de la declaración incriminatoria de uno de los coacusados, Jose Pablo, apoyada en datos objetivos como la ocupación de la droga y los viajes, movimientos y contactos realizados, las testificales de los funcionarios policiales que realizaron vigilancias, seguimientos, etc., además de los informes periciales químicos y lofoscópicos también llevados a cabo.

6) Por último, igualmente se denuncia la vulneración del derecho a la prueba (art. 24.2 CE ), al haberse denegado la solicitada consistente en el análisis de un cabello del recurrente con el fin de acreditar su condición de drogodependiente.

Pero dicha prueba se aparece como verdaderamente innecesaria, tanto porque el Tribunal ya disponía de pericial relativa al mismo extremo como por la relativa trascendencia que en un delito contra la salud pública de la elaborada ejecución del presente en lo que a la concreta participación de este recurrente se refiere puede ostentar la condición de drogadicto de su autor.

Por lo que su inadmisión no puede considerarse realmente como constitutiva de una infracción del derecho a la prueba.

Los motivos, en consecuencia, se desestiman.

Los motivos Séptimo y Noveno alegan sendos errores en la valoración de la prueba (art. 849.2º LECr ), respecto a las intervenciones telefónicas, registros y pericias, así como del atestado policial, en relación con la participación del recurrente en el delito enjuiciado, su drogodependencia y la naturaleza de la sustancia intervenida.

Como ya vimos en el Tercero de estos Fundamentos Jurídicos las características y exigencias de una vía casacional como la aquí utilizada, sólo nos resta ahora poner de relieve la ausencia de carácter casacional de los documentos designados (transcripciones, pericias y atestado policial), para negar toda su eficacia a la pretensión del recurrente de revelar, a partir de ellos, la existencia de un error indiscutible en el quehacer valorativo de la Audiencia.

Pero además, ha de insistirse también tanto en la insuficiencia, correctamente apreciada por los Jueces "a quibus", de las pruebas disponibles para atribuir a quien recurre una drogodependencia que pudiera llegar a atenuar su responsabilidad en un delito de las características del presente, como en el valor y eficacia de la pericia relativa a la sustancia y a su naturaleza, extremo al que igualmente ya hemos tenido oportunidad de referirnos anteriormente.

De nuevo nos hallamos, por lo tanto, ante unos motivos con destino desestimaorio.

Y, por fin, el motivo Octavo y los dos últimos, Décimo y Undécimo, utilizan la infracción legal (art. 849.1º LECr ) para referirse, en realidad, a dos extremos.

1) En primer lugar, la incorrecta aplicación del artículo 368 del Código Penal, que define el delito contra la salud pública, así como la inaplicación del 21.2ª o 6ª, que se refieren a la atenuante de drogadicción o a la analógica.

Recordando la imperiosa necesidad de respetar la narración de hechos, que es consubstancial a un motivo como el presente, carece obviamente de cualquier virtualidad la pretensión de que no se aplique un tipo penal a un "factum" que integra todos los elementos propios del mismo, de igual manera que resulta también inviable pretender la concurrencia de una atenuante que no tiene en aquel soporte fáctico alguno.

2) Otra cuestión es la alegación relativa a la falta de motivación suficiente respecto de las penas concretas impuestas en la Resolución recurrida (arts. 66 y 368 CP ).

Pero basta, de nuevo, leer el texto de dicha Resolución, en concreto a este respecto el Fundamento Jurídico Séptimo de la misma, para comprobar la carencia de soporte de una alegación semejante, más aún cuando la sanción aplicada se encuentra tan próxima al mínimo legalmente establecido para la infracción cometida.

Se desestiman, por tanto, los motivos y, con ellos, el Recurso.

3. RECURSO DE Augusto :

Este recurrente, condenado también como autor de un delito contra la Salud pública, en su caso a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa, formaliza su Recurso con dos motivos, ambos estrechamente vinculados entre sí, puesto que se comienza aludiendo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 5.4 LOPJ en relación con el 18 y 24 CE), dada la nulidad del material probatorio obtenido mediante las intervenciones telefónicas que se califican de infundadas e irregulares en su autorización y práctica, lo que conduciría a la indebida aplicación (art. 849.1º LECr ) del artículo 368 del Código Penal, que describe el tipo delictivo aplicado.

Como quiera que se trata de cuestiones ya suficientemente tratadas, para su rechazo, con motivo del análisis de los anteriores Recursos, éste, por las mismas razones expuestas, ha de ser igualmente desestimado.

4. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.