STS 891/2007, 8 de Noviembre de 2007
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2007:7161 |
| Número de Recurso | 925/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 891/2007 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Benedicto, representado por la Procuradora Dª Mercedes Romero González, contra la Sentencia dictada por la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 1 de marzo de 2007, que lo condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuenlabrada instruyó sumario nº 1/2006, contra Benedicto, por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 1 de marzo de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Sobre las 19:40 horas del día 9 de abril de 2005, el procesado Benedicto, mayor de edad al nacer el día 18-11-1970, sin antecedentes penales, en la vía pública, en las inmediaciones de su domicilio en tal fecha sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Fuenlabrada, en la provincia de Madrid, lugar donde de se había citado previamente por teléfono con un varón, designado en la presente causa como Testigo Protegido NUM001, y tras mantenerse una breve conversación entre ambos, el procesado entregó al indicado testigo protegido una bolsita de plástico conteniendo 4'96 gramos de cocaína, con una riqueza en cocaína base del 41'7%. Marchándose del lugar acto seguido el acusado y el testigo protegido, siendo éste interceptado por agentes de la Policía Nacional, ocupándose en su poder, en el interior del vehículo que conducía, la sustancia antes expresada, que fue intervenida por los policías.- El siguiente día 10 de abril de 2005 se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio antes indicado del procesado, que éste compartía con otras personas, encontrándose en tal actuación en la habitación que ocupaba el procesado los siguientes efectos: una bolsita de plástico conteniendo 30'60 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 0'5%, otra bolsita de plástico conteniendo 0'80 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 38'3%, otra bolsita de plástico con restos de cocaína, una báscula de precisión de la marca "Tangent", trozos de plástico recortados y 6.520 euros. La cocaína intervenida la poseía el procesado para distribuirla mediante su venta a terceras personas, y el dinero intervenido procedía de dicha actividad.- El mismo día 10 de abril de 2005 se practicó diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE001, nº NUM002
, NUM003, de la localidad de Humanes, también en la providencia de Madrid, encontrándose cinco bolsas de plástico con restos de cocaína.- El total de la cocaína intervenida tenía un valor medio en el mercado ilícito de dicha sustancia de aproximadamente 2.186 euros.-" (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Benedicto, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 4.372 euros, así como al pago de las costas, y se decreta el comiso de la droga, de los instrumentos y del dinero intervenidos, a lo que se dará destino legal.-" (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
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- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim . por indebida aplicación del art. 368 y 374 CP .
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- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba.
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- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 y 3 de la LECrim .
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- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim .
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- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la LECrim., 5.4 de la LOPJ, y 24.1 y 2 de la CE.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 23 de octubre de 2007.
Alegada infracción de ley, el motivo debe ser rechazado si se justifica alegando error en la declaración de hechos probados.
Invocando el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los 368 y 374 del Código Penal el recurrente denuncia la indebida aplicación del tipo penal, estimando que los hechos no son constitutivos del delito contra la salud pública.
No es necesario reiterar que este cauce procesal pasa por el pleno respeto a la declaración de hechos probados, limitando el debate a la corrección de la subsunción de aquéllos, sin discutir su realidad, en el tipo penal o en la norma que se hizo en la calificación jurídica de la sentencia contra la que se recurre.
Pues bien desde el inicio de la fundamentación del motivo, se deja en evidencia que la discrepancia del recurrente con la sentencia deriva de que, a diferencia de ésta, el recurrente hace protesta de que "en ningún momento ha quedado acreditado que (él) ...vendiera droga a tercera personas."
Para ello cuestiona la credibilidad del testimonio policial al que tacha de poco fiable dada la posición que aquéllos ocupaban cuando vieron los hechos sobre los que deponen.
Y que la investigación de los hechos comenzó con unas intervenciones telefónicas, de las que el recurrente manifiesta que se ha declarado su nulidad, referidas a otras personas respecto de las que se acordó sobreseer la causa.
Pues bien, con independencia que tal nulidad no consta declarada, sino la insuficiencia de las mismas para fundar imputación a esos otros investigados, lo cierto es que lo que se combate en el motivo es la valoración probatoria que lleva a la declaración de hechos probados, lo que en modo alguno es admisible en este cauce casacional.
El motivo debe ser por ello rechazado.
El error en la valoración de la prueba solamente cabe alegarlo en casación si se demuestra desde un documento que merezca tal denominación que, por sí solo, evidencie aquel error, sin contradicción por otros medios de prueba.
Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se discute en este segundo motivo la corrección de la valoración de la prueba. Si tacha a la m misma de errónea
Como nítidamente reclama ese precepto, el motivo debe acompañarse de la indicación de documentos que merezcan tal nombre a los efectos de este recurso y evidencie el error, sin que esa evidencia resulte contradicha por otros elementos probatorios. Una vez más hemos de recordar, como en nuestra Sentencia 692/2007 de 16 de julio, que aquel concepto de documento se refiere a "...una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.
De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) las declaraciones de imputados y testigos contenidas en la causa (entre muchísimas, SSTS 1701/2001, de 24 de septiembre y 176/2004, de 11 de febrero ..."
Pero el recurrente no indica un solo documento y, menos aún, que reúna las características del que reclama el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Afirma que las escuchas telefónicas fueron declaradas ilegales sin que tal declaración exista en el procedimiento. Lo único que se declara, en la decisión de sobreseimiento respecto a otros investigados, como hemos anticipado, es que son insuficientes para fundar la imputación de hechos a aquéllos.
También se vuelve a analizar las declaraciones policiales para cuestionar su fiabilidad sin que tales declaraciones tengan en ningún caso la naturaleza de documentos casacionales, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial y menos aún, si la conclusión no deriva directamente del documento sino de especulaciones valorativas hechas por el recurrente.
Y lo mismo cabe decir de la referencia que se hace al valor indiciario del hallazgo de droga en la habitación del acusado con ocasión de la entrada y registro en el mismo. Porque ni existe ahí documento alguno invocable ni hace otra cosa el recurrente que contraponer su inferencia a la del Juzgador partiendo del dato de que en el domicilio habitaban otras personas.
Pues bien a este respecto también hemos dicho reiteradamente, como en la sentencia 229/2007 de 22 de marzo que: "...este cauce casacional no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que el recurrente propone en el desarrollo del motivo."
Por todo ello, dado que ni se indica documento alguno que evidencie error, ni el argumento hace otra cosa que revisar la prueba practicada en instancia, para proponer conclusiones diferentes, el motivo debe ser rechazado.
No ha mediado denegación de prueba admisible.
Se invocan los arts. 850.1 y 851.3 para denunciar la denegación de la práctica prueba pericial, pese a ser admitida, en relación con parte de la droga ocupada al acusado, con la que se ocupó al testigo protegido, que se dice la había adquirido de aquél.
Tampoco este motivo puede ser admitido.
El formulado al amparo del art. 851.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque este artículo concierne a la queja consistente en que el fallo no decide todos los puntos, sin que el motivo construido en este apartado del recurso haga ninguna referencia a tal fallo corto o incongruencia omisiva.
Por lo que se refiere a la supuesta denegación de prueba porque no consta que haya sido solicitada prueba pericial sobre esa específica correlación de características de las sustancias ocupadas al acusado y al testigo. Ni tal prueba resulta determinante por dos razones: a) porque nada impide que la droga vendida por el acusado al testigo fuera de diversa naturaleza que la ocupada a dicho acusado y b) porque ya existe prueba suficiente y creíble sobre tal particular como lo es la declaración del testigo protegido oído directamente por el Tribunal de Instancia.
La contradicción que determina quiebra de forma es la que ocurre entre unos y otros de los hechos que son enunciados en la declaración de probados y no cabe equiparar ese motivo con el de incongruencia omisiva.
En cuarto lugar se denuncia, al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la pretendida existencia de contradicciones entre los hechos que se declaran probados y las declaraciones del imputado y testigos. Es evidente que el artículo invocado en nada se refiere a ese concepto de contradicciones en la resolución sino al bien diverso de fallo corto o incongruencia omisiva.
Por otro lado, la llamada contradicción entre el hecho que se declara probado y las pruebas practicadas no es otra cosa que la puesta en cuestión de la valoración probatoria que, como hemos dicho, fuera del concreto y limitado cauce del art. 849.2, no cabe en el marco del recurso de casación.
El motivo debe ser rechazado.
No se quiebra la garantía de presunción de inocencia cuando no media vacío probatorio que avale la declaración de hechos probados.
Al amparo de los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 y 2 de la Constitución Española se denuncia vulneraciones de los derechos fundamentales a la tutela judicial, al proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba, a la presunción de inocencia y a un proceso sin dilaciones indebidas.
Cuestiona la el respeto a la garantía de presunción de inocencia, en primer lugar, negando que exista prueba alguna respecto de dos puntos: a) que la droga ocupada al acusado estuviera destinada a su venta y
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que fuese el acusado quien vendió droga al testigo protegido.
La sentencia da cuenta en su fundamentación de cómo el testigo protegido, prueba directa, manifestó haber recibido del acusado cocaína. No solamente la bolsita que le entregó el día 9 de abril de 2005, sino en otras ocasiones.
El policía nacional nº NUM005 da cuenta al Tribunal de que fue a través de la intervención telefónica que supo que se iba a efectuar la entrega a aquel testigo y que, por ello, pudo presenciar el encuentro del acusado y del testigo en el que aquél entregó al testigo una bolsa de plástico con algo blanco.
El policía nº NUM004 corrobora que lo entregado se ocupa seguidamente en el vehículo del testigo.
El hallazgo en la habitación ocupada por el acusado de más cocaína, sin que el acusado protestara destino al autoconsumo, hallazgo ratificado por uno de los agentes que lo practicó, no hace sino corroborar que los actos de venta eran reiterados por el acusado.
Ante tal cúmulo de elementos de prueba hacer protesta de vacío probatorio, aunque suponga respeto al Tribunal que el recurso proclama, no lo supone respecto a la más elemental lógica.
Por ello el motivo, sin necesidad de recordar el alcance de la garantía de presunción de inocencia, que tan correcta como inútilmente se desarrolla en el recurso, debe ser rechazado.
Tanto más cuanto que de las demás garantías enunciadas no se hace el más mínimo esfuerzo en indicar justificación alguna de la protesta de su conculcación.
De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, interpuesto por Benedicto, contra la Sentencia dictada por la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 1 de marzo de 2007, en la causa seguida contra el mismo, por un delito contra la salud pública; condenando a dicho recurrente al pago de las costas causadas en el recurso de casación.
Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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