STS 176/2004, 11 de Febrero de 2004

El Juzgado Central de Instrucción nº 2, instruyó sumario 19/00 contra Tomás, Eloy, Luis Andrés, Ismael, Abelardo, Romeo y Eduardo, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 13 de marzo de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En fechas no determinadas del primer trimestre del año 2000 Tomás, residente en Bélgica se trasladó a España y se hospedó en el domicilio de Ismael en la CALLE000 nº NUM000 de Yuncos (Toledo). Abelardo, era vecino y amigo de Ismael, y vivía en el nº NUM001 de la misma calle.

Romeo y Eduardo actuando como mediadores de terceros consumidores de pastillas de éxtasis, mantenían regular contacto con Ismael para que se las suministrara.

Eduardo habla con Ismael los días 8-3-2000, 10-3-2000 por el teléfono NUM002. El día 8 le dice que quieren "11" y Ismael no está de acuerdo en que se las de a un determinado precio.- El día 10, Eduardo está en la casa de Ismael, quiere "20" pastillas y le pide permiso para abrir una bolsa, Ismael responde que espere que él se las dará. Los días 30.3.2000, 1-4-2000 y 4-4-2000 Eduardo habla con Ismael por el nº de teléfono nº NUM003; tratan la venta de pastillas, que le piden "cinco", sobre el bajo precio y la necesidad de que Ismael las proporcione lo antes posible.

Romeo mantiene conversaciones telefónicas con Ismael de similar contenido a las de Eduardo el día 5-3-2000 en el nº de teléfono NUM002. Dessde su propio teléfono nº NUM004, el 18-7-2000 Romeo habla con Tomás que se encontraba viviendo en el domicilio de Ismael le anuncia que se va a ir; le pide una cantidad de dinero para llevar a Bruselas y pagar pastillas de éxtasis, pues el envío iba a ser inminente. El 8-9-2000 de madrugada telefonea al móvil de Ismael nº NUM005 interesándose por las pastillas que han de llegar. El 7 de septiembre, Tomás llama a Ismael al teléfono número NUM006, manifestándole que el automóvil ya ha salido, que llegará a Madrid al día siguiente, y le da en clave el número de comprimidos de éxtasis que envía.

Los acusados Eloy y Luis Andrés, amigos de Tomás y siguiendo sus instrucciones, el día 7-9-2000 partieron de Bruselas destino Madrid en el vehículo marca Renault Clio, matrícula YFL-...., que les había proporcionado Tomás, trasnsportando en su interior pastillas de éxtasis. Alrededor de las dos de la madrugada del día ocho, siguiendo las indicaciones recibidas, se dirigieron a la Plaza de España, y aparcaron el vehículo junto al hotel Crown Plaza. Abelardo salió de su domicilio de Yuncos de Toledo y recogió en su vehículo Renault Safrane PD-SP-.... a Ismael. Juntos se trasladaron a Madrid y transcurridos veinte minutos de la llegada del Renault Clio a la plaza de España, hicieron acto de presencia en el lugar donde estaba aparcado y se acercaron a Eloy y Luis Andrés. En ese momento fueron detenidos los cuatro por agentes de la policía nacional. Practicado un exhaustivo un exhaustivo registro en el automóvil, se halló una cantidad aproximada a las 15.000 comprimidos de MDMA. (Metilendioximetilanfetamina), conocido como éxtasis, con el logotipo de "Teletubbies". Las pastillas estaban distribuidas en diez bolsas de difentes colores ocultas en el interior del paragolpes trasero del vehículo, y en otras cinco bolsas detrás del guarnecido de la puerta trasera. Cada bolsa contenía aproximadamente 1000.- pastillas, y el precio medio en el mercado clandestino de cada unidad alcanzaría las 1.500.- pts (9´02 euros).

En el domicilio de Romeo, sito en la CALLE001 nº NUM007 de la URBANIZACIÓN000" en la localidad de Cedillo del Condado, fueron encontrados 495.000 pts, un pagaré del Banco Central Hispano por importe de 900.000.- pts, 262.000.- pts y 300.000 en metálico. También se encontraron 11 pastillas de MCMA, y se le ocupó aparcado frente a su domicilio el vehículo marca BMW con matrícula F-....-FW del que guardaba las llaves en la vivienda, una motocicleta marca Yamaha, matrícula R-....-MR estacionado en su garaje.- Un coche marca Mitsubishi Montero matrícula W-....-EP que conducía al ser detenido y en cuyo interior se encontraron 8 comprimidos de éxtasis.

En el domicilio de Eduardo, sito en la URBANIZACIÓN001", C/DIRECCION000 nº NUM008 de Griñón, se intervinieron 10 comprimidos de éxtasis con el logotipo "mitsubishi", 3 trozos de hachís y un vehículo marca Rover, matrícula de Bélgica WZV-.....

Eduardo y Romeo tenían las pastillas de éxtasis para su venta a terceros consumidores. Estos acusados realizaban actividades laborales, Eduardo como camarero en el establecimiento de su padre y Romeo como instructor de un gimnasio. No consta que el dinero y vehículos que les fueron intervenidos hubieran sido adquiridos con los beneficios del comercio de la droga.

El análisis de la muestra de 101 comprimidos iguales del total de los aprehendidos dió como resultado un peso medio por comprimidos de 251´93 mgrs., con una riqueza media en clorhidrato de MDMA del 29´3 %.

Todos los acusados eran mayores de edad y sin antecedentes penales a efectos de la presente causa."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos en concepto de autores, sin circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad, por un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño y notoria importancia a

-Tomás y a Ismael, la pena de once años de prisión y multa de 132.000 euros, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

-Eloy, Luis Andrés, Abelardo y Romeo, pena de diez años de prisión y multa de 132.000.- euros, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

-Por un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a Eduardo, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 360 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se les condena por iguales partes de forma conjunta y solidaria al abono de las costas causadas.

Se acuerda el comiso del vehículo Renault Clio YFL-.... que se adjudicará al Estado.

Se mantienen las medidas acordadas respecto al dinero intervenido a los acusados y los vehículos BMW F-....-FW, Mitsubishi Montero W-....-EP, Rover WZV-...., Renault Safrane PD-SP-.... y moto Yamaha R-....-MR, para afrontar las responsabilidades pecuniarias derivadas de la causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Tomás, Eloy, Luis Andrés, Ismael, Abelardo, Romeo y Eduardo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Tomás:

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18.3 CE en relación con el art. 11.1 LOPJ.

Fundado en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE.

Por la vía del art. 849.2 LECRim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

De igual enunciado que el primero de los motivos.

De igual enunciado que el segundo de los motivos.

De igual enunciado que el segundo y quinto de los motivos.

La representación de Abelardo:

Por vulneración del principio de presunción de inocencia -art. 24 CE- y con fundamento en el art. 5.4 LOPJ.

Por error de hecho en la apreciación de la prueba y al amparo del art. 849.2 LECrim.

Fundado en el art. 849.1 LECrim., por infracción, por indebida aplicación, de los arts. 368 y 369.3 CP.

La representación de Ismael:

ÚNICO.- Por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones sancionado en el art. 18 CE, vulneración del derecho a la presunción de inocencia -art. 24 CE- e indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 CP.

La representacion de Romeo:

Fundado en el art. 849.1 LECrim. por vulneración de preceptos penales de carácter sustantivo tales como arts. 733, 728 y 729 L.E. Civil en relación con el art. 141del mismo cuerpo legal.

Por error de hecho en la apreciación de la prueba -art. 849.2 LECrim.- vulnerando con ello los arts. 18.3 y 24.1 y 2 CE.

Por quebrantamiento de forma y al amparo del art. 850.1 LECrim., por denegación de varias diligencias de prueba.

Al amparo del art. 851.1º y 2º LECrim. por falta de claridad en los hechos declarado probados y contradicción entre los mismos.

También por quebrantamiento de forma y al amparo del art. 851.4 LECrim., al penar por delito más grave delq ue fue objeto de acusación.

La representación de Eduardo:

Por infracción por no aplicación dela rt. 24.1 y 2 CE -presunción de inocencia e indefensión- y vulneración del art. 18.3 CE -secreto de las comunicaciones- en relación con la indebida aplicación del art. 368 CP. SEGUNDO.- Por infracción de Ley por indebida aplicación del art. 368 CP y no aplicación del art. 24 CE.

La representación de Luis Andrés y Eloy:

Fundado en el art. 849.1 LECrim. por infracción, por indebida aplicación, del art. 368 CP en relación con el art. 10 de este último texto legal.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción del art. 18.3 y 24.1 CE, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Fundado en el art. 5.4, 11.1, 238 y 240 LOPJ por dar efecto a diligencias de prueba practicadas directamente, con violación del art. 24 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de Febrero de 2004.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad de las conversaciones telefónicas. Con reproducción de las Sentencias del Tribunal Constitucional que entiende avalan la impugnación realizada, centra su impugnación en la consideración de inhabilidad del informe policial de solicitud de la injerencia toda vez que "debe ser el Juez y no la policía quien decida sobre la medida de excepción de que se trata".

El examen de las actuaciones revela lo infundado de la alegación. El oficio policial de solicitud de la intervención telefónica contiene datos precisos para conformar un presupuesto hábil para la injerencia. El escrito de la policía afirma los hechos objeto de la investigación y expresa las fuentes de la información de la que se parte. Los acusados que identifican se dedican a la venta de extasis en las inmediaciones de discotecas en la localidad de Madrid. Esa información es objeto de constatación, comprobando, a través de seguimientos y vigilancias, los movimientos de las personas, la relación de coches que aparecen en las inmediaciones de la vivienda con entradas de corta duración que confirman las sospechas sobre la actividad de tráfico. Se llega a localizar a los responsables de la actividad y el aumento de la misma con ocasión de la llegada de vehículos con matrícula extranjera. En estos seguimientos advierten que los investigados toman precauciones para evitar ser seguidos y controlads, lo que refuerza la sospecha y justifica la necesidad de una intervención para la investigación pues esas precauciones imposibilitan un control de los movimientos. Desde la perspectiva expuesta la petición policial fundamenta las necesarias exigencias de proporcionalidad de la medida solicitada, al tratarse de un delito grave, la necesidad de la medida y la idoneidad, dado que los seguimientos y las prevenciones que actuaban los investigados estaban poniendo en riesgo el éxito de la investigación y expresan la existencia de indicios sobre la ilícita actividad que se constatan a través de seguimientos y vigilancias.

El Auto judicial al adoptar la medida de injerencia en el secreto de las comunicaciones tuvo en cuenta que desde el oficio policial se justificaba la medida en razón a la gravedad del delito, satisfaciendo la proporcionalidad de la injerencia y que ésta era necesaria e idónea, toda vez que desde la investigación se ponía de manifiesto las dificultades en proseguirla por vías de investigación que no afectaran al secreto de las comunicaciones dadas las cautelas que contra esta actividad policial desarrollaban los investigados.

Valorando esos presupuestos de legalidad constitucional el Juzgado de instrucción pasó las diligencias a informe del Ministerio fiscal que lo emitió en sentido favorable a la pretensión de injerencia, y la acuerda adoptando las medidas de control precisas y que los recurrentes no discuten.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos de la oposición se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al entender que al fundarse la convicción sobre las intervenciones telefónicas, que entiende nulas como consecuencia de la estimación del motivo anterior, queda lesionado el derecho fundamental invocado.

El motivo aparece dispuesto como consecuencia del anterior respecto al que acabamos de declarar su desestimación, por lo que éste motivo que trae causa del anterior debe ser, igualmente, desestimado.

En el tercer motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, art. 849.2 de la Ley Procesal Penal. En el desarrollo del motivo, sin designar documento alguno, refiere el error a la argumentación del tribunal en la que se afirma que las prórrogas de la intervención acordada fue adoptada tras recibir el juzgado la trascripción de las intervenciones lo que es erróneo toda vez que hasta el 15 de marzo de 2000 no se entregaron en el Juzgado las cintas originales de las conversaciones intervenidas.

El motivo se desestima. Ciertamente en esa fecha se realizaba la entrega al juzgado de las cintas originales de la intervención pero, consta en el sumario, que el Juzgado fue oportunamente informado según las exigencias del control dispuesto por la intervención y que las prórrogas se acordaron a la vista de las informaciones que se obtenían de las intervenciones acordadas y con entrega de extractos de las conversaciones mantenidas. Los oficios de la policía, transcribiendo las conversaciones mas relevantes y las investigaciones realizadas ponen de manifesto la corrección de la actuación jurisdiccional en orden a la concesión de las prórrogas.

Denuncia en el este motivo la vulneración al derecho al secreto de las comuinicaciones e infracción del art.11.1 de la LOPJ, pues "si conforme resulta del anterior motivo, caso de ser estimado, la intervención telefónica se hizo sin control judicial, e infringió el derecho al secreto de las comunicaciones..".

El motivo, consecuencia del anterior, se desestima. Basta la lectura de las prórrogas en la intervención telefónica y de la documentación complementaria para comprobar que el tribunal fue puntualmente informado del resultado de la injerencia que había acordado y las prórrogas se adoptaron con información de la eficacia de la medida acordada.

Con el mismo ordinal denuncia la vulneración del derecho fundamental a lapresunción de inocencia. Como consecuencia de la estimación de los motivos anteriores afirma la vulneración del derecho fundamental al basarse la convicción judicial en las intervenciones que considera nulas en virtud de lo anteriormente expuesto en los motivos que anteceden a éste.

La impugnación debe ser igualmente desestimada. En primer lugar porque el motivo se articula como consecuencia de la estimación de los anteriores que han sido desestimados. Sobre todo, porque el tribunal de instancia razona la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena del acusado en función de sus propias declaraciones admitiendo su desplazamiento a España, a Madrid, y su alojamiento en casa del coimputado Ismael al que conocía desde la infancia. La intervención telefónica afirma la llegada del vehículo en el que se intervino la sustancia tóxica y el desplazamiento del recurrente en avión para controlar la operación. La correspondencia de las voces del acusado con las de la intervención resulta de una triple consideración: la identificación de los interlocutores con sus nombres propios; la correspondencia de las conversaciones con los hechos que seguidamente eran controlados por los seguimientos y vigilancias; y la correspondencia entre las voces oídas en el juicio y las oídas en el juicio oral, tras su declaración.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

También por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia denuncia la no acreditación de que la voz del acusado fuera la del recurrente.

La desestimación procede con reiteración de los expuesto en el anterior fundamento que es trascripción de la fundamentación de la sentencia al referir la prueba practicada sobre la participación en el hecho del recurrente afirmando la correspondencia de la voz de las grabaciones con la del recurrente sobre la percepción directa del tribunal y las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que así lo afirmaron tras escuchar las conversaciones y corresponderse con las vigilancias que efectuaban.

RECURSO DE Ismael

Formaliza un único motivo en el que denuncia, con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que desarrolla sobre la inexistencia de actividad probatoria para afirmar la acreditación de los presupuestos de la aplicación del tipo penal del tráfico de drogas y la irregularidad en la injerencia de intervención telefónica.

El motivo se desestima. La lectura del fundamento de derecho segundo, en los referente a la motivación de la prueba para este recurrente, evidencia la existencia de la precisa actividad probatoria sobre los hechos que le son imputados. Los teléfonos intervenidos, en injerencia respetuosa con las previsiones legales y constitucionales que hemos declarado al analizar la impugnación del anterior recurrente, ponen de manifiesto las conversaciones de este recurrente con los otros. Particularmente se destaca la conversación entre el condenado Tomás y el recurrente avisando de la llegada del vehículo con la sustancia tóxica y el punto de encuentro en las inmediaciones de un hotel en cuyas inmediaciones el recurrente fue detenido. Al margen de esta concreta operación las intervenciones telefónicas evidencian que el acusado suministraba a los otros recurrentes sustancia tóxica que se reflejan en las conversaciones intervenidas cuya correspondencia con el recurrente se deriva de su audición, de la correspondencia con sus teléfonos y con los seguimientos de que eran objeto.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

RECURSO DE Abelardo

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el motivo reproduce la conversación telefónica entre este recurrente y el coimputado Ismael, cuya impugnación analizamos y de la que resulta que este recurrente llevó al coacusado al hotel en el que debía recoger el vehículo marca "Clio" en el que se alojaba la sustancia tóxica. Afirma que la realización de esa hecho, de transportar al coimputado a recoger el coche, no supone el conocimento del transporte de la droga ni su colaboración en el hecho. Tampoco el que conociera al coimputado Tomás, al que había visto con anterioridad en dos ocasiones con ocasión de sus visitas a Ismael en Madrid.

El motivo se desestima. Frente a las alegaciones del recurrente oponiendo deducciones sobre el resultado de la intervención, el tribunal de instancia afirma su convicción sobre los hechos en la misma conversación de la que deduce un conocimiento de la realización del trasnsporte y de la persona de Tomás. Tiene en cuenta que es detenido en las inmediación del vehículo y aunque alega el desconocimiento del transporte en el coche, lo cierto es que uno de los conductores del vehículo, concretamente Luis Andrés, que traslada desde Bruselas hasta Madrid la sustancia, afirma que el encargo lo recibió del recurrente, que del mismo recibiría el pago del transporte y que éste le amenazó en prisión si le imputaba, lo que permite afirmar el conocimiento de los hechos por el acusado y su participación en el mismo en los términos que se declara probado.

Formaliza un segundo motivo en el que denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Designa para la acreditación del error el contenido de la conversación mantenida entre el recurrente y el coimputado Ismael de la que infiere, y por ello denuncia el errror, que el recurrente no conocía el motivo del viaje realizado desde la localidad toledana de Yuncos a Madrid.

El motivo se desestima. El documento al que se refiere la vía impugnatoria elegida ha de revestir determinadas características para la acreditación del error. Entre ellas no ha de tratarse de prueba de carácter personal, como es la documentación de una conversación telefónica entre dos personas pues la misma ha de ser objeto de valoración por el tribunal de instancia en función de la prueba practicada. Lo que acreditaría la conversación documentada es su propio contenido, no las inferencias sobre el conocimiento de la llevanza de la droga. En este sentido lo que resulta de la conversación ha sido llevado al hecho probado, esto es, que el acusado llevó, como había quedado, al coimputado Ismael a las inmediaciones de un hotel y que sabía de la llegada del vehículo al que identifican por la marca y modelo. La acreditación del conocimiento del transporte es algo ajeno a la documentación de la conversación y, como elemento interno, el conocimiento de la llevanza de la sustancia tóxica, resulta de una actividad probatoria ajena al contenido de la conversación, en los términos que han sido analizados en el anterior motivo.

En este tercer motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente los arts. 368 y 369 del Código penal. Entiende el recurrente que del relato fáctico, que dice respetar en la impugnación, no resultan los elementos de la tipicidad del delito contra la salud pública.

El motivo se desestima. El relato fáctico refiere, contrariamente a lo alegado por el recurrente, una conducta subsumible en el tipo penal aplicado. Así resulta de la declaración fáctica que refiere que el acusado, conociendo la realización del transporte de la sustancia, se desplaza desde la localidad de Yuncos (Toledo) hasta las inmediaciones de un hotel en Madrid donde son detenidos y al que se dirigían para recoger el vehículo y a las personas que realizaban el transporte conociendo la realidad del transporte realiza un acto de promoción del mismo y participa en su ejecución.

RECURSO DE Eloy Y Luis Andrés

Formalizan un primer motivo en el que denuncian el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 y 369.3 del Código Penal, argumentando el desconocimiento de la realidad del transporte de la sustancia tóxica. Como mantuvieron en la instancia afirman reconocer que condujeron el vehículo desde Bruselas y que les avisaron del lugar donde debían contactar con los posteriormente imputados, conociendo a Amar por su dedicación a la compraventa de coches.

La sentencia de instancia da una explicación razonable para explicar el conocimiento de la realidad del transporte y su participación consciente en el mismo por parte de los dos acusados. Frente a ello, los recurrentes tan sólo afirman que no ha existido prueba del conocimiento sin que esa prueba pueda ser conformada por la explicación lógica que proporciona el tribunal de instancia.

El motivo se desestima. Como hemos expuesto anteriormente, el conocimiento de la realidad de la llevanza de la sustancia tóxica es un hecho de carácter interno que debe ser acreditado, al falta de una prueba directa,a través de inferencias lógicas y razonables acreditativas de que los hechos objetivos del tipo se corresponden con el elemento subjetivo, el conocimiento de la antijuridicidad y el propósito de su realización. En el supuesto enjuiciado ese conocimiento resulta acreditado por las propias declaraciones de los recurrentes que admiten la realización del transporte a cambio de 250 30 mil francos belgas, al cambio aproximadamente 100.000 pesetas, y que iban a realizar el viaje de vuelta en avión, lo que contradice sus declaraciones sobre el motivo del viaje de vacaciones a Málaga. Además, el tribunal tiene en cuenta que cuando llegaron al sitio donde debían esperar a quienes le recogían, realizaron una llamada, que fue vista por los investigadores policiales en la que avisaban de su llegada.

La motivación sobre el dinero a cobrar por una actividad transcedente en el tráfico evidencian la corrección de la deducción sobre el conocimiento del transporte de la sustancia, pues esa cantidad de dinero se abona en función del riesgo de la interceptación. Por otra parte las contradicciones sobre la realidad del viaje, si de turismo o para volver al día siguiente en avión de regreso y sobre la realización de una llamada telefónica a los coimputados, evidencian el conocimento de los hechos.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva. Aunque reconoce que los derechos que consideran vulnerados no pertenecen a los recurrentes, sí que considera que su vulneración les causa perjuicio en cuanto que la prueba nula ha sido la que ha permitido su condena. En la impugnación reproduce la argrumentación desarrollada en los recursos ya examinados por lo que nos remitimos a lo anteriormente expuesto para su desestimación.

En el tercero de los motivos denuncian la vulneración del art. 24 de la Constitución. Aduce dos vulneraciones, la inspección del vehículo en el que no medió autorización judicial, ni consentimiento de los imputados, ni asistencia letrada, y la pericial sobre la identificación de la sustancia al afirmar que la pericial que fue practicada en el juicio no se corresponde con la sustancia intervenida en el vehículo.

El motivo se desestima. Es doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS 824/2001, de 7 de mayo, y las que cita, que no todo local cerrado sobre el que el titular tiene poder de disposición puede ser considerado como domicilio a los efectos de la protección dispensada en el art. 18.2 de la Constitución. Este precepto garantiza y defiende el ámbito de privacidad e inmunidad elegido para desarrollar una vida privada con exclusión de interferencias de otras personas e, incluso la autoridad pública. La garantía constitucional de inviolabilidad del domicilio supone la defensa del ámbito de privacidad que una persona mantiene al abrigo de interferencias ajenas. Ese ámbito de privacidad se enmarca en el domicilio y, por extensión, las habitaciones de hoteles, las autocaravanas, pero no puede extenderse a los vehículos que no integran la morada de una persona como reducto de su intimidad personal y familiar.

Los vehículos puedes ser objeto de investigación y la actuación policial sobre ellos en nada afecta a la esfera de privacidad e intimidad de una persona (STS 29.12.97, 15.11.2000).

El registro del vehículo, como toda diligencia de investigación, está sujeto a su practica de acuerdo al ordenamiento jurídico y, concretamente, a la regulación de la inspección ocular. Su valor probatorio dependerá de su realización en condiciones de regularidad establecida en la ley y, particularmente, a través de la declaración testifical en el juicio oral con la contradicción necesaria. La habilidad de esa declaración testifical resulta de su realización en condiciones de regularidad que permiten su valoración.

Respecto a la pericial sobre la analítica de la sustancia intervenida se practicaron tres pruebas periciales que afirmaron la realidad tóxica de lo intervenido. De las tres periciales sólo la del laboratorio policial fue presentada en el juicio por la acusación pública y la que se ratificó sin que las defensas realizaran ninguna pretensión al respecto. En el juicio oral criticaron su realización por un único perito, lo que contraviene la doctrina jurisprudencial consolidada que en atención a la preparación técnica de los peritos de laboratorios oficiales y a la participación de varios peritos en las distintas labores de las que se compone la pericia realizada es posible la presentación en el juicio de un único perito que ratifique el contenido de los distintos intervinientes en una actividad marcada por la división de las funciones periciales.

Ninguna vulneración se constata y el motivo se desestima.

RECURSO DE Eduardo

El recurrente formaliza una impugnación en la que, de manera un tanto deslabazada. En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En la argumentación que subsigue denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y la no validez de la ratificación de la pericial por un único perito, extremos que han sido analizados con anterioridad en otros fundamentos de esta sentencia y a los que nos remitimos para la desestimación de éste.

La actividad probatoria que el tribunal ha valorado para este recurrente se apoya en las intervenciones telefónicas, en las que consta cinco conversaciones que mantiene con el coimputado Ismael y a quien le pide las pastillas con una finalidad clara de venta. Así resulta del contenido de las conversaciones al referirse a la compra por terceros y los deseos de éstos de bajar el precio o probarlas antes de su adquisición. El tribunal de instancia no declara probado que el acusado recurrente participara o fuera destinatario de las quince mil pastillas intervenidas en él, o tuviera conocimiento de su transporte, por lo que le absuelve del tipo agravado por la notoria importancia, sin que ello signifique, como se postula en el recurso, que deba ser absuelto por no pertenecer a la organización investigada, sino que su intervención, probada la intermediación en la venta de las sustancias tóxicas que le eran entregadas por los otros acusados al recurrente para su distribución entre consumidores.

En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 el Código penal, al entender que se le ha condenado por hechos ajenos a la operación que se declara probado y que la pena impuesta, de cuatro años, no ha sido motivada en su individualización.

El motivo será parcialmente estimado. La subsunción realizada es correcta. Precisamente porque no se declara probado que interviniera en el tráfico de las quince mil pastillas intervenidas en el vehículo no se le aplica el tipo agravado de la notoria importancia y sí el básico al declararse probado que era un intermediario de los otros coimputados y realizó actos de tráfico sobre

En lo referente a la individualización, el tribunal de instancia razona la pena impuesta en razón a la no concurrencia de la agravación y a dedicarse al tráfico a pequeña escala, es decir, los presupuestos de aplicación del tipo básico, sin justificar, una vez declarada esa subsunción, el ejercicio de la individualización por lo que el motivo se estima para imponer la pena en su extensión mínima de tres años, manteniendo la pena de multa declarada en la sentencia.

RECURSO DE Romeo

Denuncia en el primero de los motivos el error de derecho por la falta de aplicación de lo que denomina preceptos sustantivos como los arts. 733, 728, 729 y 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo se desestima. Los preceptos que designa son procesales y en modo alguno integran el precepto penal sustantivo al que se refiere la vía impugnatoria elegida. Arguye el recurrente qe el tribunal no planteó la tesis por la indebida aplicación de la agravación específica de organización que el Ministerio fiscal utilizó en la calificación provisional, y que retiró en la calificación definitiva. El motivo carece de contenido casacional pues la facultad a la que se refiere el art. 733 de la Ley procesal pertenece al tribunal de instancia cuando a su juicio la calificación planteada desde la acusación es errónea y entiende procedente otra mas grave que la presentada desde la acusación, supuesto no concurrente en el procedimiento.

La inaplicación de los arts. 728 y 729 y 141 de la Ley procesal la refiere a la falta de motivación de los Autos que acordaron la injerencia, argumentación que encuentra su acomodo en la impugnación que se ha articulado por otros recurrentes en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que ha sido analizada con relación a otros recurrentes y a lo resuelto nos remitimos.

Formaliza un segundo motivo en el que denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba designando para su estimación, y acreditación del error, el acta de entrada y registro en su vivienda y el contenido de las conversaciones telefónicas de las que deduce que, lo intervenido en su casa fueron 11 pastillas, por lo que no es de aplicación el tipo agravado de la notoria importancia. Con relación a la intervención telefónica, refiere que las transcripciones han sido realiZadas por un Oficial habilitado, no por el Secretario judicial.

El motivo será estimado aunque no por las razones que opone el recurrente. Ninguno de los documentos que designa pueden integrase en el concepto de documento al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para acreditar el error que se denuncia En este sentido hemos declarado que para que una diligencia documentada en el proceso sea tenida por documento ha de tratarse, en primer lugar, de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

La intervención en su casa de 11 pastillas acredita lo que resulta del acta, esto es su intervención pero no que el recurrente no participara en el tráfico de las quince mil pastillas intervenidas en el vehículo al que se refieren las presentes diligencias.

La transcripción de las diligencias por el Oficial habilitado no permite declarar ningún error, pues esa intervención aparece amparada por la Ley Orgánica del Poder Judicial para la realización de determinadas diligencias que requieren la fé pública y existan razones que justifiquen la habilitación.

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso atender a la voluntad impugnativa del recurrente en el que denuncia la inexistencia de actividad probatoria sobre la participación en el hecho del recurrente, particularmente en la agravación por la notoria importancia. El examen de la causa, y de la motivación de la sentencia pone de manifesto, como se declara probado, que el acusado cuya impugnación analizamos, al igual que el otro recurrente, era intermediario entre los acusados que participaban en el transporte de la sustancia en el interior del vehículo y terceros consumidores. Así resulta de las conversaciones telefónicas con distintos acusados en las que se refieren a la compra de pastillas y al precio de suministro. La relación es fluída y lo suficientemente explícita como para afirmar esa conducta. La relación con la operación que se describe, y que supone la declaración de concurrencia del tipo agravado, no resulta probada. El tribunal de instancia alude a que participó en la financiación, sin embargo no se refleja ninguna conversación en la que se refiere esa actividad como algo distinto de la compra de sustancia tóxica en cantidades que permiten afirmar la realización de pequeñas operaciones de tráfico.

Por lo que con este sentido el motivo debe ser estimado y dictar segunda sentencia en la que se condena a este recurrente como autor de un delito contra la salud pública sin la aplicación de la agravación por la notoria importancia, a la pena de tres años de prisión y la pena de multa de 360 euros.

En el tercero de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia, art. 850.1 de la Ley procesal, al denegar una diligencia de prueba. Se refiere al cotejo de voces que afirma solicitó en la declaración que prestó en el Juzgado de instrucción.

El motivo se desestima. El quebrantamiento de forma que solicita se refiere a las pretensiones de prueba instadas en los escritos de calificación presentados por las partes del enjuiciamiento y no puede comprender las actuaciones de investigación instadas durante la instrucción de la causa. Por otra parte sobre la correspondencia de la voz con la persona del acusado, es afirmado por el tribunal desde el estudio de las diligencias que documentan dichas conversaciones y en las que se identifican por el nombre, incluso por la profesión.

En el cuarto de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia por la falta de claridad y el empleo de términos contradictorios. Pese al apoyo en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente no designa qué frase predetermina el fallo y cuál es la expresión que estima contradictoria o expresada con falta de claridad. Se limita a reiterar la ausencia de prueba sobre los hecho probados, alegación que es ajena a la vía impugnatoria elegida.

Afirma en este quinto motivo que la sentencia ha condenado por delito mas grave del que fue objeto de acusación, motivo que apoya en el art. 851.4 de la Ley procesal.

El motivo carece de contenido casacional. Refiere que el tribunal impone la pena correspondiente al escrito de calificación del Ministerio fiscal pese a que éste retiró en el juicio oral la calificación por organización del art. 369.6 del Código penal.

La desestimación procede pues el art. 369 del Código penal prevé varios tipos agravados que determinan una mayor consecuencia jurídica con independencia de su concurrencia única o de varias circunstancias. Consecuentemente, declarada concurrente una circunstancia la penalidad no varía por la retirada de la acusación respecto a otra.

En todo caso, estimada la impugación en lo referente a la no concurrencia de la agravación por notoria importancia, el motivo carece de contenido.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Romeo y Eduardo contra la Sentencia dictada el día 13 de marzo de dos mil dos por la Audiencia Nacional, en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dichos recursos.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Tomás, Eloy, Luis Andrés, Ismael, Abelardo, contra la Sentencia dictada el día 13 de marzo de dos mil dos por la Audiencia Nacional, en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas en dichos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 2, con el número 19/00 de la Audiencia Nacional, por delito contra la salud pública contra Tomás, Eloy, Luis Andrés, Ismael, Abelardo, Romeo y Eduardo, y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 13 de marzo de dos mil dos, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el décimo quinto y décimo séptimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial de los recursos presentados por Romeo y Eduardo.