STS 586/2004, 10 de Mayo de 2004

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Mahón instruyó Sumario núm. 2/00 por delito contra la salud pública contra Luis Enrique y otros, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares que con fecha 17 de enero de 2003 dictó Sentencia núm. 6/2003 de 17 de enerio de 2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1º.- Como consecuencia de una labor de seguimiento efectuada por la Guardia Civil de Menorca, el 14 de enero del año 2000 en el Aeropuerto de Mahón, se intervino en un vuelo procedente de Barcelona a Ramón, mayor de edad por cuanto nació el día 21 de mayo de 1980, carente de antecedentes penales y privado de libertad por razón de esta causa del día de los hechos al 4 de febrero del año 2000 y a Juan Ignacio, también mayor de edad por haber nacido el 27 de febrero de 1980, sin antecedentes penales y privado de libertad por razón de esta causa durante tres días, la cantidad de 962 comprimidos de MDMA con un peso de 311.540 gramos y una riqueza aproximada del 24% con una valor en el mercado de 2.206.750 pesetas, que ambos de común acuerdo, tenían intención de distribuirlo a terceros.

Cuando cometió tales hechos, Ramón tenía ligeramente disminuidas sus facultades volitivas, debido a su adicción a substancias estupefacientes.

2. - Con anterioridad, entre los días 6 y 8 de diciembre de 1999 durante el denominado puente de la Constitución, el acusado Ramón había realizado otro viaje desde Barcelona portando 300 comprimidos de MDMA escondidos en la zona genital; entregando 100 pastillas también de éxtasis a Luis Enrique, mayor de edad por cuanto nacido el 4 de diciembre de 1978, sin antecedentes penales y privado de libertad por razón de esta causa tres días, con un valor en el mercado de 188.100 pesetas y que el citado adquirió con la intención de distribuirlas entre terceros."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y efectivamente condenamos a Ramón como autor responsable del delito contra la salud pública precedentemente definido, con tráfico de substancias que causan grave daño a la misma y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adicción a la pena de TRES AÑOS de prisión y multa de1 3.8904 euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago derivado de insolvencia y abono de un tercio de las costas procesales causadas.

A Juan Ignacio como autor responsable del mismo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a TRES AÑOS de prisión y multa de 13.804 euros, tambien con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago derivado de insolvencia y abono de otro tercio de las costas procesales causadas; y

A Luis Enrique también como autor responsable del mismo delito y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a otros TRES AÑOS de prisión y multa de 1.200 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago derivado de insolvencia y abono del último tercerio de las costas procesales causadas.

Que se les abone para su cumplimiento el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga incautada.

Se aprueban por ahora y sin perjuicio de mejor fortuna las propuestas de insolvencia de 19 de diciembre del año 2000 consultadas por el juez de instrucción."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Luis Enrique, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Luis Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción del art. 24 de la CE por la falta de pruebas de suficiente entidad como para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.

2. - Por vulneración del art. 24 de la CE al no existir la supuesta droga y al desconocer si era sustancia estupefaciente o no.

3. - Por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 368 del C. Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral e impugnó los tres motivos del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos por señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de abril de 2004.

El primer motivo del recurso de casación formalizado por Luis Enrique se viabiliza a través de la vulneración de la presunción de inocencia, proclamada constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

En su desarrollo, mantiene el recurrente que, aunque la sentencia de instancia, ha obtenido su convicción a través de la declaración inculpatoria del coimputado Ramón, ésta se encuentra ausente de las mínimas corroboraciones que exige la doctrina constitucional más reciente sobre esta materia.

En nuestras Sentencias 23/2003, de 21 de enero y 413/2003, de 21 de marzo, hemos mantenido que el requisito positivo de la declaración del coimputado venía exigido por la doctrina del Tribunal Constitucional -SSTC 153/1997 y 49/1998-, reiterada en la última del mismo Tribunal, Sala Segunda, 115/1998, de 1 de junio según la cual «... la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas...»: de ello se deriva la exigencia de una adición a las declaraciones del coimputado, de algún otro dato que corrobore su contenido, y este plus es de tal necesidad que, en palabras de la misma sentencia «... antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia...». Doctrina que eleva la condición de esas otras evidencias a la naturaleza de presupuesto, en relación con la inicial posición jurisprudencial que ponía el acento exclusivamente en la inexistencia de intereses bastardos en lo declarado por el imputado, es decir, en el requisito negativo -Sentencia del Tribunal Supremo 877/1996, de 21 de noviembre-, bien que ya se apuntase la improcedencia de fundar la condena «sic et simpliciter» en la mera acusación del coimputado -Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1994 y 15 de febrero de 1996-, pero siempre en una clave de mero reforzamiento, y así se viene a decir en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1992 que la admite como medio de prueba «... máxime si coincide con otros apoyos probatorios...». A partir de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, esos otros apoyos o datos, no son «ex abundantia» sino presupuesto necesario positivo para la consideración del testimonio del coimputado como prueba de cargo. El requisito negativo está constituido por la ausencia de móviles espurios o motivos que induzca a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro. En definitiva, se trata de constatar que no concurre ninguna tacha ni sombra en el testimonio dado, que pueda afectar a la credibilidad del mismo, ya que en definitiva, se está ante un problema de credibilidad y por ello esta cuestión debe ser examinada escrupulosamente por el Tribunal de instancia. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2000.

En términos de las SSTC 153/1997 y 49/1998, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba. El tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación, como ya hemos señalado, se complementa en la moderna jurisprudencia por la corroboración externa de la declaración incriminatoria.

Para terminar con este planteamiento jurídico sobre el valor probatorio de la declaración del coimputado, hemos de recordar lo expuesto en nuestra Sentencia 23/2003, de 21 de enero, que analiza dos sentencias de la Sala Primera del TC (SSTC 181/2002, de 14 de octubre y 207/2002, de 11 de noviembre), aprobadas por mayoría, en las que parece apreciarse un nuevo cambio jurisprudencial en esta materia, pues el requisito de la mínima corroboración objetiva, concebido hasta la fecha como cualquier dato, hecho o circunstancia externa que para el Tribunal sentenciador avale razonablemente la veracidad del conjunto de la declaración del coimputado, (SSTC 182/2001 o 70/2002), se transforma aparentemente en la exigencia práctica de una prueba adicional, distinta, que acredite de modo expreso la participación del condenado en los hechos.

En cualquier caso conviene resaltar que, de manera aún más reciente, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional ha recuperado, a nuestro parecer -sigue diciendo dicha sentencia-, la mejor doctrina sobre esta materia, en la sentencia 233/2002, de 9 de diciembre, en la que se reitera el criterio de que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada al Tribunal Constitucional, sino mínima; y que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Resume dicha resolución la doctrina consolidada del TC sobre esta materia, señalando que los rasgos que la definen son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

Estas ideas han de ser puestas en relación, conforme a la referida STC 233/2002, de 9 de diciembre, con la imposibilidad del Tribunal Constitucional de revisar la valoración de los diferentes elementos probatorios en que los Tribunales penales basan su convicción, lo que constituye una función exclusiva de los órganos judiciales, en atención a lo dispuesto en el art. 117.3 CE.

A este Tribunal Supremo, le compete constatar que el Tribunal de instancia ha descartado, de forma razonable, la concurrencia de eventuales motivaciones espurias que pudiesen desvirtuar la credibilidad subjetiva de la declaración del coimputado.

Desde esta perspectiva, el motivo tiene que ser desestimado. Además de la declaración del coimputado Ramón, en la que afirma que entre los días 6 y 8 de diciembre de 1999 había realizado otro viaje desde Barcelona y entregado a Luis Enrique 100 pastillas de éxtasis, que el citado adquirió con la intención de distribuirlas entre terceros, en donde no existe atisbo de infracción del denominado principio negativo en su declaración inculpatoria de coimputado, se plantea la necesidad de un mínimo de corroboración de tal declaración, en los términos anteriormente expuestos. Pues, bien, ésta tiene que ser externa al declarante, pero nada impide que provenga precisamente de la persona señalada como inculpada, si éste, en efecto, admite la veracidad de tal declaración inculpatoria procedente de un coimputado. En el caso, Luis Enrique admitió plenamente tal inculpación en sede policial, asistido de letrado, admitiendo los hechos, tal y como fueron relatados por Ramón. En su declaración ante el Juzgado de Instrucción, también con asistencia letrada, y con presencia del Ministerio fiscal, matizó dicha autoinculpación, señalando "no ser del todo cierto lo referido en el segundo párrafo, manifestando que en principio iba a ser así porque sí había ese acuerdo de entrega de pastillas, pero al final «se acojonó» y no llegó a adquirirlas. Que el trato era que él iba a pagar las pastillas que iba a vender y que le pagaría Ramón las pastillas que vendiese". A preguntas del Ministerio fiscal sobre supuestas presiones policiales, refirió que "no es que exactamente fuera presionado por la Guardia Civil, sino que ésta le dijo que tenía posibilidades de ir a Palma a prisión", y que "... no le indujo la Guardia Civil a decirlo...", añadiendo matizaciones que no revocan tal declaración. Y ya en el plenario, admite que Ramón le entregó una bolsa con pastillas de éxtasis, que no recuerda la cantidad, y que el objeto era consumirlas en fin de año con unos amigos, y que aunque no recuerda cuánto pagó, pudieron ser unas cuarenta o cincuenta mil pesetas, volviendo a repetir que "se sintió presionado", pero sin que exista ningún fundamento.

Este cambio de versiones, en donde se afirma unas veces que era cierto lo manifestado por Ramón, otras que no lo era, pero que lo pensaba hacer, y de hecho existía un "trato" en ese sentido, y finalmente, que adquirió las pastillas, pero que lo hacía para su propio consumo y otro más compartido entre sus amigos, pagando una elevada suma por las mismas, lo tenemos por esa mínima corroboración, con datos o hechos externos a la declaración inculpatoria, procedente precisamente del propio acusado, ahora recurrente, que justifican la convicción judicial de la Sala sentenciadora de instancia, y que aquí ha de mantenerse, por estar valoradas tales declaraciones con racionalidad.

El motivo segundo, formalizado por idéntico cauce impugnatorio, combate la consideración de la droga a la que se refiere el "factum" como sustancia estupefaciente o no.

En efecto, tiene razón el recurrente cuando afirma la pobreza argumental del fundamento jurídico segundo de la Sentencia de instancia, en la que con notorias quiebras, derivadas de no haberse analizado tal sustancia, el Tribunal manifiesta que tal "éxtasis" producía poco efecto, según resultaba de la indagatoria de Ramón, lo que repitió en el juicio oral, y que el origen de las pastillas era distinto a las halladas en su poder en el aeropuerto, al punto de que sostiene (el Tribunal sentenciador) paladinamente lo siguiente: "... parece que el lugar de adquisición siempre fue una masía con gitanos en Barcelona y ninguna reclamación sobre la calidad se produjo...", para finalmente llegar a decir de que se trataba de "... alguna fenetilamina de anillo sustituido, incluida en la Lista de Viena de 1971..."

En esas condiciones, el motivo tiene que ser parcialmente estimado, y siendo incuestionable, por expresa admisión tanto de suministrador como de receptor con destino a la venta a terceras personas (Ramón y el ahora recurrente Luis Enrique) que se trataba de un psicotrópico con muy moderados, pero existentes, efectos como sustancia psico-activa, incadinar los hechos en el art. 368 del Código penal, como sustancia de las que no causan grave daño a la salud pública, aplicándose la penalidad en su mínima extensión, como haremos en la segunda sentencia que ha de dictarse, sin que proceda ya el estudio del tercer y último motivo casacional. No afecta el fallo a los otros dos encausados, porque las pastillas que les hallaron preordenadas al tráfico fueron convenientemente analizadas.

Procediendo la estimación parcial del recurso de casación de Luis Enrique, deben declararse de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo el tipo de sustancia que entregó Ramón a Luis Enrique, consistente en psicotrópicos encapsulados en pastillas de baja calidad, manteniéndose el resto de sus asertos fácticos.

ÚNICO.- Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, del segundo inciso del art. 368 del Código penal (droga que no causa grave daño a la salud pública), procediendo la imposición a Luis Enrique de una pena de un año de prisión y multa de 1.130,50 euros.

Que debemos condenar y condenamos a Luis Enrique, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión y multa de 1.130,50 euros, con arresto sustitutorio de diez días por su impago, y abono de un tercio de las costas procesales, manteniendo el resto de los pronunciamientos condenatorios de la instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.