STS 68/2019, 7 de Febrero de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo instruyó sumario con el nº 85/2008 contra Raimundo , Ricardo , Romeo , Rosendo , Sabino , Sebastián , Serafin y Sixto , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, que con fecha 11 de abril de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- En el marco del Convenio relativo a la asistencia mutua entre administraciones aduaneras sobre la lucha contra el narcotráfico internacional organizado (Nápoles II), realizado sobre la base del art. K.3 del Tratado de la Unión Europea a tal respecto se recibió en los servicios de Vigilancia Aduanera de España una solicitud de entrega controlada de droga que provenía del aeropuerto de Leipzig (Alemania), viniendo tal droga oculta en ruedas de engranaje o dentadas. El remitente de la droga era una persona de Belo Horizonte/Brasil y el destinatario es el Grupo Anvi S.C. de Culleredo / A Coruña. Como la Guardia civil (EDOA de Lugo) venía manteniendo un seguimiento de una operación similar a la referida se solicitó del Juzgado de Instrucción n° 1 de tal localidad de Lugo la autorización para la entrega controlada del señalado bulto lo que así se llevó a efecto el día 13 de enero de 2009 por agentes del EDOA y de VGA, recibiendo el material, Jesús Manuel , hermano del titular de la entidad, el procesado Romeo . En ese mismo día se encontraban en la ciudad de A Coruña y pendientes de dirigirse al lugar en el que se iba a realizar la entrega los procesados Serafin , Sabino , Ricardo y Raimundo , para hacerse cargo de la mercancía; cuando tales personas fueron detenidas se encontraba en poder de las mismas, y concretamente de Raimundo , anotaciones relativas a la entrega del material señalado como un albarán y una anotación en la que figuraba el código del albarán. SEGUNDO.- Una vez desmontados los engranajes se encontró y retiró la droga, que resultó ser cocaína con una pureza del 85,79% y arrojando un peso de 14,240 gramos. TERCERO.- Los procesados, Abelardo y Sixto , vendieron cocaína a terceras personas de manera puntual e, incluso, Abelardo le compró en alguna ocasión cocaína a Sixto . CUARTO.- Los procesados, Rosendo y Sebastián , se concertaron para vender dos placas de hachís de 100 gramos cada una, a dos personas, Carmelo y Cayetano , lo que así efectivamente hicieron. Todos los procesados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales. Todos los procesados eran consumidores de estupefacientes en el momento de suceder los hechos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que condenamos a los procesados: A) Serafin , Sabino , Ricardo Y Raimundo como autores del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia descrito a las penas, cada uno de ellos, de cuatro años y seis meses de prisión. Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 600.000 € con responsabilidad personal subsidiaria se sesenta días. B) Romeo como autor, cooperador necesario, del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia descrito, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN. Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 600.000 € con responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días. C) Sixto Y Abelardo , como autores del delito de tráfico de drogas descrito, a las penas, cada uno de ellos, DOS AÑOS DE PRISIÓN. Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 600 € con responsabilidad personal subsidiaria de quince días. D) Sebastián Y Rosendo , como autores del delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, a las penas, cada uno de ellos, NUEVE MESES DE PRISIÓN. Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 600 € con responsabilidad personal subsidiaria de quince días. Condenado a cada uno de los procesados a una novena parte del importe de las costas procesales, declarando de oficio una décima parte. Concurriendo en todos los procesados la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. E) Absolviendo al acusado Eliseo del delito de tráfico de drogas que les venía siendo imputado, a quien se la ha de devolver el dinero que le fue incautado, 1.280 €. Procede acordar el comiso de los teléfonos móviles ocupados a los procesados condenados en esta sentencia así como la báscula ocupada a Raimundo ".

Por Auto de fecha 27 de abril de 2017 se aclaró la anterior sentencia, que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

"La Sala acuerda: Suplir la omisión habida en la sentencia n° 72/2017 en el sentido de que habrá de añadirse que la misma es susceptible, en su caso, de recurso de casación ante el Tribunal Supremo que ha de anunciarse en el plazo de cinco días".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Raimundo , D. Ricardo , D. Romeo , D. Rosendo , D. Sabino , D. Sebastián , D. Serafin y D. Sixto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Raimundo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Se fundamenta en la infracción del art. 852 L.E.Cr . y art. 5.4 L.O.P.J ., 11, 238 y 240 de igual ley, en relación con el art. 9 , 18.3 º, 24.1 º y 2 º, 120.3 de la Constitución en relación con el art. 851.1 º, 3 º y 6º L.E.Cr .

Segundo.- Inexistencia de prueba, vulneración de presunción de inocencia vinculada. Error de hecho en la valoración de la prueba respecto de D. Raimundo .

Tercero.- Se dejan expuestos y dan por reproducidos en aras de la evitación de reiteraciones innecesarias, los motivos referidos en el recurso por el mismo motivo efectuados en el caso del motivo primero respecto de la inhabilidad de la instrucción efectuada ante la falta de conexión externa, la conexión de antijuridicidad del art. 11 de la L.O.P.J . y la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, que avoca a que este enjuiciamiento un tribunal que no es el natural predeterminado por L.E.Cr. y sentencie con restricción de derecho fundamental a la libertad del individuo a la pena que impone.

Cuarto.- Este motivo se formula a efectos retóricos y subsidiarios de todo punto y orden como último lamento jurídico legal, en improbable caso de no ser estimado cualquier otro precedente expuesto, ya que creemos absolutamente en la absolución sin que del hecho de formularse este motivo deba de inferirse que se asume subsidiariamente una culpabilidad inexistente.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Ricardo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Vulneración del art. 18.3 de la C.E ., derecho al secreto de las comunicaciones.

   Segundo.- Vulneración del art. 24 C.E ., derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Tercero.- Vulneración del art. 24 de la C.E ., derecho a la presunción de inocencia.

   Cuarto.- Indebida aplicación del art. 368 del C. Penal en relación al art. 849.1 L.E.Cr .

   Quinto.- Indebida inaplicación del art. 16 del C.P . en relación al art. 368 del C. Penal al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr .

3. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Romeo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero y único.- Vulneración del derecho fundamental de los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., toda vez que se ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia de mi mandante ( art. 24.2 C.E .).

4. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Rosendo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Se interpone el presente recurso al amparo del art. 852 L.E.Cr ., y al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la C.E .

   Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba.

5. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Sabino , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Se interpone el presente recurso al amparo del artículo 849 de la LECRIM , y al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a obtener una resolución motivada, del art. 24 de la Constitución Española .

   Segundo.- Se interpone el presente recurso al amparo del artículo 849 de la LECRIM , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española .

   Tercero.- Recurso de casación por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba.

6. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Sebastián , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Se interpone el presente recurso al amparo del artículo 852 de la LECRIM , y al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española .

   Segundo.- Recurso de casación por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba.

7. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Serafin , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Se interpone el presente recurso al amparo del artículo 849 de la LECRIM , y al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a obtener una resolución motivada, del art. 24 de la Constitución Española .

   Segundo.- Se interpone el presente recurso al amparo del artículo 849 de la LECRIM , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española .

   Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba.

8. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Sixto , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr . por inaplicación del art. 21.2 C. Penal concurriendo la atenuante de haber cometido los hechos por adicción a sustancias estupefacientes.

   Segundo.- Subsidiariamente. Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr . por inaplicación del art. 21.7 C. Penal concurriendo la atenuante analógica de haber cometido los hechos por adicción a sustancias estupefacientes.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 30 de enero de 2019, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia nº 72/17, de fecha 11-4-2017, dictada por la Sección 2ª de la AP de Lugo que condena a los recurrentes como autores de un delito de tráfico de drogas, y donde se recogen los siguientes hechos probados:

"En el marco del Convenio relativo a la asistencia mutua entre administraciones aduaneras sobre la lucha contra el narcotráfico internacional organizado (Nápoles II), realizado sobre la base del art. K.3 del Tratado de la Unión Europea a tal respecto se recibió en los servicios de Vigilancia Aduanera de España una solicitud de entrega controlada de droga que provenía del aeropuerto de Leipzig (Alemania), viniendo tal droga oculta en ruedas de engranaje o dentadas.

El remitente de la droga era una persona de Belo Horizonte/Brasil y el destinatario es el Grupo Anvi S.C. de Culleredo / A Coruña.

Como la Guardia civil (EDOA de Lugo) venía manteniendo un seguimiento de una operación similar a la referida se solicitó del Juzgado de Instrucción n° 1 de tal localidad de Lugo la autorización para la entrega controlada del señalado bulto lo que así se llevó a efecto el día 13 de enero de 2009 por agentes del EDOA y de VGA, recibiendo el material, Jesús Manuel , hermano del titular de la entidad, el procesado Romeo .

En ese mismo día se encontraban en la ciudad de A Coruña y pendientes de dirigirse al lugar en el que se iba a realizar la entrega los procesados Serafin , Sabino , Ricardo y Raimundo , para hacerse cargo de la mercancía; cuando tales personas fueron detenidas se encontraba en poder de las mismas, y concretamente de Raimundo , anotaciones relativas a la entrega del material señalado como un albarán y una anotación en la que figuraba el código del albarán.

SEGUNDO.- Una vez desmontados los engranajes se encontró y retiró la droga, que resultó ser cocaína con una pureza del 85,79% y arrojando un peso de 14,240 gramos.

TERCERO.- Los procesados, Abelardo y Sixto , vendieron cocaína a terceras personas de manera puntual e, incluso, Abelardo le compró en alguna ocasión cocaína a Sixto .

CUARTO.- Los procesados, Rosendo y Sebastián , se concertaron para vender dos placas de hachís de 100 gramos cada una, a dos personas, Carmelo y Cayetano , lo que así efectivamente hicieron.

Todos los procesados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

Todos los procesados eran consumidores de estupefacientes en el momento de suceder los hechos.

Se interponen los recursos de casación por los siguientes motivos.

RECURSO DE CASACIÓN DE Raimundo

1.- Infracción del art 852 de LECRIM y art 5.4 de LOPJ , 11, 238 y 240 de igual ley, en relación con el art 9 , 18.3 º, 24.1 ºy 2 º, 120.3 de la Constitución en relación con el art 851, 1º , 3º y 6º Lecrim .

Se va a desarrollar el presente recurso con afectación al resto de recurrentes como se explica con detalle en el motivo 2º.

Se plantea, en primer lugar, que a raíz de la nulidad del auto de intervención telefónica del juez de instrucción de Lugo de fecha 8 de Enero de 2008 por la Audiencia Provincial en auto de fecha 3 de octubre de 2016 no existía competencia del juez de instrucción de Lugo de continuar con la adopción de medidas de injerencia en los derechos fundamentales y que por consecuencia de ello no existía competencia alguna para continuar con la investigación. Pero el contenido y alcance de lo acordado en el auto del año 2016 es de la nulidad de las escuchas telefónicas consecuencia de las acordadas en el auto de fecha 8 / 01/ 2008 (folio 59 y ss) y cuantas pruebas se deriven de esas audiciones que no se podrán realizar en el plenario. Ese es el alcance limitador de la nulidad.

Refiere el recurrente que lo que conlleva ese auto de nulidad es respecto a las consecuencias derivadas de las intervenciones telefónicas. Pero, evidentemente, debemos apuntar, solo de ello, no de cualesquiera otras medidas de investigación, y por ende, luego en los medios probatorios en que se transforman.

Hay que partir de la base de que, en esencia, se tratan dos cuestiones, a saber:

1. - La falta de competencia del juez de instrucción de Lugo para dictar el auto de entrega controlada y

2. - La conexión de antijuridicidad en el sentido de no poder valorar la medida de entrega de droga controlada y lo que de ella se derivó.

   Competencia del juez de instrucción de Lugo para adoptar la medida de entrega controlada de droga

   Con respecto a la primera se cuestiona que los hechos objeto de enjuiciamiento parten de una "noticia criminis" obtenida de las autoridades aduaneras ALEMANAS que ponen en conocimiento de las fuerzas de Agentes de Aduanas Españolas, la remisión del envío que se va a producir a España con contenido sospechoso". Y que con la nulidad del auto existe una desconexión entre esta segunda medida de control de la entrega con lo antes actuado por la propia nulidad. Plantea el recurrente que no tiene nada que ver la medida de la entrega controlada con las medidas de intervención telefónica y que, por consecuencia, el juez de instrucción de Lugo no tenía competencia para acordar la medida de entrega controlada de la droga.

   Ante ello, hay que destacar que la nulidad del auto de intervención telefónica es acordado por el Tribunal de enjuiciamiento, pero al momento de llegar el oficio policial por el que se interesaba la medida de entrega controlada de droga lo estaban haciendo ante el órgano judicial que "ya había iniciado" la investigación con respecto a los recurrentes. Por ello, una cosa es la nulidad de la medida de intervención telefónica, y la conexión de antijuridicidad, y otra bien distinta es la cuestión atinente al juez predeterminado por la Ley, que lo era en ese momento el juez de instrucción de Lugo, que estaba conociendo de las diligencias y a quien se interesa la adopción de la medida de la entrega controlada, porque ello se hacía dentro del marco de la propia investigación, y dado que era una consecuencia de esta investigación, aunque mucho más tarde se anulen las escuchas, ello no arrastra la afectación del dato de "la competencia", ya que se trata de dos cuestiones absolutamente distintas, ya que lo que debe comprobarse es que al momento de la petición policial al momento de la petición de entrega controlada de droga el juez de instrucción autorizante sí que era competente, porque se llevaba a cabo dentro del marco de la propia investigación que se estaba llevando sobre los recurrentes.

   En esta línea, el Tribunal en su sentencia incide en que "hemos de prescindir de los conocimientos o noticias de la actividad criminal que se hubieran adquirido por consecuencia de las escuchas de las intervenciones telefónicas que hemos de tener por no existentes a los fines del estudio de la imputación. Así en el hecho probado primero hemos circunscrito el hecho punible a la recepción de una determinada cantidad de droga en un bulto, siendo así que la noticia de tal hecho se recibió a través de una información de las autoridades aduaneras alemanas que se pusieron en contacto con las españolas y así se dio lugar a la entrega vigilada de la droga, conforme a lo solicitado por las autoridades alemanas dentro del correspondiente tratado de la Unión Europea".

   Es decir, que a la hora de dictar sentencia han prescindido de las consecuencias de la nulidad acordada respecto al auto de escuchas y se circunscribe todo a la intervención de la droga en virtud del auto autorizante de entrega, pero que está desconectado de las escuchas, porque se refiere a un auto al margen de las adoptadas, y, no lo olvidemos. "a iniciativa de las autoridades aduaneras alemanas".

   Lo importante en la determinación de la competencia es el "momento" en que se interesa la medida de entrega controlada y en ese instante era competente para conocer, que es lo que ahora se cuestiona. No puede derivarse una incompetencia del juez que acordó la medida de entrega controlada de droga por circunstancias posteriores al dictado del auto de injerencia. Y, así, en este caso la decisión de nulidad adoptada 8 años después de la adopción de la medida de intervención telefónica y de la medida de entrega controlada de droga no puede llevar aparejado que el dictado del segundo auto, que se interesa ante el juez que llevaba la investigación, pueda ser tenido por nulo por aplicación del art. 11 LOPJ , ya que el juez de instrucción de Lugo no podría haber rechazado la petición, salvo que considerara que no concurren los presupuestos para adoptar la medida de entrega controlada, pero no por no ser competente, porque "en ese instante" lo era, por estar llevando la investigación.

   La conexión o desconexión de antijuridicidad

   Con respecto a la conexión de antijuridicidad que se alega debemos recordar que esta Sala trató recientemente este tema en Sentencia del Tribunal Supremo núm. 623/2018 de 5 de Diciembre de 2018 donde señalamos sobre la conexión o desconexión de antijuridicidad, y en lo que afecta al presente supuesto que:

   "El criterio básico para determinar cuándo las pruebas derivadas causalmente de un acto constitucionalmente ilegítimo pueden ser valoradas y cuándo no, se cifra en determinar si entre unas y otras existe una conexión de antijuridicidad, que se resuelve analizando, en primer término, la índole y características de la vulneración del derecho fundamental materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; posteriormente se ha de considerar, desde una perspectiva externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho fundamental en cuestión exige.

   Podríamos exponer como líneas generales las siguientes:

1. - Que exista una prueba relativa a una medida de injerencia en los derechos fundamentales declarada ilícita no impide que existan otros medios de prueba de origen totalmente independiente y desconectado al de la fuente contaminada.

2. - Se habla de "desconexión jurídica", pero si ni tan siquiera existe una "conexión natural" de la ilícita y la prueba existente como dudosa, huelga hablar de efectos reflejos de la prueba ilícita. En cualquier caso, ello requiere de una debida motivación. La derivación de ilicitud a otras pruebas de la ilicitud declarada requiere explicar la conexión de antijuridicidad o la desconexión de antijuridicidad.

3. - Para que exista una prueba derivada de la ilícita que esté en conexión con ella y pueda predicarse de ella su denominación como "frutos manchados" (tainted fruits) es preciso explicar la conexión no solo natural, sino de antijuridicidad. La directa afectación es lo que provoca la conexión de ilicitud y el carácter de "fruto" de la prueba para que sea entendida como "manchada" por la prueba declarada ilícita.

4. - Debe verificarse cuál es la índole de la "transmisión" de la prueba ilícita a la que se cuestiona y comprobar en qué medida existe conexión entre ambas para admitir el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado, y que éste último queda limpio de la contaminación que haya afectado a otros medios de prueba.

5. - Debe analizarse con detalle en el alcance de la declaración de ilicitud de una prueba sobre las restantes el denominado "efecto dominó", para valorar si "la ficha de la declaración autoinculpatoria" del acusado está entre las que deben caer por la propia caída de la prueba ilícita.

6. - No hay que confundir "prueba diferente" (pero derivada), con "prueba independiente" (sin conexión causal). Estas últimas sí que pueden valorarse. Las primeras, en la medida en que indirectamente incorporan el conocimiento obtenido a través de una vulneración constitucional, no pueden surtir efecto alguno en el proceso, por expreso mandato legal.

7. - Este efecto expansivo únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada.

8. - Las necesidades de tutela quedan, pues, suficientemente satisfechas con la exclusión probatoria ya declarada como ilícita, pero por ello no son ilícitas todas las demás.

9. - La prueba ilícita no es una mera prohibición probatoria. No puede equipararse ilicitud probatoria con prohibición de valoración. No puede confundirse la fuente con el medio. No se puede equiparar prueba ilícita con prohibición de valoración, ya que toda fuente debe incorporarse al proceso a través de un medio que, luego, se valora. Es en esta valoración cuando opera todo este proceso de declaración de ilicitud, del que deriva si el resto de pruebas quedan, o no, "manchadas", y, en su caso, cuáles no. Porque puede haber pruebas no afectadas por no entenderse éstas como frutos de la previa ilícita ("fruit of the poisonous tree", doctrina atribuida al voto emitido por el Juez FRANKFURTER en la sentencia del caso Nardone v. US, 308 U.S. 338 (1939))".

   Planteada ante el Tribunal de enjuiciamiento la conexión de antijuridicidad por la nulidad del auto de escuchas, y que ello arrastraba la del auto de entrega controlada el Tribunal desestima la reclamada conexión señalando que:

   "Desde una perspectiva externa no nos encontramos ante una intervención telefónica llevada a cabo sin resolución judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en la que la expresión de sus fundamentos justificativos ha sido declarada insuficiente, por lo que la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha, según la doctrina del Tribunal Constitucional, sin que resulte necesario extender la prohibición de valoración a la totalidad de las pruebas derivadas siempre que se aprecie alguna causa jurídica de desconexión constitucionalmente admisible".

   Añade, además, el Tribunal en el FD 3º que:

   "Sí entendemos que algunas de las pruebas practicadas son estimables y han de ser valoradas por la Sala al objeto de determinar la realidad de los hechos imputados; así, el conocimiento que las autoridades tuvieron al respecto de la recepción de la droga fue ajeno a las investigaciones telefónicas habidas hasta tal momento pues, según así se ha acreditado en la documental obrante en la causa y en los testimonios vertidos en el acto del juicio oral por los agentes, las autoridades tuvieron conocimiento de cuándo y a dónde llegaban los más de 14 kg de cocaína a consecuencia de la advertencia que realizaron las autoridades aduanera alemanas y así es como se llegó a recibir la droga en Barajas para realizar la entrega vigilada de la misma, según así se había dispuesto entre los aduaneros alemanes y los españoles .

   Es cierto que el hecho de que de las actuaciones se hiciera cargo el EDOA de Lugo y que quien autorizara judicialmente la entrega controlada fuera también el Juzgado de Lugo se deriva de la previa actuación de ambas instituciones pero, según hemos visto en las decisiones jurisprudenciales, habrá de tenerse presente que desde una perspectiva externa no nos encontramos ante una intervención telefónica llevada a cabo sin resolución judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en la que la expresión de sus fundamentos justificativos ha sido declarada insuficiente, por lo que la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha, según la doctrina del Tribunal Constitucional, sin que resulte necesario extender la prohibición de valoración a la totalidad de las pruebas derivadas siempre que se aprecie alguna causa jurídica de desconexión constitucionalmente admisible . Y así podemos llegar a considerar, como así lo hemos hecho en la declaración de hechos probados, que la remisión de la droga desde Alemania, Leipzig, y su recepción en Culleredo se alcanzó por vías estimables desde esa perspectiva externa que puede legitimar determinadas actuaciones procesales realizadas al margen de la prueba declarada nula, produciéndose así la desconexión de la antijuridicidad precisa para la valoración de esas pruebas ".

   Con ello, se da respuesta en este extremo por el Tribunal a las dos cuestiones discutidas, a saber:

1. - Cuando el juez de instrucción de Lugo dicta el auto de entrega controlada era competente para ello.

2. - La declaración de nulidad del auto de intervención telefónica no puede acarrear la del auto de entrega controlada.

   Con ello, no existe vulneración alguna por cuanto la declaración de nulidad del auto de intervención telefónica no arrastra el del auto de entrega controlada de droga que es advertido de forma externa a la propia investigación inicial, y por ello, queda desconectado de la antijuridicidad acordada, y se constituye como medida de actuación habilitante a los agentes policiales. Por ello, y además, existe competencia del juez de instrucción de Lugo para la adopción de la medida por ser consecuente y correlativa a las medidas de investigación. Que la resolución judicial fuera insuficiente no invalida que la actuación posterior del juez instructor en "otras medidas" lo sean también; es decir, que no se interrumpe la actuación competencial porque lo que hacen los agentes es poner la petición de autorización de entrega controlada en manos de quien "ya había iniciado la investigación" y, por tanto, era el competente para la continuación de la misma, ya que la declaración de insuficiencia del auto de intervención telefónica no anula la del auto dictado por el juez ante el que se presentó la petición de entrega controlada.

   El motivo se desestima.

2 y 3.- Inexistencia de prueba, vulneración de presunción de inocencia vinculada. Error de hecho en la valoración de la prueba respecto de Raimundo .

El análisis del presente motivo alcanza y se extiende al resto de recurrentes al analizarse con el mismo el proceso motivador de la sentencia, que resulta insuficiente, y la inexistencia de una debida prueba de cargo que permite enervar la presunción de inocencia al analizar la que ha sido tenida en cuenta el Tribunal y que ha reflejado en la sentencia y que es claramente insuficiente.

Sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12 , STS 45/2011 de 11 Feb. 2011 ) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.

Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1. - En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2. - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3. - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   En cuanto al límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba señalar que como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 :

   " El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral .

1. - Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.

2. - Cómo lo dice.

3. - Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

   Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio".

   b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , o de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

   Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

   En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada , todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, pero ajustado a las limitaciones que ya se han expuesto.

   Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1. - Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2. - Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3. - Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4. - Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5. - Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente.

6. - Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

   Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

   Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005 ).

   Una vez declarada la validez de la decisión de entrega controlada y la competencia para acordarlo hay que señalar que, frente a la alegación del recurrente de la vulneración de la presunción de inocencia hay que señalar que en los hechos probados se recoge que:

   "Como la Guardia civil (EDOA de Lugo) venía manteniendo un seguimiento de una operación similar a la referida se solicitó del Juzgado de Instrucción n° 1 de tal localidad de Lugo la autorización para la entrega controlada del señalado bulto lo que así se llevó a efecto el día 13 de enero de 2009 por agentes del EDOA y de VGA, recibiendo el material, Jesús Manuel , hermano del titular de la entidad, el procesado Romeo .

   En ese mismo día se encontraban en la ciudad de A Coruña y pendientes de dirigirse al lugar en el que se iba a realizar la entrega los procesados Serafin , Sabino , Ricardo y Raimundo , para hacerse cargo de la mercancía; cuando tales personas fueron detenidas se encontraba en poder de las mismas, y concretamente de Raimundo , anotaciones relativas a la entrega del material señalado como un albarán y una anotación en la que figuraba el código del albarán.

   SEGUNDO.- Una vez desmontados los engranajes se encontró y retiró la droga, que resultó ser cocaína con una pureza del 85,79% y arrojando un peso de 14,240 gramos".

   Pues bien, en el presente caso hay que valorar el grado de motivación acerca de la concurrencia de las pruebas de cargo y en consecuencia:

   En cuanto a los elementos probatorios se debe incidir en la fundamentación del Tribunal en torno a:

1. - Constatación del envío y recepción de la droga: Señala el Tribunal que:

   "Las pruebas practicadas son estimables y han de ser valoradas por la Sala al objeto de determinar la realidad de los hechos imputados; así el conocimiento que las autoridades tuvieron al respecto de la recepción de la droga fue ajeno a las investigaciones telefónicas habidas hasta tal momento pues, según así se ha acreditado en la documental obrante en la causa y en los testimonios vertidos en el acto del juicio oral por los agentes, las autoridades tuvieron conocimiento de cuándo y a dónde llegaban los más de 14 kg de cocaína a consecuencia de la advertencia que realizaron las autoridades aduaneras alemanas y así es como se llegó a recibir la droga en Barajas para realizar la entrega vigilada de la misma, según así se había dispuesto entre los aduaneros alemanes y los españoles.

2. - Declaración indagatoria de Ricardo de que los hechos del auto de procesamiento son ciertos.

   "En el presente supuesto y al respecto del hecho probado primero contamos además con el testimonio del procesado Ricardo , Ricardo , quien en la declaración indagatoria que prestó el día 13/11/2013, es decir cuando casi hacía dos años que se había levantado el secreto de las actuaciones y, por tanto, él o su defensa letrada había tomado conocimiento de las actuaciones y en tal declaración indagatoria (f. 12.434, Tomo XXVIII) señala que los hechos del auto de procesamiento son ciertos, que se ratifica en las declaraciones anteriores; y como en la declaración judicial (f. 3.860, Tomo XII) reconoció su intervención y la de los demás implicados circunscribiendo su participación a este envío, que es el que aquí es objeto de los hechos probados que hemos recogido, es por lo que entendemos que se ratifica la realidad de la intervención de los señalados acusados en la recepción del envío.

   Por tanto y si bien es cierto que en el acto del juicio hizo uso de su derecho constitucional a no declarar, no es menos cierto que sí contamos con una declaración en la que se reconocen los hechos que dan lugar a la recepción del envío en Anvi y del que, además, se toma conocimiento por la declaración de Romeo , quien si bien afirma que desconocía lo que llevaban los bultos que recibió, reconoció que lo hacía por encargo de Ricardo y en parte de Serafin (Indagatoria, f.12.391 de fecha 12/11/13 y acto del juicio oral)".

   Sin embargo, el Tribunal solo cita la referencia a una declaración sumarial sin llevar a cabo la elevación al plenario de la propia declaración, y no se cita ello en modo alguno más allá de una mera referencia a esa indagatoria, con lo que se incumple la exigencia de la debida contradicción en el plenario por la lectura de lo que expuso en la declaración sumarial y la conducta y actitud del acusado en el plenario. Y no se hace expresión en la sentencia de las razones de la mayor convicción de una declaración frente a otra, aunque fueran meras negativas a declarar, pero, al menos, se debe proceder a la mecánica de la lectura de las declaraciones sumariales y citarlo expresamente en la sentencia, porque es lo que constituye la verdadera categoría de prueba, y no la mera declaración sumarial. De suyo, si el coimputado que se niega a declarar en el plenario se autoinculpó en la declaración sumarial y lo hizo con el resto, se debe hacer constar en la sentencia no solo que esa declaración fue inculpatoria, sino que se procedió a su lectura y en qué medida individualizadora a cada acusado se extiende la declaración inculpatoria y su afectación. Pero no solo ello, sino lo que es más importante, y es que cuando existen varios acusados es preciso que se relacione de forma individual cuál fue la concreta participación de cada uno de ellos, a fin de que las partes condenadas sepan por qué se les condena, en base a qué prueba, y cuáles son los datos alegados por las partes que se desestiman y por qué se desestiman, así como los datos exactos que corroboran esa declaración sumarial.

   Sobre esta cuestión sobre la comparación de la declaración sumarial con la efectuada en el plenario es preciso destacar que esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 623/2018 de 5 Dic. 2018, Rec. 189/2018 señaló que:

   "Es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante".

   Con ello, aunque quien reconoció los hechos en el sumario se niegue a declarar es preciso que el Tribunal señale la elevación de las declaraciones al plenario, su lectura y la valoración de las mismas relacionando de forma clara e individualizada en qué medida existe la inculpación, a qué hechos se refiere y a quién se refiere la participación de los hechos, sin ser válida una mención general del Tribunal a un "reconocimiento de los hechos que afecta a los implicados".

   Pese a ello, el Tribunal se limita a señalar que Ricardo "reconoció su intervención y la de los demás implicados circunscribiendo su participación a este envío".

   Sin embargo, razón tiene el recurrente cuando señala que no se hace en modo alguno un esfuerzo motivador acerca de la participación en los hechos de cada uno de los implicados de forma clara e individualizada, lejos de lo cual se limita a señalar una referencia global a todos, en relación a Serafin , Sabino , Ricardo Y Raimundo .

   Existe una carencia absoluta de motivación acerca de los seguimientos que llevaron a la medida de vigilancia de la presencia de los implicados en el lugar y las razones que les relacionaban con la recogida de la droga a todos, y no se relaciona la referencia de agentes policiales que pudieron declarar, con sus números de referencia acerca de dar a conocer cuáles son los datos de la investigación policial que llevaron a la autoría de los citados, más allá de la petición alemana, y la relación de cada uno de los implicados acerca de la participación y responsabilidad individualizada, y no global, que permita deducir una responsabilidad en los hechos.

   No es posible, por ello, situar la motivación con una mera referencia del recurrente a un albarán con datos, y a que el antes citado Ricardo reconoció los hechos en la indagatoria sin mayores explicaciones acerca de quienes estaban en el lugar, las razones de su presencia, seguimientos policiales acerca de las razones de la implicación de cada uno de ellos, la responsabilidad en el delito de tráfico de drogas de forma individualizada, etc. Pero, sin embargo, no se cuenta con nada de ello y la prueba relacionada es altamente endeble y con clara ausencia de motivación.

   Pero es que con respecto a la declaración incriminatoria de un coimputado en relación a los demás, en este caso solo se produce en sede sumarial, y sin que conste en la fundamentación jurídica una clara explicación de la lectura de las declaraciones sumariales cuando se produjo la negativa a declarar y la credibilidad de las mismas, lo que conlleva una carencia de motivación, ya que, además, constar con tan solo una declaración de coimputado en declaración sumarial sin una corroboración más concluyente que lo expuesto en la sentencia nos lleva a un resultado absolutorio.

   Recordemos que debe constar en la sentencia la lectura de esa declaración inculpatoria que refiere el Tribunal, y en este caso solo consta la mención de los folios donde consta que se hacen las declaraciones, pero no que se elevaron al plenario y para que el Tribunal pueda utilizar como fundamento de la condena la declaración sumarial del coimputado rectificada en el juicio oral es preciso que en tal acto se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la LECrim procediendo a la lectura de la declaración sumarial. La no observancia de esta formalidad, que tiene por finalidad permitir a las partes someter la declaración a contradicción, invalida esa declaración.

   Corroboración de la declaración del coimputado

   Pero es que, además, cuando el Tribunal señala que se cuenta con la declaración sumarial de Ricardo , solo refiere que se ratificó en los hechos que constan en el procesamiento e implicó al resto, pero no se aborda ningún medio probatorio más, fuera del albarán que cita. Y por ello, no se lleva a cabo el proceso individualizador de la distinta función desplegada por cada acusado para saber en qué medida participó cada uno de ellos, pero no se aporta ni cita ningún dato corroborador de entidad suficiente para confirmar la validez de esa declaración incriminatoria.

   Así, el Tribunal Constitucional ( STC 115/1998, de 1 de junio ), aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que "cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho de defensa. Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente. Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

   Como ha recordado el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 17 de marzo de 2001, sobre el caso Marey , no puede definirse con precisión qué ha de entenderse por corroboración, más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, dejando a la casuística la determinación de lo que deba ser valorado como corroboración. Lo relevante es que la declaración del coimputado no constituya un dato probatorio aislado que comprometa al acusado en un hecho, sin que existan otros elementos probatorios ajenos al coimputado que también relacionen al acusado con el mismo hecho delictivo.

   Lo único que se exige es que la declaración quede mínimamente corroborada o que se añada a las declaraciones del coimputado algún dato que corrobore nuevamente su contenido, dejando a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración ( STC 57/2002, de 11 de marzo ). Pero en este caso no existe esa corroboración necesaria y precisa.

   Así, el Tribunal después de citar que en la declaración sumarial de Ricardo se reconocen los hechos, solo con ello, añade que:

   "Considerando que hemos de constreñirnos al conocimiento del envío y a su recepción en Anvi y a la presencia en A Coruña en el mismo día y hora de los demás procesado citados en el hecho probado primero y a la tenencia, en poder de Raimundo de las anotaciones que le concatenan con ese concreto envío, como se ve en la cita del albarán, estamos en el caso de entender que los citados procesados Serafin , Sabino , Ricardo , Raimundo y Romeo son autores del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 Cp en cantidad de notoria importancia conforme a lo señalado en el art. 369 . l.5a CP ".

   Esta fundamentación es absolutamente inmotivada y no cumple el canon de exigencia de suficiencia para tener por enervada la presunción de inocencia. Y sobre la necesidad de corroboración también hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 586/2004 de 10 May. 2004, Rec. 857/2003 que:

   "En nuestras Sentencias 23/2003, de 21 de enero y 413/2003, de 21 de marzo, hemos mantenido que el requisito positivo de la declaración del coimputado venía exigido por la doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC 153/1997 y 49/1998 -, reiterada en la última del mismo Tribunal, Sala Segunda, 115/1998, de 1 de junio según la cual "... la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas...": de ello se deriva la exigencia de una adición a las declaraciones del coimputado, de algún otro dato que corrobore su contenido, y este plus es de tal necesidad que, en palabras de la misma sentencia "... antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia...". Doctrina que eleva la condición de esas otras evidencias a la naturaleza de presupuesto, en relación con la inicial posición jurisprudencial que ponía el acento exclusivamente en la inexistencia de intereses bastardos en lo declarado por el imputado, es decir, en el requisito negativo - Sentencia del Tribunal Supremo 877/1996, de 21 de noviembre -, bien que ya se apuntase la improcedencia de fundar la condena "sic et simpliciter" en la mera acusación del coimputado - Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1994 y 15 de febrero de 1996 -, pero siempre en una clave de mero reforzamiento, y así se viene a decir en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1992 que la admite como medio de prueba "... máxime si coincide con otros apoyos probatorios...". A partir de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, esos otros apoyos o datos, no son "ex abundantia" sino presupuesto necesario positivo para la consideración del testimonio del coimputado como prueba de cargo. El requisito negativo está constituido por la ausencia de móviles espurios o motivos que induzca a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro. En definitiva, se trata de constatar que no concurre ninguna tacha ni sombra en el testimonio dado, que pueda afectar a la credibilidad del mismo, ya que en definitiva, se está ante un problema de credibilidad y por ello esta cuestión debe ser examinada escrupulosamente por el Tribunal de instancia. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2000 .

   En términos de las SSTC 153/1997 y 49/1998 , la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba. El tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación, como ya hemos señalado, se complementa en la moderna jurisprudencia por la corroboración externa de la declaración incriminatoria.

   Para terminar con este planteamiento jurídico sobre el valor probatorio de la declaración del coimputado, hemos de recordar lo expuesto en nuestra Sentencia 23/2003, de 21 de enero , que analiza dos sentencias de la Sala Primera del TC (SSTC 181/2002, de 14 de octubre y 207/2002, de 11 de noviembre ), aprobadas por mayoría, en las que parece apreciarse un nuevo cambio jurisprudencial en esta materia, pues el requisito de la mínima corroboración objetiva, concebido hasta la fecha como cualquier dato, hecho o circunstancia externa que para el Tribunal sentenciador avale razonablemente la veracidad del conjunto de la declaración del coimputado, ( SSTC 182/2001 o 70/2002 ), se transforma aparentemente en la exigencia práctica de una prueba adicional, distinta, que acredite de modo expreso la participación del condenado en los hechos.

   En cualquier caso conviene resaltar que, de manera aún más reciente, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional ha recuperado, a nuestro parecer -sigue diciendo dicha sentencia-, la mejor doctrina sobre esta materia, en la sentencia 233/2002, de 9 de diciembre , en la que se reitera el criterio de que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada al Tribunal Constitucional, sino mínima; y que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

   Resume dicha resolución la doctrina consolidada del TC sobre esta materia, señalando que los rasgos que la definen son:

   1. la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional;

   2. la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia;

   3. la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado;

   4. se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y

   5. la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso".

   La motivación de las sentencias

   Sobre la exigencia de motivación ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 111/2008 de 22 Feb. 2008, Rec. 10339/2007 que:

   "Como hemos declarado muy reiteradamente (ver Sentencias 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002, de 19 de febrero entre otras muchas), las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar ( SSTS 26 de abril y 27 de junio de 1995 ), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

   La STS 1045/1998 , en que se citan los precedentes de las del Tribunal Constitucional 13/1987 , 55/1987 , 20/1993 , 22/1994 , 102/1995 y 186/1998 , dice taxativamente: "la obligación de motivar la declaración de hechos probados existe siempre porque la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, que al tribunal de instancia reconoce el art. 741 LECrim , ha de ser entendida, a la luz de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, como facultad de apreciación racional, lo que significa tanto la proscripción de una valoración no razonable de la prueba como la correlativa posibilidad de que tal valoración sea sometida a la censura del tribunal superior, a cuyo efecto será muy útil que el inferior dé suficiente cuenta de las pruebas practicadas ante él y del proceso lógico que le haya conducido desde la percepción de su resultado a la convicción reflejada en la declaración de hechos probados".

   En este sentido, el Tribunal Constitucional ha dicho que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, F. 3 ; y 214/2000, de 18 de septiembre , F. 4). También es doctrina constitucional reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, F. 2 ; y 87/2000, de 27 de marzo F. 6).

   Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, F. 2 ; 25/2000, de 31 de enero F. 2); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto , F. 3), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11 de julio ; y 5/1986, de 21 de enero , entre otras). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC 147/1999, de 4 de agosto, F. 3 ; y 221/2001, de 31 de octubre F. 6). En suma, el art. 24 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (por todas, SSTC 22/1994, de 27 de enero F. 2 ; y 10/2000, de 31 de enero , F. 2).

   Y numerosas resoluciones de esta Sala, como las SS. 1482/2000 , 1624/2000 y 1629/2000 , han insistido en que una de las funciones asumidas por el Tribunal de Casación, para garantizar el derecho de toda persona declarada culpable de un delito -proclamado en el art. 14.5 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966- "a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo dispuesto en la ley", es la de comprobar, cuando ante él se acude con la queja de que no se ha respetado el derecho a la presunción de inocencia, que en la Sentencia recurrida "ha sido expuesto, al menos en sus líneas esenciales, el camino lógico seguido por el Tribunal de instancia, desde la percepción del resultado de las pruebas, hasta la convicción en cuya virtud ha declarado la culpabilidad del acusado". Función del Tribunal de Casación que naturalmente implica la necesidad de que dicha exposición aparezca en toda sentencia en que se declare la culpabilidad de un acusado".

   No existe una motivación suficiente que lleva a los recurrentes a una sucesión de quejas con respecto a la declaración de una condena huérfana de auténtica prueba de cargo. Y ello se extiende no solo al actual recurrente sino en la misma medida a Serafin , Sabino , Ricardo y, con ello. al propio Raimundo . Con ello, a todos ellos se extiende la absolución por las razones ya apuntadas.

   Con respecto a Romeo se dice tan solo que "hemos de tenerlo como cooperador necesario para la consumación del delito pues era preciso tener algún tipo de local o domicilio comercial al que enviar el bulto que tenía ciertas dimensiones y peso y que, por ello, se requería de algún tipo de establecimiento al que poder remitir la droga, cual es el caso, y esa actividad devenía imprescindible para alcanzar el fin pretendido de la operación, esto es la recepción de la droga y su entrega a los autores directos del delito que antes hemos descrito deriva en la consideración de necesaria de su intervención".

   No se cita ningún dato más o elemento probatorio, siendo absolutamente insuficiente la mención de que la cooperación era la de la tenencia de un local, sin mayores aditamentos acerca de su ubicación, planes preparatorios, o los datos en virtud de los cuales se llega a esa convicción, más allá de que se cite como se expresa en la sentencia. Con ello, se extiende, también, al citado la absolución por las mismas razones.

   Respecto de Sixto y Abelardo nos encontramos con la misma y absoluta carencia de prueba referenciada en la sentencia en la que se indique en base a qué medios se dicta su condena, ya que se refiere que:

   "En la declaración indagatoria de Abelardo (f. 12.415, Tomo XXVIII), realizada el día 13/11/13. señala que los hechos del auto de procesamiento son ciertos y reiterándose en lo que dijo en su momento. En la declaración judicial (f. 4906, Tomo XIV), en la que según lo ya dicho se reitera en la indagatoria, indica que ha llegado a vender cocaína, pero pocas veces realizó la venta, pero el dinero que obtenía ya era para su consumo; vendió hachís sin ánimo de lucro".

   La mera referencia que se cita no es bastante para condenar, no hay dato corroborador alguno además de esta referencia en los hechos probados de que "Los procesados, Abelardo y Sixto , vendieron cocaína a terceras personas de era puntual e, incluso, Abelardo le compró en alguna ocasión cocaína a Sixto ." No hay constancia en la sentencia que confirme y corrobore este dato, más allá de una declaración indagatoria que sin más no es suficiente para dictar una sentencia condenatoria. Con ello, se extiende, también, a los citados la absolución por las mismas razones.

   Respecto a Rosendo y Sebastián se vuelve a efectuar una mera cita de declaración indagatoria, sin mayor corroboración, sin cita de elevación de la declaración sumarial al plenario y sin dato citado como medio de prueba que lo corrobore, ya que aunque se cita a los testigos que declaran no se expresa el contexto del escenario en que ello se produce ni se da una explicación razonable del acceso a la prueba y el origen de la investigación llevada a esa convicción. Con ello, se extiende, también, a los citados la absolución por las mismas razones.

   Debe extenderse a todos los condenados la libre absolución al carecer de una motivación suficiente la condena en cuanto a qué pruebas de forma individualizada se tuvieron en cuenta para el dictado de la sentencia por la conexión de la participación de cada uno de los intervinientes en los hechos, cuál fue y cómo la intervención policial, cuál fue el grado de responsabilidad de cada uno de ellos, y en qué medida la investigación policial los relaciona de forma individual más allá de una "responsabilidad grupal", y con medios probatorios de corroboración complementarios y adicionales a la mera declaración sumarial que se cita en todos los casos como prueba que no es de cargo por sí sola sin medios que lo corroboren mínimamente, y suficientemente explicado de forma individualizada para cada uno de los condenados, además de con su elevación al plenario. Por todo ello, la sentencia debe ser casada con la absolución de todos los condenados.

Al proceder la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, junto a la posición institucional del Ministerio Fiscal en el ámbito de este recurso de casación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados D. Serafin , D. Sabino , D. Ricardo , D. Raimundo , D. Sixto , D. Romeo , D. Rosendo y D. Sebastián , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, de fecha 11 de abril de 2017 , en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública y, en consecuencia, declarar la libre absolución de todos ellos por el delito de tráfico de drogas. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro

Vicente Magro Servet Carmen Lamela Diaz

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 2921/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 7 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto el rollo de Sala 8/2013, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 85/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo, seguido por delito de tráfico de drogas contra los acusados D. Serafin , mayor de edad, nacido en Gijón (Asturias) el día NUM000 /1983, hijo de Anselmo y de Elsa Esther , con DNI nº NUM001 , domiciliado en Lugo Ronda DIRECCION000 , nº NUM002 - NUM003 ; D. Sabino , mayor de edad, nacido en Colombia, el día NUM004 /1969, provisto del NIE nº NUM005 , con domicilio en esta Ciudad de Lugo, Carril DIRECCION001 , nº NUM006 - NUM007 ; D. Ricardo , mayor de edad, nacido en La Coruña, el día NUM008 /1977, hijo de Pascual y de Adriana , con DNI nº NUM009 , con domicilio en AVENIDA000 , NUM010 - NUM011 ., La Coruña; D. Raimundo , mayor de edad, nacido en Vilanova de Arousa (Pontevedra), el día NUM012 /1976, hijo de Valentín y de Carmen , con DNI N° NUM013 , domiciliado en Vilanova de Arousa (Pontevedra) DIRECCION002 , n° NUM014 ; D. Romeo , mayor de edad, nacido en La Coruña, el día NUM015 /1978, hijo de Alejandro y de Ariadna , provisto del DNI N° NUM016 , domiciliado en La Coruña, CALLE000 , NUM017 - NUM018 ; D. Sixto , mayor de edad, nacido el día NUM019 /1981 en Barakaldo (Vizcaya), hijo de Lucas y de Julieta , provisto del DNI N° NUM020 , con domicilio en Barrio DIRECCION003 , n° NUM021 - NUM022 , Ortuella (Vizcaya); D. Abelardo , mayor de edad, nacido Lugo, el día NUM023 /1984, hijo de Jose Ignacio y de Lina , provisto del DNI nº NUM024 , con domicilio en AVENIDA001 , nº NUM025 , Monterroso (Lugo); D. Sebastián , mayor de edad, nacida en Lugo, el día NUM026 /1976, hijo de Valentín y de Carla , con DNI n° NUM027 , con domicilio en Lugo, CALLE001 , número NUM006 - 2°; D. Rosendo , mayor de edad, nacido el día NUM028 /1977 en Santiago de Compostela (La Coruña), hijo de Jose Carlos y de Consuelo y con DNI n° NUM029 , con domicilio en DIRECCION004 , n° NUM030 - NUM031 de Lugo; y contra D. Eliseo , mayor de edad, nacido en Luxemburgo, el día 28/05/1975, hijo de Arsenio y de Guillerma , provisto del DNI N° NUM032 , domiciliado en CALLE002 , n° NUM017 - NUM033 de Vilalba (Lugo), y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 11 de abril de 2017 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, hacen constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.