STS 1955/2002, 10 de Enero de 2003
| Ponente | Cándido Conde-Pumpido Tourón |
| ECLI | ES:TS:2003:36 |
| Número de Recurso | 1636/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1955/2002 |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Enero de dos mil tres.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY; INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Fernando , contra Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde- Pumpido Tourón, habiendo sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Fente Delgado.
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- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado 127/1999 y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 26 de diciembre de dos mil, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
UNICO.- Probado y así se declara que en la tarde del treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y nueve, D. Fernando entregó a D.Luis Antonio 0,819 grs. de cocaína de una riqueza del 45,3% (expresada en cocaína ClH) a cambio de diez mil pesetas que el Sr. Luis Antonio entregó al Sr. Fernando .
Probado y así se declara que esta cantidad de sustancia la retiró el Sr. Fernando de una cantidad mayor que había adquirido para su propio consumo y que, sabiendo D.Luis Antonio que D. Fernando iba a adquirir cocaína para sí, le solicitó que también se la proporcionara, al desconocer persona o medio para ser suministrado de tal sustancia.
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- La Sala de Audiencia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Fernando , como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, además de multa de VEINTE MIL PESETAS y a la privación del derecho de sufragio pasivo por ese periodo y costas. Dése al objeto incautado y al dinero ocupado el destino legal.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente Fernando basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse resuelto en la sentencia todos los extremos que fueron objeto de defensa.
Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados.
TERCERO Y CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida aplicación e infracción de lo establecido en el art. 368 del Código Penal y asimismo por la vía del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia), en relación con el principio "in dubio pro reo".
QUINTO Y SEXTO.- Ambos motivos por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inaplicación de la circunstancia número 2 del art. 21 del Código Penal, así como a tenor de lo establecido en el art. 849.2º de la antedicha ley, por errónea apreciación de la prueba.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto que impugna en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 15 de noviembre del presente año, fecha en que tuvo lugar.
El primer motivo del recurso interpuesto, por quebrantamiento de forma, alega incongruencia omisiva, por no haber resuelto el Tribunal de instancia si la entrega de la droga se produjo dentro del coche o no.
Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial (Sentencias de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras) son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación del vicio casacional de "incongruencia omisiva" o "fallo corto" , las siguientes: 1º) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2º) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3º) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión; 4º) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito.
En el caso actual, la supuesta cuestión omitida, además de irrelevante para la subsunción, es puramente fáctica, por lo que no concurre el vicio casacional alegado.
El segundo motivo de recurso, también por quebrantamiento de forma, alega contradicción en el relato fáctico. Se refiere el recurrente a que en un apartado de la fundamentación jurídica se expresa que la cantidad de droga ocupada no es "mínima" , pues su cuantía permite dividirla en varias dosis, y más tarde, al individualizar la pena, la misma fundamentación jurídica la califica de ínfima.
Una reiterada doctrina de esta Sala estima necesario para que se produzca el vicio "in iudicando" de contradicción en los hechos probados, que concurran los siguientes requisitos:
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Que se trate de una contradicción interna, es decir entre fundamentos fácticos; b) Que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, c) Que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato, d) Que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida (Sentencia, entre otras, de 13 de abril de 1998 ).
Es claro que en el caso actual no concurren dichos requisitos, pues el recurrente se refiere a una supuesta contradicción que no es interna al relato fáctico, sino que se localiza en la fundamentación jurídica, y que, además, no constituye una contradicción en sentido propio, pues el Tribunal puede razonablemente estimar que la cantidad de droga es suficiente para apreciar la concurrencia de tráfico cuando se vende a terceros y sin embargo considerarla de escasa entidad, a los efectos de justificar la aplicación de la pena en su grado mínimo, que es lo que realiza en este caso el Tribunal de instancia.
El tercer motivo, por infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del art 368 del Código Penal de 1995, por estimar que debió aplicarse la doctrina de la atipicidad del consumo compartido. El cuarto, que el recurrente analiza conjuntamente, alega infracción del principio "in dubio pro reo".
Alega el recurrente que el acusado se limitó a cumplir un encargo del adquirente, que le habia entregado dinero para que, de paso que el recurrente adquiría cocaína para sí, le consiguiese por amistad algo para su consumo. Señala que se trata de una cantidad pequeña, menos de un gramo, que se la entregó en un coche, lugar que garantizaba discreción, y que no hay riesgo relevante para la salud pública porque el adquirente ya era consumidor.
El motivo no puede ser estimado. En primer lugar el cauce casacional empleado impone el respeto del relato fáctico, y en el caso actual las alegaciones del recurrente se construyen, en parte, prescindiendo del mismo, pues en dicho relato se da cuenta de una operación ordinaria de venta de droga, en la que el acusado entregó la cocaína y el comprador pagó por ella diez mil ptas. El hecho de que existiese un encargo previo no excluye la existencia de tráfico.
Si atendemos a la invocacion del derecho a la presunción de inocencia y superamos el relato fáctico, acudiendo al análisis de las actuaciones, podemos constatar que el adquirente manifestó en sus declaraciones iniciales que conocía superficialmente al recurrente y le llamó porque sabía que le podía proporcionar cocaína, estableciendo una cita telefónica para que le vendiese un gramo por diez mil pts. No se habla en momento alguno de consumo conjunto.
La doctrina del consumo compartido se refiere a supuestos en los que la atipicidad del autoconsumo se extiende a quien adquiere la droga para que la consuman en grupo, conjuntamente, un pequeño núcleo de consumidores. El consumo en lugar cerrado no constituye requisito esencial, como parece entender el recurrente, pero si lo es el que se consuma conjuntamente, pues de lo que se trata es de aplicar la atipicidad del autoconsumo al autoconsumo en grupo, cuando existe acuerdo para que un miembro del grupo adquiera la droga necesaria para el consumo colectivo. Consumo que debe realizarse en un acto inmediato, íntimo y esporádico.
Pero en el caso actual no hay consumo compartido, dado que el acusado, hoy recurrente, se limitó a vender al adquirente una pequeña cantidad de droga para que éste, que no tenía relación especial con su ocasional proveedor, se la llevase y la consumiese cuando lo desease o bien la revendiese en parte a terceros, sin ánimo, en momento alguno, de autoconsumo conjunto. Es una operación de venta, sin más.
El motivo por infracción de ley debe ser desestimado.
Por lo que se refiere a la alegación de presunción de inocencia, hecha al hilo de la argumentación del motivo, asi como de vulneración del principio in dubio pro reo, también deben ser rechazadas.
Respecto de la primera, es claro que se ha practicado una prueba de cargo suficiente, incluida la declaración de los policías que vigilaban la zona y contemplaron la transacción, la ocupación y análisis de la droga vendida, las declaraciones del adquirente, así como la del propio acusado que reconoce la entrega de la droga por precio.
El principio "in dubio pro reo únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna.
El principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.
El quinto y el sexto motivos de casación, que el recurrente formula conjuntamente, alegan infracción de ley y error de hecho en la apreciación de la prueba, en relación con la atenuante del art 21 2º del Código Penal de 1995.
Por razones sistemáticas procede analizar en primer lugar la alegación de error en la valoración probatoria, pues es la que puede modificar el relato fáctico. Sin embargo dicha pretensión debe desestimarse pues no se fundamenta en documento alguno, en sentido casacional, y sólo se apoya en un dictamen forense emitido en el juicio oral que se refiere al consumo por el acusado de sustancias estupefacientes, pero sin que ello determine en absoluto afectación de su capacidad ni que el delito de tráfico esté cometido por dicha causa.
En su fundamentación jurídica el Tribunal sentenciador niega que pueda apreciarse dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad, pues valorando el dictamen pericial practicado en su presencia, no se aprecia incidencia alguna en la capacidad del acusado. En consecuencia, el motivo por infracción de ley debe tambien ser desestimado, pues carece de fundamento fáctico en el que sustentarse.
III.
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY; INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA interpuesto por Fernando , contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, condenando a dicho recurrente al pago de las costas procesales derivadas de su recurso.
Notifíquese la presente resolución al recurrente, al Ministerio Fiscal como parte recurrida y a la sección de la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Juán Saavedra Ruiz José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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