STS 357/2007, 30 de Abril de 2007

El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado con el número 217/96 contra Iván, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima, rollo 221/1.998) que, con fecha once de Octubre dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Mediante auto de fecha 17 de diciembre de 1996, el Sr. Juez de Instrucción nº 19 de Sevilla acordó la entrada y registro en el domicilio de Juan Francisco, sito en el piso NUM001 NUM000 del Bloque NUM002 del Conjunto NUM003 de la Bariada DIRECCION000 de Sevilla, por estimar a la vista de informe policial de la misma fecha que podía haber allí efectos y sustancias estupefacientes.- Segundo.- Siendo las 12'10 horas del mismo día, miembros del Cuerpo Nacional de Policía dieron cumplimiento a dicha resolución judicial, entrando y registrando el piso indicado en presencia de la secretaria judicial, con el siguiente resultado:

I) En la vivienda se encontraba el acusado Iván, cuyas circunstancias personales ya se han dicho, junto con su esposa y con dos hijos de ambos menores de edad.- II) Iván franqueó la entrada del piso a los agentes policiales, y antes de comenzar el registro les hizo entrega voluntariamente de dos bolsitas de plástico que contenían -0'14- gramos de polvo blanco con una proporción de cocaína del -89'38 %-, de tres bolsitas de plástico que contenían -0'349- gramos de polvo ocre con una proporción de heroína del 29'65 %, de una bolsita de plástico conteniendo 4'367 gramos de polvo ocre con una proporción de heroína del 27'98 %, y de una bolsita de plástico conteniendo polvo ocre con una proporción de heroína del 35 %. El valor de todas estas sustancias en el mercado clandestino de estupefacientes era entonces de -52.286'43- pesetas.- III) durante el registro, los agentes encontraron e intervinieron: -encima de la mesa del salón, veinte bolsitas de plástico transparente.- en un mueble del salón y debajo de numerosos papeles, un envoltorio de plástico que contenía 16'387 gramos de polvo blanco en cuya composición no había estupefacientes ni psicotrópicos.- en el mismo mueble, una cámara de vídeo de la marca Sony.- en el mismo mueble, una pistola de la marca Star nº de serie 991.433, semiautomática, de calibre nueve milímetros corto, en deficiente estado de conservación que no afectaba a sus elementos esenciales, siendo correcto su funcionamiento operativo, y teniendo su cargador cinco cartuchos.- once cartuchos más del mismo calibre, en buen estado como los anteriores, estando nueve dentro de un calcetín junto a la pistola.- tres billetes de mil pesetas y una moneda de quinientas pesetas.- en el pasillo, en una mesa de cristal, un reloj dorado de la marca Omega.- Tercero.- El piso en cuestión había sido hasta poco tiempo antes el domicilio de Juan Francisco . Iván y su familia vivían en el mismo desde hacía unos días, después de haberlo permutado con Juan Francisco por otro piso propiedad de Iván .- Cuarto La pistola mencionada había sido sustraída el 14 de diciembre de 1991 del domicilio en Tomares de Carlos, quien denunció esa sustracción.- Quinto.- Iván ha estado preventivamente privado de libertad por estos hechos, desde el 17 al 24 de diciembre de 1996, y desde el 25 de junio hasta el 25 de julio del año en curso. Fue declarado en rebeldía mediante auto de fecha 21 de octubre de 1999 ." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Condenamos al acusado Iván I) como autor de un delito contra la salud pública ya definitivo, a una pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a otra pena de multa de cuatrocientos euros cumpliendo cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma y pudiendo abonarla en dos plazos mensuales de igual cuantía; y II) como autor de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, a una pena de un año de prisión con la misma accesoria.- Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que ha estado privado preventivamente de libertad.- Decretamos el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas. Póngase la pistola y los cartuchos intervenidos a disposición del Juzgado de Instrucción al que correspondiera el conocimiento de la denuncia por sus sustracción formulada por su propietario Carlos .- Imponemos también al acusado el pago de las costas.- No ratificamos el auto de solvencia del acusado dictado en fase de instrucción.-Decretamos el embargo del dinero, cámara de vídeo y reloj que le fueron intervenidos, para asegurar sus responsabilidades pecuniarias.- En ejecución de sentencia, téngase en cuenta que en la causa se constituyó fianza carcelaria en metálico en favor del mismo." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Iván, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Iván se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 de la Constitución Española .

2.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española .

3.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española .

4.- Por infracción de Precepto Constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

Instruido el Ministerio Fiscal quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintitrés de Abril de dos mil siete.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa de 400 euros, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Sostiene que el auto que acuerda la entrada y registro es nulo al carecer de la más mínima fundamentación, sin que pueda apoyarse a estos efectos en el oficio policial en el que tampoco se ponían de manifiesto suficientes indicios. Además de considerar insuficientes los indicios aportados por la Policía, señala que se refieren a un tal Juan Francisco, afirmándose en la solicitud que el domicilio cuyo registro se pretende constituye su residencia habitual y por ello el lugar donde almacena la sustancia estupefaciente. No se menciona en ningún momento al recurrente que resultó ser quien vivía en el citado domicilio desde algún tiempo antes. Lo cual demuestra la insuficiencia de la investigación policial.

El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal y debe ser estimado.

Como ya hemos dicho en alguna otra ocasión, (STS nº 727/2003, de 16 de mayo ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo

17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, «1 . Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública. Sin embargo, puede sufrir restricciones ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

Cuando la entrada en el domicilio de un particular se produce mediando autorización judicial, ésta debe ser una resolución suficientemente motivada, tanto en el aspecto fáctico como en el jurídico. En este sentido, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida. De la fundamentación de la decisión, por lo tanto, debe resultar que se basa en la persecución de un fin legítimo; que el sacrificio del derecho fundamental es proporcional en relación al mismo; que existen sospechas objetivamente fundadas tanto referidas al hecho como a la persona del afectado, y que la medida es necesaria en atención a las circunstancias de la investigación. Asimismo debe acordarse en el marco de un procedimiento penal y para la investigación de un delito concreto, excluyendo las medidas de carácter prospectivo.

En cuanto a los indicios que justificarían la restricción del derecho fundamental de que se trata, han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona siendo necesaria una justificación que pueda considerarse mínimamente consistente desde un análisis objetivo.

Tales indicios, pues, han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida o bien respecto del domicilio que se pretende registrar aun cuando su titular pudiera ser otra persona distinta del sospechoso. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido, se está cometiendo o se va a cometer el delito, y que en el domicilio afectado pueden encontrarse datos de interés para la investigación que puedan servir para el descubrimiento o la comprobación de aquél o de sus circunstancias.

En el caso, el oficio policial, donde se encontrarían los datos fácticos sobre los que debiera entenderse apoyada la resolución judicial, se refieren exclusivamente a un tal Juan Francisco, el cual, al parecer, vivía en ese domicilio con anterioridad. No se aportan elementos referidos estrictamente al domicilio con independencia de esa persona, pues se afirma, como se argumenta en el motivo, que guardaba en el mismo la droga en cuanto que ese domicilio era su residencia habitual. Por lo tanto, según la solicitud policial, lo que justifica la entrada y registro en ese domicilio concreto es que el sospechoso José Vega tiene en él su residencia habitual.

Por el contrario, no existía ninguna sospecha respecto a actividades delictivas atribuibles al recurrente que hubieran sido comunicadas al Juez de instrucción. Esta evidente modificación de las circunstancias, debería haber determinado la suspensión de la diligencia, para comunicar al Juez la nueva situación, pues ni el domicilio pertenecía ya al sospechoso, ni mantenía ninguna relación con él, ni subsistían las razones que soportaban la decisión judicial, de manera que en realidad ésta había sido dictada para el domicilio de persona distinta y en atención precisamente a su identidad y no a las características del domicilio o a las circunstancias que lo afectaran. Al proceder a la entrada y registro de un domicilio que no pertenecía ya al sospechoso, habiendo desaparecido todas las razones de su registro, se vulneró el derecho de un tercero, el nuevo titular, a la intimidad, concretamente a la inviolabilidad del domicilio, pues no existía ninguna razón objetiva que justificara la restricción de su derecho.

Consecuentemente, el motivo se estima y se declara la nulidad de la entrada y registro.

En el motivo tercero denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en cuanto que la convicción del Tribunal se basó en pruebas nulas al practicarse con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Invoca el artículo 11.1 de la LOPJ .

El Ministerio Fiscal apoya el motivo en lo que se refiere a la tenencia ilícita de armas, pues entiende que no existen pruebas distintas de las obtenidas directamente del registro nulo. Lo impugna en cuanto al delito contra la salud pública, pues sostiene que puede ser valorada como prueba de cargo la declaración del acusado.

La prohibición de valoración de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales, pretende impedir que se obtenga algún provecho de la vulneración de un derecho fundamental. En consecuencia, solamente podrán considerarse subsistentes las pruebas disponibles respecto de las que pueda afirmarse que están desvinculadas de la prueba constitucionalmente ilícita. Para ello es necesario que se trate de pruebas que, aunque causalmente relacionadas con aquella, sean jurídicamente independientes, en el sentido de que no apareciendo condicionadas por el resultado ilícitamente obtenido o incorporado al proceso, su nulidad no venga exigida por las necesidades racionales de protección del derecho fundamental.

Consecuentemente, declarada en el caso la nulidad de la entrada y registro, no pueden ser valoradas como pruebas de cargo el resultado de dicha diligencia, ni su documentación, ni tampoco las declaraciones que sobre la misma y sus resultados prestaron los agentes policiales que la presenciaron o participaron en ella. Sin embargo, tal como sostiene el Ministerio Fiscal, es preciso determinar si pueden ser valoradas las declaraciones autoinculpatorios del propio acusado, en cuanto entregó la droga, reconoció su existencia y afirmó que siendo de su propiedad la destinaba exclusivamente al propio consumo.

El Tribunal Constitucional ha aceptado la validez de la confesión del imputado, siempre que se pueda afirmar que ha sido prestada con todas las garantías y de manera informada y libre. Esta Sala, en algunas sentencias ha entendido que esas condiciones se dan cuando el acusado confiesa los hechos en el juicio oral, pues en ese momento ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las intervenciones telefónicas o sobre las demás pruebas de la acusación; dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la nulidad de las intervenciones telefónicas; ha tenido ocasión de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su confesión; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o alguna de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su defensa. En este sentido, se ha pronunciado esta Sala en varias ocasiones, entre ellas en la STS nº 1198/2004, citada por el Ministerio Fiscal en su informe, de la que interesa resaltar lo siguiente: "En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado esta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión. Como se afirma en la ya citada STC 161/99 «De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de, inducción fraudulenta o intimidación»".

Se ha señalado incluso en algunas sentencias de esta Sala, que en muchas ocasiones, si se prescinde del resultado de la prueba ilícita sería difícil o acaso imposible plantearse siquiera la existencia del proceso, y se han valorado como capciosas las preguntas realizadas al acusado sobre la base de datos fácticos obtenidos mediante prueba ilícita. Sin embargo, puede argumentarse que, en realidad el proceso penal se plantea en función de la disposición de elementos probatorios por parte de la acusación que le permitan cuestionar de forma razonable la presunción de inocencia. La invalidez de determinadas pruebas no supone la negación absoluta del hecho que pretendían acreditar, sino la imposibilidad de utilizar las mismas, de modo legítimo, para probarlo. No se niega, por lo tanto, la existencia del dato u objeto obtenido con la prueba constitucionalmente ilícita, pues incluso al hallazgo se reconocen algunos efectos, como la privación de la tenencia de objetos de ilícito comercio. Lo que se niega es la posibilidad de acreditar, dentro del proceso, su existencia o la relación del acusado con él a través, precisamente, de aquella prueba ilícita.

En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita.

No ocurre lo mismo generalmente cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho a cuya existencia se ha accedido mediante la prueba que luego se declara constitucionalmente ilícita. En esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto o dato obtenido ilícitamente condiciona inevitablemente la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, puede decirse que en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporada su existencia al proceso.

Por ello, es preciso un examen detenido de cada caso para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente, pues si tal condicionamiento hubiera existido, la utilización de tal prueba supondría un aprovechamiento de la ilegítima vulneración del derecho fundamental que debe ser rechazado al exigirlo la necesidad de protección de aquél.

En el caso, el recurrente ha negado cualquier conocimiento o relación con el arma encontrada en el registro cuya nulidad hemos declarado. En consecuencia, tal como sostiene el Ministerio Fiscal, no existen pruebas lícitas de cargo respecto a la tenencia de aquella, lo que determinará la absolución del delito de tenencia ilícita de armas.

En cuanto al delito contra la salud pública, el recurrente entregó voluntariamente la droga al presentarse los agentes policiales con el mandamiento de entrada y registro. Es lógico concluir que su conducta vino motivada por la presencia policial, que consideraba entonces legítima, y ante la inevitabilidad del descubrimiento en caso de practicarse el registro. Por lo tanto, no puede considerarse una decisión libre y debidamente informada. La misma valoración merece su declaración en el Juzgado inmediatamente después del hallazgo y de la detención, permaneciendo en esa situación, aunque haya que aclarar que en ese momento solamente reconoció la posesión de "dos paquetillos", afirmando que los dedicaba al propio consumo.

Sin embargo, consta que en el juicio oral, casi diez años después de aquella declaración, a causa, fundamentalmente, de su permanencia en situación de rebeldía durante cerca de siete años, el acusado reiteró su reconocimiento de parte de los hechos. Así, después de afirmar estar entonces enganchado en la droga, reconoce haber entregado voluntariamente a la Secretaria del Juzgado toda la droga que tenía para su consumo. No se aclara exactamente a qué cantidad se refiere. Asimismo, constan en el acta del juicio oral las declaraciones de algunos agentes de Policía, que recuerdan que el acusado había entregado algo de droga y que también había droga en una taza; en un mueble; en recortes de plástico. En definitiva, que parte de la droga la entregó el acusado y parte estaba en el salón de la casa.

En realidad no puede concluirse con certeza qué parte de la droga reconoce el acusado haber tenido en su poder y haber entregado, pues además de la declaración del plenario, en ese aspecto incompleta, solo se cuenta con su declaración ante el Juez de instrucción, en la que solamente reconoció la posesión de dos paquetillos. Se trata, por lo tanto, de una cantidad de droga indeterminada de la que solamente se puede afirmar que es escasa, lo cual no permite inferir su destino al tráfico, de lo que resultaría la atipicidad de la conducta.

Es cierto que el acta de entrada y registro recoge otros datos más explícitos en ese sentido. Pero, además de que no puede ser utilizada en contra del acusado, habida cuenta de que hemos declarado la nulidad de la diligencia, tampoco permitiría otra cosa que atribuirle la posesión de cuatro paquetillos de color verde, otros cinco con heroína y un envoltorio con heroína, lo que según los análisis supondría 0,14 gramos de cocaína al 89,38%, es decir, 0,125 gramos puros; y 0,349 gramos de heroína al 29,65% equivalentes a 0,103 gramos más 4,367 gramos de heroína al 27,98%, es decir, 1,22 gramos de heroína pura.

Tal dato, aislado de cualquier otro, tampoco sería suficiente para establecer más allá de toda duda el destino al tráfico de tales sustancias. El acusado ha afirmado ser consumidor en aquella época, sin que en la sentencia se refleje otra cosa que la ausencia de acreditación de que las tuviera para su propio consumo, sin especificar las razones, que ante el silencio solo son deducibles lógicamente, por otro lado, de la posesión de otras bolsitas preparadas para la confección de dosis. Si bien en el momento en que se dicta la sentencia la conclusión es razonable aun sin explicación extensa expresa, teniendo en cuenta las precisiones que aparecen en el hecho probado, se trata de un dato que ahora no es posible utilizar como elemento de cargo, dada la nulidad de la diligencia de entrada y registro y la ausencia de un reconocimiento expreso por parte del acusado. Queda, pues, la mera tenencia, en el peor de los casos para el acusado, de una cantidad de droga que por sí misma, y aislada de cualquier otro dato, no es suficientemente significativa para inferir su destino al tráfico.

Por lo tanto, el motivo se estima, lo que determinará a absolución del recurrente. No es preciso examinar los demás motivos del recurso.

III.