SAP Alicante 85/2009, 16 de Febrero de 2009
| Ponente | JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APA:2009:1102 |
| Número de Recurso | 37/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 85/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 0085/2009
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ
Magistrados/as
Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ
JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ
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En la ciudad de Alicante, a dieciséis de febrero de dos mil nueve.
En el nombre de S. M. el Rey. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el núm. 000003/2008 por el juzgado de primera instancia e instrucción núm. SIETE de DENIA correspondiéndose con el núm. de Rollo 000037/2008 de esta Sección Tercera, seguida por delito contra la Salud Pública y tenencia ilícita de armas, contra los cuatro primeros imputados expuestos a continuación y por un delito contra la salud pública contra la quinta imputada, siendo los siguientes:DON Bernabe , con D.N.I. núm. NUM000 , vecino de ALICANTE, nacido en VILLAJOYOSA, el 11/03/1968, hijo de ANTONIO y de ANITA, representado por el Procurador de los Tribunales Don Roberto Hernández Guillén y dirigido por el Letrada Doña María-Paz Alarcón Frasquet, privado de libertad por esta causa desde el 02-11-2007 al 02-07-2008, sin antecedentes penales.
DON Hermenegildo , con D.N.I. núm. NUM001 , vecino de ONDARA (ALICANTE) nacido en ONDARA (ALICANTE), el 16/04/1983, hijo de JUAN-ANTONIO y de ROSA, representado por la Procuradora Doña Alicia Carratalá Baeza y dirigido por el Letrado Don Juan-Bernardo Pérez López, privado de libertad por esta causa desde el 02-11-2007 hasta el 20-12- 2007, sin antecedentes penales.
DON Romualdo , con D.N.I. núm. NUM002 , vecino de VILLAJOYOSA nacido en ALICANTE, el 15/05/1975, hijo de CARLOS y de MARIA DEL PILAR, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Guillén Ripoll y dirigido por el Letrado Don Juan Sánchez Bosch, que no ha estado privado de libertad por esta causa, sin antecedentes penales.
DOÑA María Milagros , con D.N.I. núm. NUM003 , vecina de VILLAJOYOSA, nacida en ALZIRA (VALENCIA), el 01/11/1958, hija de DOMINGO y de MATILDE, representada por el Procurador de los Tribunales Don Luis Miguel González Lucas y dirigida por el Letrado Don Joaquín Lacy Pérez de los Cobos, privada de libertad por esta causa desde el 02- 11-2007 hasta el 26-02-2008, sin antecedentes penales.
DOÑA Francisca , con D.N.I. núm. NUM004 , vecina de VILLAJOYOSA (ALICANTE) nacida en ALICANTE, el 02-07-1971, hija de EMILIO y de VICTORIA, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Calvo Muñoz y dirigida por el Letrado Don Javier Clemente González, que no ha estado privada de libertad por esta causa, sin antecedentes penales.
Ha sido parte acusadora en las presentes actuaciones el MINISTERIO FISCAL representado por la Iltma Sra. Doña Inmaculada Palau Benlloch. Actuando como Ponente el ILTMO SR. DON JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.
En sesión que tuvo lugar el día 27 de enero, continuada el 9 de febrero de 2009, se celebro ante este Tribunal juicio oral y público de la causa instruida con el núm. 000003/2008 por el juzgado de primera instancia e instrucción núm. SIETE de DENIA, correspondiéndose con el núm. de rollo 00037/2008 de esta Sección Tercera, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra los imputados Sr. Bernabe , Sr. Hermenegildo , Sr. Romualdo y Sra. María Milagros , y sólo delito contra la salud pública, contra la imputada Sra. Francisca , del que todos fueron reputados responsables como autores, solicitando la imposición de las penas siguientes:
-
A Don Bernabe , Doña María Milagros y Don Hermenegildo :
Por el delito contra la salud pública, la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, conforme al art. 56 del CP . y multa del duplo del valor de la droga intervenida, con arresto sustitutorio caso de impago conforme al art. 53 del CP .
Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al amparo del artículo 570.1 del CP ., 6 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
A Don Romualdo :
Por el delito contra la salud pública, la pena de 7 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, conforme al art. 56 del CP , multa del duplo del valor de la droga intervenida y costas.
Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al amparo del artículo 570.1del CP ., 6 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
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A Doña Francisca :
La pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.694 # con arresto sustitutorio caso de impago conforme al art. 53 del CP .
Y el abono prorrateado de las costas. Comiso de la droga, instrumentos y efectos aprehendidos, a los que se dará el destino legal.
La defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender que no habían incurrido en delito alguno y la defensa del imputado Sr. Bernabe , modifica las mismas en el sentido de admitir el delito de tenencia ilícita de armas, solicitando la aplicación de la atenuante de drogadicción y la pena de un año de prisión.
I I - HECHOS PROBADOS
A).- El día dos de Noviembre de 2007, el acusado Bernabe , mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía en su domicilio de la calle DIRECCION000 , NUM005 , de Villajoyosa, 1251 gramos de marihuana, que no consta que destinara al tráfico ni a facilitar de ningún modo el consumo de otras personas. También tenía las siguientes armas: a) Una pistola marca GLOCK, calibre 9 mm. Pb, con tres cargadores, que había sido inutilizada y posteriormente rehabilitada como arma de fuego; b) Una pistola marca BBM, modelo 315 Auto, calibre 6,35 mm., con cargador, cuyo número de fabricación había sido eliminado mediante un proceso de laminado y pavonado; c) Una pistola BBM, modelo Bruni 95, calibre 8 mm., con cargador; d) Una pistola LADYK, calibre 9 mm. Con cargador. Asimismo poseía varios cartuchos de 9, 6,35 y 8 mm. El acusado carecía de licencia de armas y de cualquier documento que autorizara la posesión de las mismas.
El mismo día y en el mismo domicilio, el acusado Hermenegildo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que residía temporalmente en él, tenía en su poder 686,7 gramos de hachís, que poseía para ofrecerlo en venta a terceros, y 26,8 gramos de cocaína, con una pureza del 19,8%, que destinaba a su propio consumo, así como una balanza de precisión.
No consta que la acusada María Milagros , que residía en el mismo domicilio, ni el acusado Romualdo , hijo de la anterior, que la buscaba ocasionalmente allí, tomaran parte en la posesión de las armas ni de las drogas, ni que colaboraran en modo alguno en el tráfico de éstas.
B).- El mismo día 2 de Noviembre de 2007, la acusada Francisca , mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía en su domicilio de la calle DIRECCION001 , NUM006 , de Callosa de Ensarriá, 547 gramos de marihuana y 26 gramos de hachís, que no consta que estuviera destinado al tráfico.
Al tiempo de los hechos los acusados Bernabe y Hermenegildo padecían antigua toxicomanía que disminuía sus facultades psíquicas.
I I
I - FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Solicitada por varias defensas la declaración de nulidad de la intervención de comunicaciones telefónicas acordada por auto de fecha 20 de Agosto de 2007 , así como de las intervenciones de comunicaciones y registros de domicilios derivados de las mismas, y de las demás pruebas obtenidas a partir de unas u otras, procede resolver en primer lugar estas cuestiones, para lo que resulta necesario exponer el régimen jurídico de la intervención de las comunicaciones telefónicas, con expresión de los requisitos de los que depende su validez, para verificar a continuación si en este caso se han cumplido todos ellos y obtener así las consecuencias del vicio que en cada caso se constate sobre las diligencias cuestionadas y sobre sus derivadas.
Con uno u otro criterio sistemático, la jurisprudencia del TC y del TS ha expresado en numerosas sentencias el régimen jurídico de la intervención de las comunicaciones telefónicas, entre otras muchas, en las SsTS 2-5-2006 y 15-5-2008 y las de ambos tribunales citadas en las mismas. Acogiendo un sistema propuesto por la doctrina más solvente en la materia, la SAP Barna 12-4-2005 lo expone como sigue:
La intervención judicial de las conversaciones telefónicas ha de estar justificada, y el parámetro para determinarlo se ha de realizar por medio de un triple examen: la proporcionalidad de la misma, la existenciade indicios de un delito y de la intervención en él de una o varias personas, de modo que por la observación telefónica se puedan conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente y la motivación o justificación formal en las actuaciones.
Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad...
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