SAP Baleares 98/2007, 14 de Marzo de 2007
| Ponente | CARLOS GOMEZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APIB:2007:384 |
| Número de Recurso | 43/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 98/2007 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00098/2007
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000043 /2007
S E N T E N C I A Nº 98
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. CARLOS GOMEZ MARTINEZ
MAGISTRADOS:
Dª Mª ROSA RIGO ROSSELLO
D. GUILLERMO ROSSELLO LLANERAS
En PALMA DE MALLORCA, a catorce de Marzo de dos mil siete.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ORDINARIO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palma, bajo el número 525/2002, ROLLO de SALA número 43/2007, entre partes, de una como demandada apelante PINEDA D´ANDRAITX, representada por el Procurador Sr. Colom y asistida por la Letrado Sra. Cañellas; de otra, como actor apelante por vía de impugnación D. Eusebio, representado por el Procurador Sr. Barceló y defendida por el Letrado Sr. Masot; como demandada apelada DETTIFOSS SA, representada por el Procurador Sr. Cabot y asistida por el Letrado Sr. Matas; como demandado apelado D. Luis Andrés, representado por el Procurador Sr. Colom y bajo la dirección letrada de la Sra. Cañellas; como demandados apelados D. Domingo y D. Roberto, representados por el Procurador Sr. Ferragut C. y asistidos por el Letrado Sr. Cañellas; y como demandados apelados no comparecidos en esta alzada Dª Melisa, Dª Estíbaliz y PERSONAS PROPIETARIAS DE TERRRENOS SITOS EN COLL BAIX DE ANDRAITX.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. PRESIDENTE DON CARLOS GOMEZ MARTINEZ.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palma, se dictó sentencia en fecha 5 de septiembre 2006, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que, estimando parcialmente la demanda, debo declarar y declaro que la finca registral nº NUM000, folio NUM001, libro NUM002, tomo NUM003, del Registro de la Propiead de Andraitx tiene a su favor, sobre la finca registral nº NUM004, folio NUM005, libro NUM006, tomo NUM007 del Registro de la Propiedad nº 5 de Andratx, una servidumbre de paso por el camino que, con dos metros de anchura, discurre por el trazado número propuesto por el perito Sr. Jose María con la modificación sugerida por el perito Sr. Armando. En fecha 12 del mismo mes se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se rectifica la sentencia dictada el pasado 5 de septiembre en el sentido de precisar que el trazado al que se refiere su fallo es el nº 3 propuesto por el perito Don. Jose María con la modificación sugerida por el perito Don. Armando ". Y en fecha 19 del mismo mes se dicto otro cuya parte dispositiva dice: "Se rectifica la sentencia dictada el pasado 5 de septiembre en el sentido de sustituir, en su fallo, la referencia a la finca nº NUM008 y la mención del Registro de la Propiedad nº 5 de Andratx pro la del Registro de la Propiedad nº 10 de Andratx".
Contra la expresada sentencia, y por la representación de PINEDA D´ANDRAITX, se interpuso recurso de apelación, y por D. Eusebio, por vía de impugnación, que fueron admitidos y seguido el recurso por sus trámites se señaló para el día 13 actual la deliberación, votación y fallo, quedando el recurso concluso para sentencia.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
Planteamiento de los recursos
La sentencia de primera instancia estima la acción confesoria de servidumbre, adquirida por posesión inmemorial, a favor de a finca denominada "Sa Penya des Corp", sita en el paraje de Biniorella, término municipal de Andratx.
La parte demandada, la entidad "Pineta d'Andratx S.A.", propietaria del predio sirviente, interpone recurso de apelación contra dicha resolución con base, en síntesis, en los siguientes argumentos:
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La actora no ha aportado título constitutivo de la servidumbre por lo que, correlativamente la servidumbre no consta en el título de propiedad de "Pineta d'Andratx S.A.".
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El juzgador parte del punto de partida de la existencia de una servidumbre de paso adquirida por prescripción inmemorial, pero olvida que los testigos declararon que el paso se permitía por agradecimiento o por mantener las relaciones de buena vecindad, admitiendo que ahora todo el mundo ha cerrado. Se trataría, pues, de actos de tolerancia de los que no puede deducirse una limitación del derecho de propiedad.
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Por lo que se refiere a la acción dirigida a obtener una servidumbre legal de paso, ejercitada de modo subsidiario, entiende la apelante que tampoco puede prosperar dicha pretensión puesto que no se ha acreditado la necesidad de desenclavar la finca, al haber reconocido el actor que prácticamente no la usa, al no haberse acreditado que la trayectoria propuesta sea la menos perjudicial al fundo sirviente, y al no haberse tenido en cuenta, para el cómputo de la indemnización, el desvalor producido por la pérdida de privacidad de la finca del demandado.
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La sentencia de primera instancia impone las costas de la primera instancia causadas a los codemandados absueltos, por mitades a la actora y a la parte demandada condenada, lo que no se ajusta a derecho al no haber formulado "Pineta d'Andratx S.A." pretensión alguna contra los demás codemandados.
La parte actora apela también la sentencia, por vía de impugnación, con relación al último de los motivos del recurso de la demandada, es decir, la imposición de costas.
La regulación de la usucapión de la servidumbre de paso en el en Código Civil y en el derecho civil de Mallorca
Los artículos 537 y 539 del Código Civil, apartándose de los antecedentes legislativos de derecho común y acogiéndose a la opción del Código de Napoleón, vedan la posibilidad de adquirir la servidumbre de paso por usucapión, dado que se considera como discontinua, y para este tipo de servidumbre no cabe la usucapión, sea aparentes o no.
En Castilla la Ley 15, Título XXXI, Partida Tercera admitía que las servidumbres continuas se pudiesen adquirir por usucapión y, por prescripción inmemorial, también algunas discontinuas como las de senda, carrera o vía.
En derecho civil de Mallorca, según Lorenzo, se distinguía entre las servidumbres urbanas y las rústicas. En materia de servidumbres urbanas, considera el mencionado autor que "existen una serie de costumbres probablemente derivadas de las "Ordinacions d'En Sanctacilia" que algunos autores, como Mascaró y Pella consideran vigentes en Mallorca ( Lorenzo. "Derecho Civil de Mallorca. Herencias y otras especialidades". "El Derecho civil de Mallorca después de la Compilación". Ed. Embat y José J. De Olañeta. Palma 1979, p. 419). También la "Enciclopledia Jurídica Española" señala que "Las ordenaciones de Santacilia estaban admitidas en Mallorca para regular las servidumbres urbanas" ("Enciclopedia Jurídica Española". Demófilo de Buen. Ed. Seix, p. 644).
Las "Ordinacions d'En Sanctacilia" recogen la doctrina del privilegio "Recognoverunt Proceres", concedido a los ciudadanos de Barcelona por Pere II en 1283 y que después se extendió a otras poblaciones. El "Recognoverunt Proceres" no contiene referencia alguna a las servidumbres de paso. Sin embargo, las "Ordinacions de Sancatacilia", sí se refieren, dentro del mismo ámbito de las servidumbres urbanas, a los "passatges" y bajo esta rúbrica...
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