STS 532/2009, 22 de Julio de 2009

1º.- El Procurador don Joaquín Salinas Cervetto, en nombre y representación de "I.M. GESTIÓN DE COMUNIDADES, S.L.", promovió demanda de juicio ordinario, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Zaragoza, contra "FCC CONSTRUCCIÓN, S.A.", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: Que se dicte sentencia por la que se condene a la entidad demandada a la completa y total reparación de los defectos que se han indicado en el hecho sexto de este escrito de demanda, cuya valoración asciende a 265.542,21 €, afectantes al inmueble situado en la calle Ruiz Castillo, 3-5, calle Matilde Sangüesa, 17-27, y Valle Zuriza, 26, de Zaragoza, según los métodos y criterios incluidos en los informes periciales suscritos por los Arquitectos Superiores don Demetrio y don Isidoro y el informe del Arquitecto Técnico don Roman. La expresa condena en costas a la parte demandada".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador don Fernando Peire Aguirre, en nombre y representación de "FCC CONSTRUCCIÓN, S.A.", la contestó oponiéndose a la misma, y, suplicando al Juzgado: " (...) Dicte sentencia desestimando todas y cada una de las pretensiones de la actora, se absuelva a mi representada de dichas peticiones contenidas en el suplico, con expresa condena a la actora de las costas causadas y que se causen".

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Zaragoza dictó sentencia, en fecha 10 de febrero de 2004, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Estimo en parte la demanda interpuesta por la entidad mercantil "I.M. GESTIÓN DE COMUNIDADES, S.L.", contra la entidad mercantil "FCC CONSTRUCCIÓN, S.A.", y condeno a la entidad actora a reparar los defectos constructivos apreciados en los ladrillos de sardinel de la fachada del edficio sito en la calle de Ruiz Castillo nº 3-5, calle Matilde Sangüesa, 17-27 y calle Valle de Zuriza, 26, de Zaragoza, y en la terraza del piso 7º B de la casa nº 3, escalera 3 del inmueble, en la forma que indica la perito de designación judicial. Absuelvo a la demandada de los restantes pedimentos de la demanda. Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia, en fecha 21 de diciembre de 2004, cuyo fallo dice textualmente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por "FCC CONSTRUCCIÓN, S.A." contra "I.M. GESTIÓN DE COMUNIDADES, S.L." y contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de costas a la apelante".

1º.- La representación procesal de la mercantil "FCC CONSTRUCCIÓN, S.A." presentó el día 14 de febrero de 2005 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 21 de diciembre de 2004, por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Segunda) en el rollo de apelación nº 249/04, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 593/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Zaragoza.

2. - Motivos del recurso del recurso por infracción procesal . 1º) Errónea valoración de la prueba por infracción de lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se articula como infracción procesal en virtud de la doctrina del Tribunal Supremo recaída en autos 12-02-2002 (recursos 2497/2001 y 2042/2001 ) en los que se señala que el error de derecho en la valoración de la prueba antes incardinable en el motivo que contemplaba el artículo 1692.4 LEC 1881, debe ser ahora denunciado a través del recurso por infracción procesal; 2º) por infracción de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al amparo de lo previsto en el artículo 477.2-3º y 3 ; 3º) por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso que ha producido efectiva indefensión (art. 469.1 LEC y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española (art. 469.1.4 LEC ), en base a que, solicitada la intervención procesal de terceros en ambas instancias, no se ha admitido la misma, con lo cual se cumplen los requisitos del artículo 469.3 LEC (ATS 27-11-2001 )

3. - Motivo del recurso de casación . Único.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.2 LEC y tiene como motivo la infracción de la norma sustantiva del artículo 1591 del Código Civil, y, terminó suplicando a la Sala: "que teniendo por causadas las anteriores manifestaciones a los efectos oportunos, y seguido que sea el legal procedimiento, dicte sentencia por la que case y anule la sentencia recurrida de conformidad con los pedimentos de nuestros motivos de casación y: A.- Dando lugar al recurso extraordinario por infracción procesal por los Motivos Segundo y Tercero case y anule la sentencia de la Sala y la del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Zaragoza, ordenando al Juez de Primera Instancia que dé lugar a la intervención procesal y notificación de la demanda interpuesta por "I.M. GESTIÓN DE COMUNIDADES, S.L.", al arquitecto don Emilio, y al Arquitecto Técnico don Mariano, cuyos datos constan en nuestro primer escrito de solicitud de llamada al proceso, prosiguiendo el proceso y conocimiento del asunto hasta dictar sentencia definitiva sobre el fondo del asunto. B.- Subsidiariamente, y para el caso que se desestime la anterior petición case y anule la sentencia de la Sala y del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Zaragoza por error en la apreciación de la prueba de conformidad con lo expuesto en el Motivo Primero del Recurso, absolviendo a "FCC CONSTRUCCIÓN, S.A." de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda de "I.M. GESTIÓN DE COMUNIDADES, S.L.". C.- Subsidiariamente a los pedimentos anteriores, y para el caso de que se desestimen los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, se case. y anule la sentencia de la Sala y del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Zaragoza y dicte otra de conformidad con las peticiones de esta parte en el sentido de absolver, por el Motivo Unico del recurso de casación a "FCC CONSTRUCCIÓN, S.A." de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda de "I.M. GESTIÓN DE COMUNIDADES, S.L.", haciendo expresa condena de las costas de las instancias a "I.M. GESTIÓN DE COMUNIDADES, S.L.".

4. - Mediante Providencia de 11 de abril de 2005 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes.

5. - El Procurador don Francisco Araez Martínez en nombre y representación de "FCC CONSTRUCCIÓN, S.A." presentó el día 11 de marzo de 2005, escrito ante esta Sala personándose en concepto de recurrente. Por el Procurador don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación de "I. M. GESTION DE COMUNIDADES, S.L.", presentó el día 1 de marzo de 2005, escrito personándose en concepto de recurrido.

6. - La Sala dictó auto de fecha 12 de febrero de 2008, cuya parte dispositiva dice literalmente: "1.- Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal , interpuesto por la representación procesal de la mercantil "FCC CONSTRUCCIÓN, S.A." contra la sentencia dictada, con fecha 21 de diciembre de 2004, por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Segunda) en el rollo de apelación nº 249/04, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 593/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Zaragoza. Admitir el recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de la mercantil "FCC CONSTRUCCIÓN, S.A." contra la citada Sentencia. 3.- Entréguese copia del escrito de interposición de los recursos admitidos, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que, en el plazo de veinte días, formalice su oposición por escrito, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría".

Evacuando el traslado conferido, el Procurador don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en nombre y representación de "I.M. GESTIÓN DE COMUNIDADES, S.L.", se opuso a los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal formulados de contrario, mediante escrito de fecha 30 de mayo de 2008, suplicando a la Sala: " (...) Dictar sentencia desestimando los mismos y confirmando en todos sus extremos la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2004 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta casación".

La Sala señaló para votación y fallo de los presentes recursos, el día 24 de junio de 2009, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Roman Garcia Varela,

La entidad mercantil "I.M. GESTIÓN DE COMUNIDADES, S.L." demandó por los trámites del juicio ordinario a la compañía "FCC CONSTRUCIÓN, S.A.", e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

La actora ejercitó acción sobre daños y perjuicios derivados de vicios en la edificación con fundamento en el artículo 1591 del Código Civil.

El Juzgado acogió en parte la demanda y condenó a la demandada a reparar los defectos constructivos apreciados en los ladrillos de sardinel de la fachada del edificio sito en la calle Ruiz Castillo números 3-5, calle Matilde Sangüesa números 17-27 y calle Valle de Zuriza número 26, de Zaragoza, y en la terraza del piso 7º B de la casa número 3, escalera 3, del inmueble, en la forma indicada por la perito de designación judicial, y la absolvió de los restantes pedimentos de la demanda; y su sentencia fe confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.

"FCC CONSTRUCCIÓN, S.A." ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, con cobertura en el artículo 469.1 3º y 1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y recurso de casación, con base en el artículo 477.2 2º de la misma Ley, contra la sentencia de segunda instancia; y esta Sala, mediante auto de 12 de febrero de 2008, ha admitido ambos recursos.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL .

El motivo primero de este recurso acusa la errónea valoración de la prueba por infracción de lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El motivo considera que se ha producido un error en la apreciación de la prueba pericial con infracción de las reglas de la sana crítica, pues los vicios apreciados son imputables a un defecto del proyecto en su día comunicado por la recurrente al director técnico de la obra, siendo erróneos tanto el proyecto como la dirección de la obra.

El motivo se desestima.

Esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990, 29 de enero de 1991, 11 de octubre de 1994, 1 de marzo y 23 de abril de 2004, 28 de octubre de 2005, 22 de marzo y 25 de mayo de 2006, 12 de abril, 20 de junio y 29 de noviembre de 2007 y 29 de mayo de 2008 ).

En su fundamento de derecho tercero, la sentencia recurrida ha argumentado que "Esta Sala, apreciando global y conjuntamente la prueba practicada, sin poder sustraerse en la valoración de los distintos informes a las mismas consideraciones que el Juez de instancia tuvo en cuenta, está el informe emitido por la perito judicial, que a su vez sigue las líneas fundamentales del elaborado por los Arquitectos Sres. Demetrio - Isidoro, por otro lado más convincente que los emitidos por los demás técnicos, uno de los cuales al menos -Sr. Fernando - pertenece a la Dirección Técnica de "FCC". En ese informe la Sra. Oscar suscribe las razones contundentes, que llevaron a los Arquitectos Sres. Demetrio - Isidoro a descartar como causa de la rotura de las plaquetas la dilatación de la fábrica de ladrillo unida a la retracción de la estructura, así como el aplastamiento del ladrillo por la flecha del forjado, y expresa su conformidad con la descripción de que la patología manifestada en los sardineles que conforman el aplacado de los frentes de forjados hicieron los Arquitectos Sres. Demetrio - Isidoro, manifestándose también conforme con su causa, radicada en el asentamiento del mortero colocado en la primera hilada de ladrillos de cada forjado, sobre todo en las zonas en que el relleno de mortero ha podido alcanzar al menos un espesor de 4 centímetros, lo que generó un empuje en la plaqueta rehundida, que a su vez empuja al ladrillo a sardinel, que acaba por girar y romper, en cabeza o en base, según que la falta de macizado del trasdós de la plaqueta se localice en la parte superior o inferior. El Sr. Isidoro dijo en el juicio que donde hay más grueso de mortero -el que con distintos grosores enrasó los desniveles del forjado- ese mortero se <> con el peso de toda la fábrica de ladrillo y es donde bascula y gira y rompe el ladrillo a sardinel. Es esa mecánica la que Don. Oscar parece recoger en sus referencias al asentamiento y descenso del caravista sobre la capa de mortero <>, aunque acabó por perfilar el defecto, poniéndolo en relación con el hecho de que la ejecución se separó del proyecto, en el que las piezas a sardinel mantenían un segundo tabiquillo que fue suprimido en su colocación, minorando con ello la consistencia y resistencia del ladrillo y la capacidad de recibir unas cargas más centradas. El defecto, en suma, se considera de ejecución" ; en este caso, la valoración de la prueba pericial efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia.

Los motivos segundo y tercero de este recurso -uno, denuncia la transgresión del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la denegación de la intervención procesal de los técnicos intervinientes en la obra, solicitada por la recurrente, al considerar esta parte, que en su caso, no es aplicable la doctrina de la solidaridad impropia, ni la de la inexistencia de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues la misma aplicada a los procesos constructivos está basada en la necesidad de que los compradores de viviendas, ante el desconocimiento de los intervinientes en el proceso constructivo, no tuvieran que demandar a todos y cada uno de ellos, ya que en el supuesto que nos ocupa la demandante, ahora recurrida fue uno de los participantes en el proceso constructivo y conocía perfectamente quienes eran los técnicos y subcontratistas intervinientes; y otro, reprocha la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24 de la Constitución, por el hecho de no haberse admitido la intervención de los técnicos, suplicada por la demandada- se examinan conjuntamente por su unidad de planteamiento.

Ambos motivos se desestiman.

El auto dictado por el Juzgado, en fecha de 4 de septiembre de 2003, respecto a la solicitud de la demandada a que se notifique la pendencia del proceso a don Emilio y don Mariano, ha razonado que de dicha petición se ha dado traslado a la demandante, la cual presentó escrito de oposición que obra unido a las actuaciones, e integra el siguiente fundamento de derecho: "ÚNICO. Procede denegar la petición de intervención procesal que efectúa la parte demandada en su escrito de 14 de julio pasado, por no resultar aplicables al uso los preceptos que la parte invoca en fundamento de su pretensión. La Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , sólo es aplicable a las obras de nueva construcción y a las obras en edificios existentes para cuyos proyectos se solicita la licencia de edificación a partir de la entrada en vigor de la Ley (Disposición Transitoria primera), que tuvo lugar el 6 de mayo de 2000 (Disposición Final cuarta ); y el artículo 14 de la Ley Adjetiva no es tampoco aplicable por la doctrina sobre solidaridad impropia que resulta, entre otras, de las SSTS de 4 de enero de 1999 y 5 de julio de 1997 ". En la parte dispositiva de dicho auto se indicaba que contra la resolución cabía interponer recurso de reposición en el plazo de cinco días a partir del siguiente al de su notificación, y deducido dicho recurso, por auto de 20 de octubre de 2003, fue rechazado por los mismos fundamentos expuestos en la resolución impugnada, que no fueron desvirtuados por la parte recurrente.

El artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el juicio, aunque sujeta esta facultad a una reserva de ley, es decir, si la Ley Procesal Civil no facilita una norma aplicable ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1591 del Código Civil, que es el correspondiente en el supuesto del debate.

Igualmente, nos encontramos en el caso específico contemplado por la Disposición Adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación, donde, en el marco de responsabilidad por daños en el proceso de la edificación (artículo 17 de esta Ley ), establece lo siguiente:

" Quién resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.

La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".

No obstante, la Ley de Ordenación de la Edificación no es aplicable en este caso, habida cuenta de que su Disposición Transitoria primera establece que, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la Disposición Transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, y aquí la licencia es anterior a la fecha de la vigencia de este Cuerpo Legal.

Por otra parte, la doctrina jurisprudencial ha sentado que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios y a que se refiere el artículo 1591 del Código Civil, pues no es preciso la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de la responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes y que ocasionaría la mutación o integración de las responsabilidades plurales que surgen como prioritarias, si se individualizan con específica atribución a cada uno de los actuantes de la ejecución de la obra (STS de 13 de octubre de 1994, citada por la de 20 de junio de 1995 ); esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los responsables y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se pueden utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes de la obra (STS de 22 de marzo de 1997, citada en la de 29 de noviembre de 2002 y reiterada por la STS de 31 de marzo de 2005 ).

Finalmente, el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas, sino en el acceso a los Tribunales, la propuesta y práctica de la prueba, la formulación de alegaciones y la obtención de una resolución fundada en Derecho (STC número 101/1987, de 15 de junio ).

RECURSO DE CASACIÓN .

El motivo único de este recurso reprocha la violación del artículo 1591 del Código Civil.

La recurrente ha alegado, sobre la base de una correcta valoración de la prueba pericial, que, a su juicio, los vicios acaecidos en el supuesto que nos ocupa, son únicamente achacables a un deficiente proyecto y una errónea dirección de la obra, de los que son responsables el Arquitecto proyectista y director de las obras don Emilio y el Arquitecto Técnico don Mariano.

El motivo se desestima.

Es reiterada y pacífica doctrina de esta Sala la de que, cuando en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, aparezca plenamente individualizada la causa determinante de la ruina, basta con demandar a los que, con relación a dicha causa específicamente concretada, deban responder de la misma, con arreglo a lo determinado en el artículo 1591, siendo éste el supuesto que contempla la sentencia recurrida, al referirse solamente a los denunciados vicios de construcción, respecto de los que sólo la entidad constructora tenía que ser demandada, sin necesidad de llamar al proceso a los que son ajenos a este tipo específico de responsabilidad, bien por ser los técnicos (que no responden de los defectos o vicios de construcción), bien por ser meros subcontratistas, que no contrataron con el dueño de la obra sino con el constructor que, frente a aquél, es el único responsable (entre otras, STS de 28 de julio de 1994.

Esta Sala ha manifestado que "El motivo se desestima aunque fueren ciertos sus presupuestos, que no es el caso de acuerdo con la valoración de la prueba pericial por la Audiencia. El contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de la obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos. Lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el artículo 1591 : siempre estaría de su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. Ya esta Sala en su sentencia de 22 de septiembre de 1986 dijo que el constructor, por su carácter técnico, debió o bien no realizar la obra, sin un correcto terraplenado (en el caso de aquellos autos), o bien de las consecuencias que tendrá hacerla de la manera proyectada" (por todas, STS de 8 de febrero de 1994 ).

En virtud de la doctrina jurisprudencial expuesta, aplicable al supuesto de autos, el motivo perece.

En consecuencia, desestimamos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la compañía "FCC CONSTRUCCIÓN, S.A.", con la condena al abono de las costas causadas en ambos recursos a la parte recurrente (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.