SAP Baleares 122/2005, 16 de Marzo de 2005
| Ponente | CARLOS GOMEZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APIB:2005:406 |
| Número de Recurso | 622/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 122/2005 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00122/2005
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000622 /2004
S E N T E N C I A Nº 122
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON CARLOS GOMEZ MARTINEZ
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA ROSA RIGO ROSSELLÓ
DON GUILLERMO ROSSELLÓ LLANERAS
En PALMA DE MALLORCA, a dieciseis de Marzo de dos mil cinco.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de Verbal, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. Dos de Ibiza, bajo el número 511/03, Rollo de Apelación núm. 622/04, entre partes, de una como actores- apelantes D. Federico y D. Jose Carlos, representados por la Procuradora Sra. Suau Morey y asistido de letrado Sr. Baradat Fontanet, de otra, como demandada-apelante Dª Dolores, representada por la Procuradora Sra. Montane Ponce y asistida de letrado Sr. Pardo Urós.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado DON CARLOS GOMEZ MARTINEZ.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 17 de mayo de 2004, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Susana Navarro Marí, en nombre y representación de D. Federico y D. Jose Carlos Roig, debo declarar y declaro, con carácter sumario y sin efectos de cosa juzgada lo siguiente: 1.- Que no existe una servidumbre de luces y vistas inscrita en favor de la vivienda propiedad de la demandada. Dª Dolores, en la finca entidad registral núm. NUM000, o sea vivienda del tercer piso o cuarta planta del inmueble sito en Ibiza, c/ DIRECCION000 núm. NUM001, lindante, entrando, derecho entidad registral núm. NUM002 ; izquierda, casa de herederos de D. Paulino, techo, aires del edificio, pavimento con entidad registral núm. NUM003 ; vuelo de la c/ DIRECCION001 de su situación; y por el fondo entrando y en parte, con el edificio sito en el nº NUM004 de la c/ DIRECCION002.: 2.- Que asiste a los actores el derecho a cubrir la ventana existente en el muro del fondo de la vivienda, colindante con el edificio sito en el nº NUM004 de la c/ DIRECCION002, edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tiene dicha ventana.= Asimismo debo condenar y condeno a Dª Dolores a no perturbar el mencionado derecho de edificación de los actores, bien ajustando el hueco a las previsiones del artículo 581 del Código Civil, realizando para ello las obras que resulten procedentes a su costa, bien no impidiendo a los actores elevar su edificación hasta cubrirla y a abstenerse de realizar perturbaciones futuras del mismo género.= Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes."
Contra la expresada sentencia, y por la representación de ambas partes litigantes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 16 de marzo de 2005.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución que puso término al primer grado jurisdiccional en cuanto no se opongan a los que siguen.
Los actores, titulares registrales del derecho de vuelo sobre el segundo piso de la casa sita en la DIRECCION002 número NUM004, esquina con la CALLE000 número NUM001 de Eivissa, ejercitan acción sumaria prevista en el artículo 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil contra la propietaria de la vivienda sita en el tercer piso del inmueble contiguo en la que, según se alega, tiene abierta una ventana que da al vuelo sobre el que recae el derecho del actor perturbando el ejercicio del mismo.
En su demanda los actores solicitan que se declare que no existe derecho de servidumbre alguno que autorice a mantener abierta la ventana, que se declare su derecho a edificar tapando dicha ventana, y que se condene a la demandada a cerrar la ventana y a abstenerse de realizar perturbaciones futuras del mismo género.
A esta pretensión opuso la demandada la excepción de inadecuación del procedimiento argumentando que se ejercita, de forma encubierta, una acción negatoria de servidumbre que no tiene encaje en el proceso sumario elegido por el actor; la excepción de inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía ya que, aduce, en la solicitud de licencia presentada ante el Ayuntamiento de Eivissa se valora el derecho a la sobreedificación en 93.050 € y, alega, a pesar de su impugnación de la cuantía, esta cuestión no fue resuelta en primera instancia; la excepción de falta de legitimación activa ya que en el expediente para la obtención de la licencia de obra figura como promotor don Mauricio, que no es demandante en el presente proceso; la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a la comunidad de propietarios del edificio puesto que la ventana se halla en un elemento común como es la fachada posterior; y la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda ya que en ésta se ejercita una acción declarativa y de condena y no una acción meramente posesoria o destinada a que cese una perturbación. En cuanto al fondo alega la demandada que no existe perturbación puesto que conforme al proyecto de obra presentado ante el Ayuntamiento de Eivissa, la construcción pretendida no alcanzaría el nivel de la ventana; arguye que el derecho de vuelo de los actores nació como consecuencia de la destrucción de una planta durante la guerra civil y, por tanto, se habría extinguido por falta de ejercicio durante tiempo muy superior al de la prescripción extintiva; y sostiene, por último, que la existencia de la ventana es un signo externo de servidumbre positiva que la demandada habría adquirido por usucapión.
La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y declara, aunque con carácter sumario y sin efectos de cosa juzgada, que no existe servidumbre de vistas, que los actores tienen derecho a cubrir la ventana y que la demandada debe cesar en la perturbación del derecho de los actores, bien ajustando el hueco a las dimensiones del artículo 581 del Código Civil, bien no impidiendo a los actores la realización de obras para cubrirlo y absteniéndose, en todo caso, de realizar perturbaciones genéricas del mismo género.
Dicha sentencia constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por la parte demandada cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso, reitera las excepciones procesales y de fondo que articulara en primera instancia.
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