SAP Barcelona 119/2007, 2 de Marzo de 2007
| Ponente | FERNANDO UTRILLAS CARBONELL |
| ECLI | ES:APB:2007:294 |
| Número de Recurso | 965/2005 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 119/2007 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Decimotercera
ROLLO Nº 965/2005
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 25/2004
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 CERDANYOLA DEL VALLÈS
S E N T E N C I A Nº 1 1 9
Ilmos. Sres.
D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT
Dª MARIA ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo de dos mil siete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 25/2004 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Cerdanyola del Vallès, a instancia de Dña. Esther, D. Benedicto, contra D. Gonzalo y Dña. Verónica ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de septiembre de 2005, por el/la Juez del expresado Juzgado.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Benedicto e Esther contra Verónica y Gonzalo absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas al demandante.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 27-2-2007.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.
Apelan los demandantes Dña. Esther y D. Benedicto, propietarios de la finca sita en Ripollet, C/ DIRECCION000 nº NUM000, finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 2 de Cerdanyola del Vallès, la sentencia de primera instancia que desestimó la acción de deslinde, y la acción reivindicatoria, formuladas acumuladamente en su demanda, contra los demandados D. Gonzalo y Dña. Verónica, propietarios de la finca colindante, en el nº NUM002 de la misma calle, finca NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Cerdanyola del Vallès, en reclamación de la restitución a los actores en la posesión de una superficie de 3'75 metros cuadrados entre ambas fincas, que estaba ocupada por una jardinera, y que ha sido ocupada en la construcción de un nuevo edificio en la finca de los demandados, alegando la parte actora, y ahora apelante, que la referida superficie pertenece a su finca, solicitando la condena de los demandados a que derriben lo que han edificado sobre la finca de la actora.
Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1999;RJA 1055/1999,y las que en ella se citan) que cuando la ley concede acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso, actual o temido, ni su falta de ejercicio en tiempo y debida forma, legitiman para el ejercicio de otra acción distinta.
En este sentido, partiendo de la naturaleza de orden de público de las normas de procedimiento, y la imposibilidad de elección por la parte, y por consiguiente la necesidad de ajustar a los hechos la clase de acción ejercitada, es lo cierto que únicamente es admisible el ejercicio de la acción más adecuada a la perturbación sufrida, según las circunstancias que concurran en los posibles derechos conculcados y las características y naturaleza de los actos o de las conductas que se estimen atentatorias al derecho de la actora, por lo que existiendo en la ley una acción que permite al propietario del suelo remediar la extralimitación del constructor, no es lícito ni equitativo conceder también a aquél la facultad de optar por la acción reivindicatoria, a fin de conseguir con su ejercicio la demolición de la obra que, en principio, no concede la acción apropiada a esta clase de perturbación mas que en los supuestos en que se encuentra admitida.
Por lo tanto, en este caso, en el que la perturbación denunciada consiste en la pretendida ocupación de una superficie de 3'75 metros cuadrados de la finca de los demandantes, por la extralimitación de la construcción ejecutada en su finca por los demandados, lo procedente habría sido el ejercicio por el propietario del suelo de la acción tendente a la adquisición forzosa del terreno por el constructor, con fundamento en las normas sobre la accesión inmobiliaria de los artículos 3 y ss de la Ley 25/2001, de 31 de diciembre, de la Accesión y la Ocupación, que únicamente permite la exigencia de la demolición, en el artículo 10,2, en los supuestos de construcciones extralimitadas de mala fe.
Aunque, en cuanto a la buena o mala fe de las partes, es lo cierto que, a partir de normas dispersas del ordenamiento jurídico, como son el artículo 1950 del Código Civil que, a sensu contrario, define la mala fe como el conocimiento del poseedor de que la persona de quien recibió la cosa no era dueño de ella y no podía transmitir su dominio; el artículo 433 del Código Civil, que reputa poseedor de mala fe al que no ignora que en su título o modo de adquirir existe vicio que lo invalida; o el artículo 364 del Código Civil que entiende que es de mala fe propietario que permite la edificación en su terreno a su vista, ciencia, y paciencia, sin oponerse, es posible entender que el concepto de la mala fe se define por el conocimiento y consentimiento de una situación antijurídica por parte de aquél a quien se imputa.
En concreto, en relación con la accesión es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de marzo de 1993, y 9 de diciembre de 2004;RJA 6990/1994, y 9/2005 ), referida al antiguo artículo 278 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, que la buena fe supone que una persona edifica en terreno ajeno porque piensa que su actuación es lícita y correcta, debiendo partirse del principio general de buena fe.
En este caso, no resulta de lo actuado ningún dato que, en contra del principio general de presunción de la buena fe del artículo 434 del Código Civil, permita alcanzar la conclusión probatoria, siquiera presuntiva, del claro conocimiento por el constructor de que la edificación se hacía en suelo ajeno por lo que no sería posible apreciar la pretendida mala fe de la parte demandada.
Por lo tanto, resultaría de aplicación en este caso el artículo 9,2 de la Ley del Parlamento de Cataluña 25/2001, de 31 de diciembre, de la Accesión y la Ocupación, que acoge el principio "accesorium cedit principali", derogatorio de la regla clásica "superficie solo cedit", al hilo de la doctrina jurisprudencial relativa a la accesión invertida creada a partir del artículo 361 del Código Civil, que configura la construcción extralimitada como una modalidad de acceso a la propiedad de una cosa o porción de ella por el propietario de otra dotada de preeminencia en atención a razones de política económica, social, y de buena vecindad, siempre que el constructor, procediendo de buena fe, haya edificado en parte sobre suelo ajeno, y en parte sobre fundo propio y, desde luego, abone al dueño del terreno ocupado el valor de éste.
En consecuencia, la demandante, propietaria del suelo, de conformidad con lo previsto en el artículo 9,2 de la Ley 25/2001, de 31 de diciembre, dispondría de acción para obligar a la propietaria de la construcción, es decir a la demandada que, según se afirma, construyó en el suelo ajeno, a comprarle la parte del terreno invadido.
Sin embargo no es objeto del proceso la acción de adquisición forzosa del terreno, sino que en la demanda se pretende la demolición de lo construido que, según lo expuesto, únicamente podría obtenerse de haber actuado la demandada de mala fe, no siendo admisible la alteración en la sentencia de la clase de acción ejercitada, con el consiguiente riesgo de indefensión para la otra parte, así como de incongruencia de la sentencia, siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004;RJA 2053/2004 ) que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y...
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