¿Promoción de la igualdad o protección de la seguridad? A propósito de los delitos de odio y discriminación en el código penal español
| Autor | Víctor Gómez Martín |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho penal - Universidad de Barcelona |
| Páginas | 175-221 |
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II. ¿PROMOCIÓN DE LA IGUALDAD O
PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD? A PROPÓSITO
DE LOS DELITOS DE ODIO Y DISCRIMINACIÓN
EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL *
Víctor GÓMEZ MARTÍN
Profesor Titular de Derecho penal
Universidad de Barcelona
1. PLANTEAMIENTO
Desde hace ya algún tiempo es objeto de discusión en la doctrina es-
pañola la cuestión relativa a si es posible construir una categoría en torno
al elemento de la motivación discriminatoria del sujeto activo del delito.
Concretamente, se discute si es posible hablar de delitos antidiscrimina-
torios para aludir a todos aquellos delitos en los que la parte subjetiva del
tipo viene constituida, además de por el dolo, por una motivación discri-
minatoria. En este contexto, un importante sector de la doctrina entiende
fundamental a la igualdad y la no discriminación por razón de nacimiento,
raza, sexo, opinión y cualquier otra circunstancia personal o social, recogido
* Abreviaturas: AAP: Auto de la Audiencia Provincial; AAPP: Audiencias Provinciales; ADP-
CP: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales; AP: Actualidad penal; CE: Constitución española;
CFGE: Circular de la Fiscalía General del Estado; CP: Código Penal; EPC: Estudios de Política
Criminal; FJ: Fundamento Jurídico; FGE: Fiscalía General del Estado; LL: LH: Libro Homenaje;
LL: La Ley; LO: Ley Orgánica; PE: Parte Especial; PG: Parte General; PJ: Poder Judicial; RAD:
Revista Aranzadi Doctrinal; RDPC: Revista de Derecho penal y Criminología; RGDCDEE Revista
General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado; RP: Revista Penal; SAP: Sentencia
de la Audiencia Provincial; SSAP: Sentencias de la Audiencia Provincial; SSTS: Sentencias del Tri-
bunal Supremo; STC: Sentencia del Tribunal Constitucional; STS: Sentencia del Tribunal Supremo;
TS: Tribunal Supremo; VV.AA.: Varios autores.
1 J. BERNAL DEL CASTILLO, La discriminación en el Derecho penal, Granada, 1998, p. 77; M. CAN-
CIO MELIÁ, «Comentario al art. 510 CP», en G. RODRÍGUEZ MOURULLO (dir.) y A. JORGE BARREIRO
al art. 510», en C. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Código Penal comentado, II, 2004, pp. 1475 y ss.;
Víctor Gómez Martín
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El debate entra en otra dimensión cuando un sector de los operadores
del sistema penal añade al elemento de la motivación discriminatoria la refe-
rencia a un segundo elemento subjetivo, el odio, para proponer la categoría
delitos de odio y discriminación. La categoría de los delitos de odio, habitual
en el ámbito anglosajón 2, es reivindicada entre nosotros por algunos operado-
res jurídicos. Tal es el caso, por ejemplo, del Ministerio Fiscal, que viene de-
mandando no sólo la previsión en el Código Penal de un capítulo específico
para los delitos de discriminación, en el que también estarían incluidos los
llamados «delitos de odio», sino incluso la creación de una Fiscalía especia-
lizada en esta clase de delitos 3.
No obstante, el Código Penal español no hace referencia alguna ni a los
delitos discriminatorios ni tampoco a los delitos de odio 4. Tampoco después
de la trascendental LO 5/2010, de 22 de junio, en vigor desde el 23 de diciem-
bre de 2010, que, a pesar de haber modificado prácticamente una cuarta parte
del articulado del Código, dejó casi inalterado el contenido de los arts. 22.4.ª,
314, 510.1, 511, 512 y 607.2 CP. También, en lo que a este trabajo respecta,
Barcelona para supuestos de lesiones constitutivas de falta afligidas de modo
notablemente humillante por motivos racistas o discriminatorios. El presente
trabajo tiene por objeto el análisis de estos preceptos desde la perspectiva de
la mencionada LO 5/2010 y comprobar si acaso la reforma supuso, también
en la materia que nos ocupa, una nueva oportunidad perdida 5.
GARCÍA LÓPEZ, «Comentario al art. 510 CP», en J. A. CRUZ DE PABLO, Comentarios al Código Penal,
2008, p. 2434.
2 Así, tanto en la doctrina como en la propia legislación norteamericana se habla, por ejemplo, de
«Hate Crime», «Hate-Motivated Crime» o de «Hate Crime Statistics Act». Sobre el desarrollo en EEUU
de la cuestión terminológica que acaba de ser planteada. vid., ampliamente, LANDA GOROSTIZA, La
Intervención penal frente a la xenofobia: problemática general con especial referencia al delito de pro-
vocación del art. 510 del Código Penal, Bilbao, 1999, pp. 108 y ss.
3 En este sentido se pronuncia el Anteproyecto de Reforma del Código Penal elaborado por
el ya desaparecido Ministerio de Igualdad, y que en lo que a la especialización del Ministerio Fiscal
en la constelación delictiva que ahora nos ocupa fue rechazado por el Ministerio de Justicia. No
obstante, en algunas Fiscalías Provinciales se han creado servicios especializados en delitos de odio
y discriminación. Éste es el caso, por ejemplo, de la Fiscalía Provincial de Barcelona.
4 Lo destacan J. BERNAL DEL CASTILLO, La discriminación en el Derecho penal, cit., pp. 81 y ss.; M.
CANCIO MELIÁ, «Comentario al art. 510 CP», en G. RODRÍGUEZ MOURULLO (dir.) y A. JORGE BARREI-
RO, (coord.), Comentarios al Código Penal, Madrid, 1997, p. 1275; R. REBOLLO VARGAS, «Comentario
II, Madrid, 2004, p. 2428.
5 Coincidiendo con la entrega del presente trabajo para su publicación, el Consejo de Minis-
tros aprobó el pasado 11 de octubre de 2012 el Anteproyecto de reforma del Código penal, que
como es obvio, la reforma no puede ser analizada aquí como correspondería en otras circunstancias,
dada su relevancia debe ser, no obstante, brevemente reseñada. De los preceptos indicados, el que
experimenta una mayor transformación es el art. 510 CP. Por una parte, el nuevo precepto tipificaría
(con pena superior a la actualmente prevista) las acciones de incitación al odio o violencia contra
grupos o individuos por los motivos actualmente previstos en el art. 510.1 CP, así como aquellas
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¿Promoción de la igualdad o protección de la seguridad? A propósito de los delitos...
2. LA CIRCUNSTANCIA GENÉRICA AGRAVANTE DE MOTIVOS
DISCRIMINATORIOS (ART. 22.4.ª CP)
En el art. 22.4.ª CP se halla regulada la agravante de motivos discrimina-
torios. De acuerdo con este precepto, «[s]on circunstancias agravantes (...)
cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discrimi-
nación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia,
raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual,
la enfermedad que padezca o su discapacidad»). Según doctrina y jurispru-
dencia mayoritaria, se trata de una circunstancia de naturaleza subjetiva, que
expresa un móvil particularmente indeseable: la negación del principio de
igualdad 6. Según otro sector doctrinal, la circunstancia debería fundamen-
conductas que puedan entrañar humillación o menosprecio contra aquéllos. Mediante la nueva
redacción se sustituye el término «provocación» por el de «incitación», con la clara voluntad de
desvincular el precepto de la provocación como acto preparatorio punible previsto en el art. 18
CP. Además, se amplía el círculo de posibles conductas típicas, incorporándose al precepto, como
nuevos comportamientos punibles, todas aquellas conductas que puedan entrañar humillación o
menosprecio contra los colectivos protegidos en el artículo. A través de tal modificación, el ámbito
de aplicación del precepto se extiende considerablemente, pudiendo llegar a solaparse, de hecho,
con el delito contra la integridad moral del art. 177 CP. Por otra parte, se tipifica en el precepto la
producción, posesión con la finalidad de distribuir, difusión o distribución de los materiales que por
su contenido sean idóneos para incitar al odio o a la violencia contra minorías, así como el enalteci-
miento o justificación de los delitos de que pudieran haber sido objeto. Tal modificación representa,
igualmente, una extensión del tipo a comportamientos que se hallan en un estadio preparatorio del
ciclo ejecutivo en sentido estricto, en clara concordancia con la técnica legislativa de los delitos de
emprendimiento o de tendencia, o, incluso, con la (con razón) denostada técnica legislativa de los
delitos de sospecha. En correspondencia con todo ello, se incluyen medidas para la destrucción
de los documentos, archivos o materiales por medio de los cuales se hubiera cometido el delito,
o para impedir el acceso a los mismos. Finalmente, se prevé la agravación de las penas en caso de
existencia de organizaciones delictivas. Se incluye, además, la regulación de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas. En relación con el texto del art. 607.2 CP, el legislador reformista adapta
su contenido al de la STC 235/2007, de 7 de noviembre. Concretamente, se modifica su ubicación
sistemática [trasladándose al art. 510.2.b)] y se procede a la tipificación de la negación, apología o
trivializacion grave del genocidio cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violen-
cia, hostilidad, odio o discriminación contra minorías. Mediante la utilización del término «clima»,
el Anteproyecto se posiciona claramente en relación con la controversia relativa a si el previsto en el
actual art. 607.2 CP es un delito de clima o bien un instrumento penal promocional de la igualdad
y la no discriminación, en favor de la primera de estas dos posturas. No obstante, sigue sin aclararse
de forma suficiente cuál es el criterio delimitador de dicho precepto con el completamente limítrofe
(tras el Anteproyecto más que nunca) art. 510.1 CP o, incluso, con el art. 615 CP, que tipifica la pro-
vocación al genocidio. Finalmente, el apartado 4 del art. 515 CP se convierte en el apartado 4, que
sanciona ahora a aquellas asociaciones que fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente
al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra personas, grupos o asociaciones por alguna de
las razones discriminatorias ya previstas en e tipo, o inciten a ello. El texto de la reforma se encuen-
tra actualmente en fase de consulta del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal, y
posteriormente será remitido a las Cortés Generales para su tramitación parlamentaria. Agradezco
a Miguel Ángel Aguilar, Fiscal coordinador del servicio de delitos de odio y discriminación de la
Fiscalía Provincial de Barcelona, la amabilidad del envío de la reseña inédita del Anteproyecto de
reforma en esta materia en la que se inspira parcialmente la que acaba de ser realizada.
6 SSTS 1145/06, 23-11; 713/02, 24-4. En la doctrina defiende este punto de vista, por todos, S.
MIR PUIG, Derecho penal, PG, 8.ª ed., 2008, 26/32; S. MIR PUIG y V. GÓMEZ MARTÍN, «Comentario
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