Prólogo
| Autor | Lucía Moreno García |
| Páginas | 9-34 |
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San Ignacio de Loyola señala, en las instrucciones para realizar sus ejercicios, que en tiempo de desolación no hay que hacer mudanza1. Tras el dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 20132 sobre la nulidad de las denominadas «cláusulas
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suelo» se han interpuesto numerosas reclamaciones judiciales y extrajudiciales en las que se solicita, además de la declaración de nulidad por abusivas, la restitución de las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de las mismas. El referido tribunal considera que las cláusulas suelo son nulas por falta de transparencia; sin embargo, entiende que la Sentencia no tiene efectos retroactivos, de forma que no procede la restitución de las cantidades cobradas indebidamente con anterioridad a la fecha de la Sentencia3. Sin duda, es una sentencia importante en la que, en nuestra opinión, el Tribunal Supremo ha querido convertirse en legislador incluso a costa de su propia jurisprudencia. Obviamente no criticamos la creación jurisprudencial4 de una decisión del Pleno para fijar, consolidar o modificar la doctrina jurisprudencial en relación con la interpretación de determinadas normas o materias, sino la forzadísima interpretación de normas para obtener una sentencia que saliera al paso de un problema social. Más adelante nos explicaremos.
La referencia a íñigo de Loyola procede o radica en que han sido muy numerosos los trabajos (y jurisprudencia menor) que al rebufo de esta sentencia se han apresurado, en nuestra opinión, no sólo a publicar, sino a redefinir instituciones tan acrisoladas como la nulidad de los contratos y sus consecuencias5. No debe sorpren-
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demos cuando nuestro Alto Tribunal dispara estas sentencias (y alguna otra también reciente sobre, por ejemplo, la cláusula rebus sic stantibus6) que proliferen los exégetas apresurados. Por eso, el libro que el lector tiene en sus manos era necesario. Es un análisis serio, completo y riguroso de la situación en la que quedan realmente las cláusulas suelo, la abusividad de las mismas de carácter procedimental, y las consecuencias reales para las partes.
Esta obra, insisto, necesaria, tiene por autora a una novel jurista, otrora alumna y hoy compañera en las labores académicas si bien en área (Derecho procesal) y Universidad (Almería) distintas bajo la atenta dirección de la magistral Dra. Senes. No tendría sentido recordar a Lucía Moreno en su etapa estudiantil, de licenciatura y de posgrado, si no nos aportara luz para esta obra que ahora prologamos. Pulcra, esforzada, honrada, brillante, segura, generosa... son calificativos que, sin faltar a la verdad, pueden aplicársele a aquella alumna, y que podríamos ilustrar con anécdotas y testimonios. No lo haré porque también es prudente. Pero como toda obra se parece a su creador, también son calificativos que se ajustan a este libro. Un esforzado trabajo de conocimiento de la jurisprudencia y la dogmática; un pulcro análisis de sus axiomas; una gran honradez intelectual para discernir las conclusiones de la razón más allá de los prejuicios de partida, donde la pasión y la ideología se alian; un brillante discurso; fruto de todo lo anterior, una gran seguridad en sus conclusiones y por ello en los resultados que ofrece al lector; y generosidad en su esfuerzo, en la modestia de su presentación. Todo lo podemos resumir en que el lector tiene un muy buen libro en sus manos. Un libro que era necesario, y que era necesario afrontar con
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el bagaje de tales características. No es, al contrario que la autora, un libro prudente, o al menos no lo es en el sentido de que el miedo reverencial nunca acalla el discurso.
Esta monografía abarca el análisis de los aspectos sustantivos y procesales relativos a las «cláusulas suelo». En particular, se aborda el estudio del control de transparencia a la luz de lo manifestado por el Tribunal Supremo en la referida resolución de 9 de mayo de 2013, aunque sin olvidar las resoluciones dictadas por los distintos Juzgados y Audiencias Provinciales.
Como ha quedado apuntado la sentencia que centra este trabajo, pero sentencia que en el propio libro es trascendida, no es en opinión de este prologuista una de las mejores resoluciones de la Sala primera ni de su ponente. El Supremo, en su afán de intervenir en el debate público sobre la crisis hipotecaria, fuerza las categorías dogmáticas sobre controles de abusividad y sobre nulidad de los contratos.
El problema de las cláusulas suelo evidencia cómo un criterio de racionalidad y prudencia profesional puede verse afectado por una errónea comercialización y cierto desconocimiento de las normas de transparencia y la buena fe que debe presidir la contratación con la clientela. Pues, la valoración del carácter abusivo de las condiciones generales que las entidades de crédito prevén de manera unilateral para la celebración de una pluralidad de contratos con los clientes (y que éstos han de aceptar necesariamente), requiere la interpretación de los presupuestos recogidos en la norma. Dichos presupuestos hacen referencia al cumplimiento de las exigencias de la buena fe y el desequilibrio importante o significativo que surja entre los derechos y las obligaciones de las partes contratantes, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando las circunstancias que concurran en la celebración de la relación contractual7.
Pese a ello, se puede someter a un control de transparencia, en el sentido de que se haya comercializado incumpliendo los deberes
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de transparencia y de información recogidos en la norma. La Sentencia de nuestro Alto Tribunal ha supuesto un hito en la doctrina jurisprudencial en torno al control de transparencia8, pues hasta el momento se entendía que la Ley 7/1998, 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación distinguía sólo dos controles: (i) control de inclusión en el contrato, con independencia de la condición del adherente, y (ii) control de contenido, reservado exclusivamente para los contratos con consumidores. Así pues, se está articulando una doctrina en torno al control de transparencia entendido como un control que puede articularse sobre elementos esenciales del contrato.
Los deberes de transparencia en el ámbito de los consumidores implican que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo. Es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. El control de transparencia se identifica en la Directiva 93/13/CEE en su art. 59. Este tipo de control debe permitir al adherente conocer su posición contractual y adoptar su decisión de contratar con conocimiento de causa.
Por su parte, el Alto Tribunal somete a las cláusulas suelo a un doble filtro de transparencia: (i) Falta de transparencia que impide su incorporación al contrato (arts. 5.5 y 7 LCGC) y (ii) Control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores (art. 80 TRLGDCU). Este control se identifica como un control de contenido: abusividad por falta de transparencia —la sentencia alude a un «control de abusividad abstracto»— y exige que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato,
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que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato10.
Cabe afirmar, según confirma el Tribunal Supremo, que las cláusulas suelo son lícitas11 o, lo que es lo mismo, que la naturaleza de estas condiciones no resulta abusiva per se, sino que se traslada el control de la abusividad a la forma de comercialización. Aunque el Tribunal Supremo considera que en el caso de las analizadas en la sentencia no superan ese control de transparencia, luego son ilícitas por una serie de índices, en nuestra opinión, discutibles. A saber: en primer término, por la falta de información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. En segundo lugar, por cuanto se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. De otro lado, porque no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. Además, porque no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad —caso de existir— o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las mismas. Y, finalmente, se añade que en el caso de las utilizadas por la entidad BBVA, se ubican en relación con una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
Así, una de las cuestiones abordadas por el Tribunal Supremo es la falta de transparencia de las cláusulas suelo. Por ello, la obra de Lucía Moreno se centra en el análisis de los aspectos relativos al control de transparencia, particularmente cuando se proyecta
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sobre las cláusulas referidas al objeto principal del contrato. De esta manera, se ha pretendido realizar un estudio de las cláusulas abusivas por falta de transparencia que incluya la delimitación conceptual y normativa del control de transparencia, los efectos derivados de este control y los aspectos procesales que han de tenerse en cuenta en relación con...
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