SAP Málaga 34/2007, 26 de Enero de 2007
| Ponente | ANTONIO TORRECILLAS CABRERA |
| ECLI | ES:APMA:2007:149 |
| Número de Recurso | 827/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 34/2007 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
S E N T E N C I A Nº 34
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCIÓN QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.ANTONIO TORRECILLAS CABRERA
DÑA. MARIA JOSE TORRES CUELLAR
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 7 DE MÁLAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 827/2006
JUICIO Nº 142/2006
En la Ciudad de Málaga a veintiseis de enero de dos mil siete..
Visto, por la SECCIÓN QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Margarita que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JAVIER BUENO GUEZALA. Es parte recurrida Daniela que está representado por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVAEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de mayo de 2006, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda de desahucio en precario formulada por el Procurador Sr. Buxo Narvaez, en nombre y representación de Daniela, contra Margarita, debo condenar y condeno a la demandada a que desaloje y deje libre y a disposición de la actora, en el término de UN MES, la finca sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Pizarra, bajo apercibmiento de ser lanzado de la misma judicialmente si así no lo hiciere. Todo ello, con imposición a la demandada del pago de las costas de este procedimiento.".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 24 de enero de 2007quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA quien expresa el parecer del Tribunal.
Por el Procuradora de los Tribunales Sr. Bueno Guezala, en la representación que ostenta de Dª. Margarita, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 8 de mayo de 2.006 del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Málaga por la que admitiendo la demanda por precario formulada en su contra por Dª. Daniela, declara haber al desahucio por precario respecto de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, condenando a la demandada a dejar libre y expedita la referida finca a disposición de la demandante con apercibimiento de lanzamiento e imponiéndole el pago de las costas. Fundamenta la sentencia de instancia la admisión de la demanda en que la demandante acredita ser la titular del derecho de usufructo de la referida vivienda, y pese a que la demandada, junto con otra hermana, son las titulares de la nuda propiedad de la vivienda, ello no le legitima para ostentar la posesión del inmueble, pese a habérsela cedido en precario la actora, dado que el uso de la vivienda ha sido por mera tolerancia de la demandante, sin que los gastos tenidos para su mantenimiento afecten a dicha relación dado que deben de considerarse como de utilidad para la propia precarista.
Fundamenta su recurso la apelante, en primer lugar, en infracción del art. 285, en relación con el art. 445, ambos de la LEC, dado que se solicitó en el acto del juicio la prueba de interrogatorio de la demandante y le fue denegada; en segundo lugar y en cuanto al fondo se alega que existe una cuestión compleja por cuanto que viene haciendo uso de la vivienda en virtud de una relación contractual, en concreto se cedía el uso de la vivienda a cambio de que la demandada se hiciera cargo de todos los gastos de mantenimiento y reparación de la vivienda, permaneciendo en ésta situación mientras que ella careciera de medios, y precisamente en base a dicho acuerdo se permitió contituir el derecho de usufructo de la vivienda a favor de su madre.
Dicho recurso es impugnado por la demandante quien solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, puesto que ella ostenta la titularidad de la vivienda en concepto de usufructuaria, mientras que la demandada recurrente tan sólo tiene la nuda propiedad del 50 %; de la vivienda, en consecuencia, la usufructuria puede poner fin al precario libremente, según tiene reconocida la doctrina de las Audiencias, sin que sea precisa el interrogatorio de la demandada dado que nos encontramos ante una cuestión de derecho.
En el primer motivo del recurso se denuncia la indefensión en la que se encuentra por la falta de práctica de la prueba de interrogatorio de la demandante, que fué propuesta en el acto del juicio y denegada por la Juez de Instancia, y contra cuya resolución interpuso el correspondiente recurso de reposición; dicha pretensión no puede tener favorable acogida por cuanto que, en primer lugar, tal supuesta indefensión no se produce, habida cuenta de que es reiterada la jurisprudencia que mantiene que no es procedente declarar la nulidad de actuaciones cuando el supuesto quebrantamiento procesal es subsanable o se ha subsanado con posterioridad; en éste caso es cierto que se denegó la práctica de la referida prueba de interrogatorio de la demandante, sin embargo, dado que en el recurso de apelación cabe la posibilidad de solicitar la práctica de dicha prueba, tal y como se estipula en el art. 446 de la LEC, y dado que así se solicitó por la propia recurrente, hay que llegar a la conclusión de que no es posible la admisión de dicha alegación, desde el momento en el que la propia ley procesal establece mecanismos para evitar la posible indefensión; en segundo lugar, hay que tener en cuenta que la Sala, coincidiendo con el Juzgado de instancia,...
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