ATS 361/2015, 26 de Febrero de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| Número de Recurso | 2222/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 361/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección con sede en Algeciras), se ha dictado sentencia de 29 de octubre de 2014 , en los autos del Rollo de Sala PA 39/2014, dimanante de las diligencias previas 725/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Algeciras, por la que se condena a Ambrosio , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de doscientos euros, con diez días de arresto sustitutorio así como al pago de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Ambrosio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Estrugo Lozano, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 334 de esa misma norma ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
El recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Considera que no puede desprenderse con criterio racional, a partir de las declaraciones de los agentes actuantes, que se dedicase a la venta de sustancias estupefacientes, a mayor abundamiento, cuando no existe nada que lo corrobore. Argumenta que los testigos simplemente manifestaron haberle visto entregar "algo blanco" a Genaro ., y que, al seguirle en su vehículo, se hallaron en el calcetín del copiloto tres papelinas de cocaína. El testigo citado Genaro . manifestó haber adquirido la droga en Alcalá, negando habérsela comprado al recurrente.
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El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).
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El Tribunal de instancia asentó su pronunciamiento en las declaraciones de los agentes actuantes. Así, en primer lugar, el agente del Cuerpo Nacional de Policía de número profesional NUM000 declaró que, el día 1 de marzo de 2012, se encontraba prestando servicio en la calle Ponce de León de Algeciras, cuando vieron un vehículo dar dos vueltas y, al cabo de un poco, sus ocupantes contactaron con Ambrosio , que se aproximó al automóvil, y que, tras una breve conversación con el copiloto, éste le entregó al acusado algo; que Ambrosio subió a su domicilio y que, al poco, bajó y le entregó al copiloto unos objetos blancos. El agente siguió relatando que salieron tras el vehículo y que, a los treinta segundos, aproximadamente, le interceptaron, encontrando en poder de la persona que ocupaba la plaza de copiloto, en uno de sus calcetines, tres papelinas liadas, que coincidían, en apariencia, con los objetos que habían visto a Manuel entregarle. Por su parte, los agentes NUM001 y NUM002 hicieron manifestaciones esencialmente coincidentes con el anterior.
Frente a lo anterior, el acusado se limitó a negar los hechos, afirmando que lo que entregó fue un billete de 50 euros por una deuda que tenía con los ocupantes del vehículo. Por su parte, también el testigo Genaro . negó haberle adquirido a Ambrosio las tres papelinas, que reconoció que le habían incautado el día de hechos, manifestando que acudió a ver al acusado en relación con la compra de tabaco para su acompañante.
En lo que se refería a la naturaleza, calidad y valor de la droga incautada, la Sala dispuso del análisis efectuado por el Laboratorio de Sanidad Exterior de Algeciras y con el informe de la Oficina Nacional de Estupefacientes. Ninguno de ellos fue impugnado de contrario.
A partir de todo lo anterior, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. El Tribunal contó con las declaraciones coincidentes de los agentes, de quienes no se intuía razón alguna para que hubiesen procedido a denunciar gratuitamente y sin razón al acusado. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado la capacidad de las declaraciones de los agentes de la Policía, ya sea Nacional, Local o Autonómica, o de los miembros de la Guardia Civil para constituir prueba de cargo bastante, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ).
Reducidos a estos términos, la censura planteada por la parte recurrente simplemente contiene una cuestión de valoración de la credibilidad de los testigos, competencia que corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente. Así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala en numerosas ocasiones (por todas, sentencias de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010 ). En esta vía, sólo es revisable la solidez lógica de los razonamientos de la Sala, que no presentan, en el presente caso, tacha alguna.
Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 334 de esa misma norma .
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Aduce que las fuerzas actuantes, en ningún momento, identificaron el supuesto cuerpo del delito ni ante los detenidos ni ante sus superiores jerárquicos, ni tan siquiera ante el Juez instructor y sin que existan en el atestado fotografía ni archivo de las papelinas encontradas a Genaro ., que vengan a refrendar el número de papelinas y su color. Sostiene, además, que en el informe pericial, se expresa que sólo hay un decomiso entregado, es decir, que se entrega una sola bolsa de papelina y no las tres encontradas, en total contradicción con las afirmaciones hechas en el acto de la vista oral y en el atestado.
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El recurrente plantea la vía del error de derecho impropiamente, pues la esencia de este motivo es la impugnación en la aplicación o inaplicación de un precepto sustantivo y no adjetivo, como el invocado. En todo caso, en lo que se refiere al fondo de la cuestión formulada, la preexistencia de la droga intervenida - que es a lo que parece referirse el recurrente - ha quedado demostrada por suficientes vías, sin que sea preciso que se proceda a un reconocimiento in specie. Así, los agentes hablaron de la intervención de tres papelinas (en realidad, envoltorios), porque, lo único que podían, como testigos señalar, era que esos envoltorios presentaban la apariencia de las papelinas y que su contenido, por lo que les dictaba su experiencia, se asemejaba a la cocaína. Evidentemente, la verdadera naturaleza de esa sustancia, de la que no existe ningún indicio de que no sea la incautada por los agentes, fue acreditada por el informe analítico del Laboratorio oficial, en el que se determinó claramente que se trataba de cocaína y que, por lo demás, no fue cuestionado ni impugnado. Curiosamente, ni siquiera el testigo Genaro ., al que se le incautaron, y que negó haberselas comprado a Ambrosio , sostuvo que no contuvieran droga.
En definitiva, la calidad, naturaleza y existencia de la sustancia intervenida fue suficientemente probada, sin que fuese preciso un reconocimiento por parte de los agentes de los envoltorios intervenidos. A ello se une que al tratarse de una sustancia ilícita, su conservación resulte problemática y que, una vez analizada, sea aconsejable su destrucción. Por otra parte, no existe ninguna incongruencia en la entrega de la sustancia. Se trata, efectivamente, de un único decomiso, aunque constituido por tres papelinas.
De todo lo anterior, se desprende la carencia de fundamento del motivo.
Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
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Señala, como acreditativas del error en que ha incurrido el Tribunal de instancia, las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional actuantes, en relación con las diligencias de atestado, en concreto, el folio 4, en el que se dice que los agentes vieron que el acusado entregó al copiloto "algo blanco", que debería sustituir la expresión del relato de hechos probados de "unos envoltorios blancos".
Con argumentos análogos, solicita la modificación del relato de hechos probados, de forma que, en lugar de decirse que "en poder de uno de los ocupantes del vehículo en cuestión, Genaro ., los funcionarios policiales le ocuparon un total de tres papelinas de plástico, blanco, conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,95 gramos y una pureza del 40,1%, sustancia que le fue entregada por el acusado" se diga "en poder de uno de los ocupantes del vehículo en cuestión, Genaro ., los funcionarios policiales le ocuparon, en uno de sus calcetines, un total de tres papelinas de plástico, blanco, conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,95 gramos y una pureza del 40,1%, sustancia que le fue entregada por éste. El acusado fue detenido el 6 de marzo."
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La jurisprudencia reiteradísima de esta Sala, a propósito del alcance y los requisitos exigibles cuando lo que se pretende es modificar el "factum" de una sentencia sujeta a la revisión del Tribunal de casación mediante la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado que la prosperabilidad del motivo está sujeta a las siguientes condiciones: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. ( STS de 15 de febrero de 2011 ).
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El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente señala, exclusivamente, declaraciones testificales y diligencias de atestado para apoyar su pretensión de modificación de los hechos declarados probados. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha excluido a unas y otras de la condición de documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, las primeras, por tratarse de prueba personal, en cuya valoración juega un papel determinante la percepción directa e inmediata de la prueba ( STS de 4 de mayo de 2011 ) y, las segundas, por tratarse de actuaciones policiales y no judiciales dirigidas a orientar y encaminar la investigación. ( STS de 18 de marzo de 2010 ).
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal .
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Considera que concurren las circunstancias necesarias para la apreciación del subtipo atenuado de escasa entidad. Argumenta que la propia sentencia estima que concurre el primer requisito, la insignificancia de la droga intervenida, pero que desestima la apreciación del subtipo privilegiado por la existencia de antecedentes susceptibles de cancelación. Recuerda que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, ambos elementos deben conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno. Aplicando estos parámetros al presente caso, estima que se dan las circunstancias para la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
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El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que: "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".
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El Tribunal de instancia dio respuesta negativa a la solicitud de la defensa de Ambrosio , postulando que se calificasen los hechos como un supuesto de escasa entidad. Advertía la Sala que, aunque era factible admitir que la droga incautada (0,95 gramos de cocaína, al 40,1% de riqueza) podía estimarse que no era una cantidad especialmente relevante y que podría entrar dentro de la denominada "venta al menudeo", en referencia al último escalón de la cadena de distribución, sin embargo, apreciaba que, en la hoja histórico-penal del acusado, constaban sendas condenas por delito idéntico en los años 1992 y 2001.
Los razonamientos del Tribunal de instancia deben respaldarse. En ellos, se pone de manifiesto que, en el presente supuesto, no concurren circunstancias personales que apoyen la apreciación del subtipo privilegiado, sino lo contrario. La existencia de los antecedentes penales citados, aunque es cierto que pueden ser cancelados, y consiguientemente, que no pueden servir de base para la aplicación de la circunstancia de reincidencia, indican una actitud persistente de delinquir, extendida en un significativo periodo de tiempo. Todo ello configura una circunstancia negativa que impide calificar los hechos como de escasa entidad.
Por todo cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
