STS, 27 de Mayo de 2003

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó, con fecha 26 de febrero de 1998, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 1513 de 1993, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad "FINCOMIN S.A." contra las resoluciones reflejadas en el Fundamento de Derecho Primero, las cuales, por ser ajustadas a derecho, confirmamos; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «La única cuestión respecto a la que ha de pronunciarse la Sección es la relativa a si resulta ajustada o no a derecho la actuación administrativa cuestionada y por la que, en definitiva y como sabemos, se disponía la clausura o cese de la actividad que se venía ejerciendo en el inmueble sito al nº 7 de la C/Luchana. Ya en este estadio será de advertir que, como ha señalado reiteradamente nuestro Tribunal Supremo (Sentencias, entre innumerables otras, de 4 de octubre de 1986, 1 de febrero de 1988, 9 de octubre de 1991 y 27 de octubre de 1992), a la hora de acordar la clausura de actividades sometidas al Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (aprobado por Decreto 2.414/1961, de 30 de noviembre), hay que distinguir dos diferentes supuestos según que aquéllas se desarrollen con o sin licencia. En el primer supuesto, que es el contemplado en el Reglamento, la clausura habrá de acordarse con seguimiento de los trámites previstos en los artículos 36 y siguientes de aquél. Al existir licencia, es decir un control anterior por parte de la Administración competente, quedan justificados aquellos trámites que pueden resultar dilatados: la clausura es consecuencia de que la actividad inicialmente correcta deja, con posterioridad, de ajustarse a las exigencias del interés público, condición implícita en esas licencias que, por ser de funcionamiento, crean una relación permanente con la Administración. En el segundo caso, carencia de licencia, al faltar el control previo de la Administración con competencia para ello, la clausura podrá acordarse sin más que acreditar la inexistencia de la licencia con la precisión de que, en general, la Jurisprudencia viene exigiendo, por una parte, el trámite de audiencia al interesado, salvo la existencia de peligro, y, por otra, la proporcionalidad de la medida al amparo de lo dispuesto en los artículos 6.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1.955, y 84.2 de la Ley 7/1.985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local».

También declara la sentencia recurrida en el fundamento jurídico tercero que: «Desde las consideraciones efectuadas en el fundamento precedente hemos de reconocer que el punto de partida básico para definir la solución a adoptar pasa, exclusivamente, por dilucidar si el establecimiento y la actividad desarrollada en el inmueble que conocemos estaban o no amparados, previo a dictarse las resoluciones sometidas a revisión jurisdiccional, por la preceptiva licencia. Cuestión nada baladí, por lo demás, si tenemos en cuenta que en el propio contenido del Decreto fechado el 14 de julio de 1.993, hoy objeto de recurso, se hace referencia a que la actividad que se venía ejerciendo en dicho local carecía de la preceptiva licencia municipal de Actividad e Instalación. Así las cosas no podemos dejar de reconocer que es cierto, como afirma la recurrente, que con fecha 6 de mayo de 1.987 se otorgó en la Entidad "ALFE-7" licencia para el ejercicio de Actividad e Instalación de un Bar-Restaurante en la C/Luchana nº 7. No es menos verdad, empero, que dicha licencia fue declarada caducada por Resolución de 21 de enero de 1.992, Resolución que si bien fue objeto de recurso contencioso-administrativo nº 676/1.993 seguido ante esta propia Sección, fue resuelto, al menos en una primera instancia, por Sentencia nº 522/1995, de 19 de septiembre, desestimatoria del mismo. Como se tuvo ocasión de poner de manifiesto en aquella Sentencia, y no niega la hoy recurrente, la actividad autorizada por la licencia antedicha, relativa en efecto a Bar-Restaurante, se desarrollaba según la siguiente superficie y usos; 107 m2 en planta sótano (aseos y almacén), 113 m2 en planta baja (Bar y Restaurante) y 113 m2 en planta primera (Restaurante y cocina), sin embargo, y por Decreto Municipal de 3 de septiembre de 1.990, se otorgó licencia para una Academia de Enseñanza a ejercer en parte de los locales a que se refería aquella licencia de 6 de mayo de 1.987, en concreto en la planta primera antes mencionada. Este hecho primario fue determinante para que se estimara que la actividad que se pretendía ejercitar amparada en la mencionada licencia fuera sólo en parte semejante, extremo que, por lo demás, no evitaba la adecuación a derecho de la declaración de caducidad cuestionada pues, se dijo, la autorización otorgada en 1.987 hacía referencia a un local de determinadas características, las cuales no coincidían con las que el mismo poseía tras la segregación de una parte para un uso diferente. Ello unido a que la actividad que se pretendía desarrollar no podía equipararse, aunque fuera similar y como ya dijimos, a la de un Bar-Restaurante, fundamentalmente por el horario de apertura y los productos que podrían venderse, justificó el pronunciamiento de la Sentencia de 19 de septiembre de 1.995 a que antes aludimos. Un mínimo de coherencia, y como no se le escapa a la propia recurrente que así lo pone de manifiesto al ordinal Primero del apartado Fundamentos Sustantivos de su escrito de demanda, determina que debamos partir de aquel pronunciamiento, en definitiva, del hecho de que la licencia en que pretendía ampararse la actividad desarrollada al momento de acordarse el cese que hoy se cuestiona era inexistente y ello, como habremos de convenir, por la declaración de caducidad de que se viene haciendo mención y que esta Sección entendió ajustada a derecho. No estaría de más añadir, y al hilo de las alegaciones efectuadas al respecto de que la reducción del local en el que se desarrollaba la actividad clausurada y pese a que la misma no ha sufrido alteración ni modificación de elementos, que dichas aseveraciones se nos aparecen como de todo punto inaceptables y ello por cuanto el espacio segregado para destinarse a Academia resulta que era donde se ubicaban las únicas cocinas existentes en el establecimiento, por lo que, siguiendo el mismo destinado al menos en parte y como se dice a Restaurante, deberán haberse instalado los elementos propios de dicha cocina en alguno de los espacios en los que se desarrolla la actividad, esto es la planta sótano o baja, en las que en función de lo autorizado en 1.987 no existían tales elementos. Tampoco conviene perder la referencia de que con respecto a la actividad cuya clausura se decretó en julio de 1.993, por inexistencia de licencia de Actividad e Instalación como sabemos, se siguió un Expediente distinto al que motiva el presente recurso, con el nº de referencia 107/93/01425 y relativo a una solicitud de licencia de apertura, en el que con fecha 2 de abril de 1.993, (véase documento obrante a los folios 4 y 5 del Expediente Administrativo), se requirió a la Entidad solicitante de la misma para que subsanara una serie de deficiencias que imposibilitaban el otorgamiento de la licencia pretendida, requerimiento de subsanación que no era más que reiteración del evacuado con fecha 3 de mayo de 1.992, y estos requerimientos no consta que fueran evacuados en modo alguno. Es por ello por lo que ya estamos en condiciones de afirmar, como punto de partida, que la actividad que se ejercía en el establecimiento ubicado en las plantas sótano y baja del edificio sito en la C/ Luchana nº 7, y en la fecha de su clausura, no gozaba de licencia que pudiera ampararla. Hemos de detenernos, no obstante, en el análisis de si ello justificaba la solución adoptada por la Administración».

Finalmente, como fundamento de su decisión, la Sala de instancia expresa en el cuarto de los fundamentos jurídicos de su sentencia que: «Como ya precisamos con anterioridad la clausura de una actividad ejercida sin licencia puede acordarse sin más que acreditando la inexistencia de la misma y, previa audiencia del interesado, cuando resulte justificada la proporcionalidad de la medida. Afirmada en el fundamento precedente la inexistencia de la licencia en cuestión, pocas dudas puede ofrecer, en el presente supuesto, el cumplimiento del trámite de audiencia. Y pocas dudas puede ofrecer, decimos, pues con fecha 21 de junio de 1.993, (véase folio 10 del Expediente Administrativo), se llevó a cabo un requerimiento para que, en un plazo de 15 días, se presentara documentación acreditativa de la concesión de licencia municipal de apertura como apercibimiento que, de no acreditarse y al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de 28 de abril de 1.989, se procedería a la clausura inmediata o cese de la actividad en cuestión. Este requerimiento no cabe sino considerarlo como la audiencia preceptiva al interesado previa al dictado de unas resoluciones del contenido de las que nos ocupan y, por ello, hemos de entender cumplida la exigencia analizada. Centrémonos, en buena lógica, en el extremo relativo a la proporcionalidad de la medida acordada. Con respecto a la misma no cabe sino señalar que, y a juicio de esta Sección, la medida acordada tuvo en cuenta aquel principio y ello por cuanto la actividad desarrollada, no amparada por la preceptiva licencia como sabemos, es de aquéllas en las que el control previo representa una necesidad más acusada que en otro tipo de actividades, si a ello unimos el volumen presumible del negocio que nos ocupa y la trascendencia que sus disfunciones pudieran ocasionar a la colectividad, amén del hecho de la existencia del Expediente 107/93/01425, ya reseñado, y en el que se constataron deficiencias tales como: ausencia de estudio técnico de impacto ambiental, no separación de la zona de cocina del resto de actividad, ausencia de ventilación natural e independiente del resto del local en la cocina y ausencia de puerta de acceso F-60 al cuarto de basuras, entre otras, no puede llegarse a otra conclusión que a la avanzada de entender proporcional la clausura o cese sometidos a revisión jurisdiccional. Es por todo ello, en fín, por lo que procede desestimar el presente recurso, conclusión para la que no constituye obstáculo alguno, conforme se pretende, una supuesta vulneración de las previsiones contenidas en el artículo 87.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial porque se hubiera procedido a la clausura del establecimiento tantas veces citado sin que Autoridad Judicial alguna autorizase la entrada en el mismo. Tal alegación no constituye obstáculo alguno a la solución desestimatoria del recurso anunciado por cuanto el objeto del presente proceso, como pusimos de manifiesto en el Fundamento de Derecho Primero, lo constituyen dos Decretos muy concretos, a saber los fechados el 14 de julio y el 3 de septiembre de 1.993, por los que se acordaba el cese y clausura de una actividad que se venía ejerciendo sin licencia, no pudiendo considerarse irregulares los mismos por un hecho que, eventualmente y de haberse acreditado, habría tenido lugar con posterioridad a dictarse los mismos. Las consecuencias de tal irregularidad se sitúan en otros ámbitos pero nunca supondrían viciar actuaciones anteriores en el tiempo y, en lo que hoy nos ocupa, independientes de aquélla de la que la irregularidad se predica».

Notificada la referida sentencia a las partes, el representante procesal de la entidad FINCOMIN S.A. presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por resolución de 23 de octubre de 1998, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Ayuntamiento de Madrid, representado por la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, quien fue sustituida por la Procuradora Doña Nuria Prieto Medina, siendo, a su vez, ésta sustituida por el Procurador Don Felipe de Juanas Blanco, y, como recurrente, la entidad FINCOMIN S.A, representada por la Procuradora Doña María Pilar López Revilla, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en tres motivos, al amparo todos del artículo 95.1,4º de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por infringirse con la sentencia recurrida el artículo 11.1 de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico del Ayuntamiento de Madrid, porque, en contra del parecer de la Sala de instancia, la licencia, que amparaba la actividad del establecimiento clausurado, no estaba caducada; el segundo por haber conculcado la Sala de instancia los artículos 11, 16, 17, y 18 de la referida Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico del Ayuntamiento de Madrid porque en la sentencia recurrida se considera ajustada a derecho la clausura decretada a pesar de que no hubo modificación de las condiciones de la licencia y, en consecuencia, el mero cambio de su titular no determina su caducidad; y el tercero por haberse vulnerado con la sentencia recurrida lo dispuesto en el artículo 11.1 c) de la Ordenanza municipal antes citadas, ya que la actividad ejercida en el establecimiento clausurado tenía las mismas características que las de un bar-restaurante, por lo que la nueva actividad debe entenderse amparada en la licencia otorgada en su día para el bar- restaurante, terminando con la súplica de que se estime el recurso de casación y se revoque la sentencia recurrida anulando y dejando sin efecto la clausura decretada.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó dar traslado por copia a la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid para que, en calidad de recurrido, formalizase, en el plazo de treinta días, su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 29 de mayo de 2001, alegando que la licencia municipal de la actividad ejercida en el establecimiento fue declarada caducada por resolución de 21 de enero de 1992, cuya decisión fue impugnada en sede jurisdiccional y declarada ajustada a derecho en sentencia, y si bien se había solicitado nueva licencia, no se subsanaron las diferencias que imposibilitaban su otorgamiento, por lo que cuando se clausuró el establecimiento no existía licencia que amparase la nueva actividad desarrollada en aquél, la cual era muy distinta de la que había sido autorizada con la licencia declarada caducada, por lo que terminó con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese, a cuyo se fin se fijó el día 14 de mayo de 2003, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas en la Ley.

Los tres motivos de casación, esgrimidos al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional reformada por Ley 10/1992, se basan en la conculcación por la sentencia recurrida de los artículos 11, 16, 17 y 18 de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico del Ayuntamiento de Madrid porque el Tribunal "a quo" consideró que la clausura del local fue correctamente decretada, previa audiencia de la interesada, al no existir licencia de apertura que amparase la actividad ejercida en dicho establecimiento, a pesar de que la caducidad de dicha licencia, decretada por la autoridad municipal en resolución anterior, no era procedente, por lo que la actividad ejercida por la entidad recurrente debía entenderse amparada por la previa licencia concedida, dado que la nueva actividad era equivalente a la de bar restaurante, amparada por aquella licencia indebidamente declarada caducada por la Administración.

Para enjuiciar los tres indicados motivos de casación es preciso partir de un hecho declarado en la sentencia recurrida, que no ha sido negado ni cuestionado por la representación procesal de la entidad recurrente, cual es que la resolución municipal declarando caducada la licencia fue impugnada en sede jurisdiccional y declarada por sentencia ajustada a derecho, habiendo comprobado nosotros que contra esa sentencia la propia entidad ahora recurrente dedujo recurso de casación, que, tramitado bajo el nº 4095/96, finalizó por Sentencia pronunciada por la Sección Cuarta de esta Sala, de fecha 27 de mayo de 2002, declarando no haber lugar a dicho recurso.

Como consecuencia de lo expuesto, la conformidad o no a derecho del decreto ordenando la clausura o cese de la actividad ejercida en el local debe hacerse con independencia del acto por el que se declaró caducada la licencia, ya que éste fue objeto de impugnación en otro proceso y ello impide examinar las razones que la recurrente pueda aducir, tanto formales como de fondo, frente a aquella decisión municipal, debiendo ceñirse al decreto de clausura de la actividad, que fue el objeto del presente recurso contencioso-administrativo tramitado en la instancia, a pesar de lo cual los tres motivos de casación alegados giran en torno a la conformidad o no a derecho de la resolución que declaró caducada la licencia de actividad, por lo que ninguno de esos motivos puede prosperar.

El que la Sala de instancia reitere o repita en la sentencia ahora recurrida los argumentos que ya expresase en su anterior sentencia para considerar ajustada a derecho la caducidad declarada de la licencia de actividad para bar restaurante, no permite reabrir la cuestión relativa a la conformidad o no a derecho de ese primer acuerdo municipal.

Si a ello se añade, como también declara probado la Sala sentenciadora, que «respecto a la actividad cuya clausura se decretó en julio de 1993 por inexistencia de licencia de actividad e instalación se siguió un expediente distinto al que motiva el presente recurso, con el nº de referencia 107/93/01425, relativo a una solicitud de licencia de apertura, en el que con fecha 2 de abril de 1993 (véase documento obrante a los folios 4 y 5 del Expediente administrativo) se requirió a la entidad solicitante de la misma para que subsanara una serie de deficiencias que imposibilitaban el otorgamiento de la licencia pretendida, requerimiento de subsanación que no era más que reiteración del evacuado con fecha 3 de marzo de 1992, y estos requerimientos no consta fueran evacuados en modo alguno», hemos de reafirmarnos en la conclusión de que ninguno de los motivos de casación esgrimidos es estimable porque se basan en la tesis de que existía una licencia que amparaba la actividad ejercida en el establecimiento, lo que no es cierto y, por consiguiente, la clausura ordenada por los decretos municipales impugnados en la instancia es ajustada a derecho al carecer la entidad recurrente de licencia de actividad, habiendo sido oída en el expediente y no resultando desproporcionada la medida, según se explica y justifica en la sentencia recurrida.

La desestimación de los tres motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición de las costas causadas a la entidad recurrente, como establece el artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, en relación con las Disposiciones Transitorias tercera nº 2 y novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos citados, así como los artículo 93 a 102 de la Ley de esta Jurisdicción reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril.