STS, 10 de Mayo de 2001
| Ponente | SORIANO SORIANO, JOSE RAMON |
| ECLI | ES:TS:2001:3844 |
| Número de Recurso | 1218/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
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CARLOS GRANADOS PEREZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil uno.
En los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, y por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos, respectivamente, por los procesados Luis Andrés y Juan Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª de fecha nueve de junio de mil novecientos noventa y nueve, que les condenó por dos delitos de robo con intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra.Cebrián Palacios.
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- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Vigo, incoó Causa con el nº 5167/1998 contra Juan Pablo y Luis Andrés , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuya Sección Primera dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 10,47 horas del día 11 de agosto de 1998, los acusados Juan Pablo Y Luis Andrés , actuando de acuerdo, acudieron a la oficina de DIRECCION001 de la calle del DIRECCION002 , número NUM003 de Vigo; una vez que al primero de ellos, tras llamar al timbre, le es franqueada la puerta de acceso al interior de la oficina, la mantiene abierta para dar paso al segundo, que entra ya encapuchado; mientras Juan Pablo permanece fuera del patio de operaciones, Luis Andrés , ya en el interior, saca y exhibe una pistola de fogueo con la que conmina al cajero a la entrega ee dinero, haciéndose con 245.000 pts. y dándose a la fuga con su compañero.- El día 19 del mismo mes, utilizando el mismo "modus operandi" para obtener el acceso al interior de la oficina de DIRECCION001 situada en la calle DIRECCION003 , en A Bouza; es decir, Juan Pablo consigue que los empleados le abran la puerta y, seguidamente da entrada a su compañero, quedando el primero fuera a la espera de que Luis Andrés , que entra encapuchado, se apodera del dinero valiéndose la misma pistola detonadora, haciéndose así con 555.000 pts. y dándose luego a la fuga, Juan Pablo , que esperaba en la calle, en ciclomotor y Luis Andrés a pie. - Luis Andrés ha sido ejecutoriamente condenado en sentencias de 13-6-1996 y 5-3-1997 por sendos delitos de robo a penas de dos meses de arresto mayor, por uno de ellos, y a la de arresto de veinticuatro fines de semana por el otro.- El mismo acusado era consumidor de cocaína y heroína, sin que conste que al tiempo de la comisión del hecho existese una adicción grave.- Juan Pablo fue tambien condenado por otro delito de robo a pena de un mes y un día de arresto mayor en sentencia de 22-3-1995".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que con imposición de las costas por mitad a ambos acusados, Luis Andrés Y Juan Pablo debemos condenarles y les condenamos como autores responsables de dos delitos de robo con intimidación, con la concurrencia de la agravante de disfraz en ambos y la de reincidencia en el primero, a las penas, a cada uno de ellos, de PRISION DE TRES AÑOS Y SEIS MESES por cada delito, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo. Para el cumplimiento de la pena prevista será de abono el timepo durante el cual han estado privados de libertad por esta causa.- Ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a DIRECCION001 en la cnatidad de 800.000 pts.- Notifìquese la presente resolución al procesado personalmente y a las demás partes, haciéndoles saber uqe pueden interponer contra ella recurso de caqsación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia".
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados Luis Andrés Y Juan Pablo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Andrés , se basó en los siguientes Motivos: PRIMER MOTIVO.- El motivo primero se plantea por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enj.Criminal, al considerar que la sentencia infringe el art. 21, párrafo 1º del C.Penal, al no aplicar la atenuante analógica en relación con el art. 20, párrafo 2º del Código Penal que concurre en Luis Andrés .- SEGUNDO MOTIVO.- Por infracción de Ley con apoyo proesal en el nº 1 del art. 849 de la ley de Enj.Criminal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, refiriéndose concretamente a la inobservancia de lo dispuesto en el art. 24.1 y 2 de nuestra Constitución. TERCER MOTIVO: Se plantea por quebrantamiento de forma del art. 850.3º de la L.E.Criminal, al considerar que la sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de defensa.
Asimismo el recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Pablo , se basó en los siguientes Motivos: PRIMER MOTIVO.- El motivo primero se plantea por infracción de ley del art. 849.1º de la L.E.Cr. al considerar que la sentencia infringe el art. 65, párrafo 2º del Código Penal, al extender la agravante de disfraz del art. 22.2º del C.P.a ambos acusados. SEGUNDO MOTIVO.- Por infracción de ley con apoyo procesal en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del P.Judicial, refiriéndose concretamente a la inobservancia de lo dispuesto en el art. 24-1 y 2 de nuestra Constitución.
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos el mismo solicitó la inadmisión de todos los motivos alegados por ambos recurrentes. La Sala admitió los recursos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo el día 3 de Mayo del año 2001.
RECURSO DE Luis Andrés .
Articula este recurrente tres motivos de casación, dos por infracción de ley y uno por quebrantamiento de forma, que formula en último lugar, y que por elementales razones procesales, creemos debe ser analizado en primer término.
En efecto, tal motivo tercero lo residencia en el nº 3 del art. 850 de la L.E.Cr., al considerar que la sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de debate.
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- Y a primera vista así es, y pareciera que la Audiencia, no ajustó sus argumentaciones a la pretensión del acusado, que estimó desatendida. Este planteó oportunamente la atenuante de eximente incompleta del nº 1 del art. 21, en relación al 20.2º del C.Penal, por considerar que realizó el hecho hallándose sus facultades intelectivas y volitivas fuertemente condicionadas por la drogadición que padecía.
La Sala argumentó y resolvió (Fund. 4º, ap. 3º) acerca de la atenuante genérica del art. 21-2º del C.Penal, no propuesta, pero implicitamente solicitada, para caso de improsperabilidad de la atenuante cualificada que proponía.
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- Por varias razones, el motivo no debe prosperar:
a.) En sus tres apartados impugnatorios, el recurrente no actúa por una vía que permita alterar los hechos probados, como podía ser el art. 849-2º L.E.Cr. o el art. 5-4º L.O.P.J., en relación al 24.2º (presunción de inodencia). En el factum, sobre estre extremo, no se hace referencia alguna -como sería preceptivo para apreciar la semieximente- a que el acusado estuviera afecto a una intoxicación fruto de las drogas, que redujera o limitara de forma intensa, sin anular, las facultades intelectivas o volitivas de aquél.
Al contrario, se dice expresamente, sin posibilidad de modificación en esta instancia procesal, que "el acusado era consumidor de cocaína y heroína, sin que conste que al tiempo de la comisión del hecho existiese una adición grave".
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La ausencia de prueba o insuficiencia de la misma, perjudica al reo, desde el momento, que es a él a quien compete acreditar, como el hecho mismo, la concurrencia de atenuantes y eximentes.
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No ha existido, por último, incongruencia omisiva, dado que el Tribunal "a quo" se ha referido a la circunstancia de drogadicción, considerando que no ha modificado la responsabilidad criminal del recurrente.
El motivo, examinado, debe decaer.
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Articula el primer motivo, con sede en el art. 849.1º L.E.Cr.por infracción de ley, al entender conculcado, por inaplicación indebida, el art. 21-1º, en relación al 20-2 del C.Penal.
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- El motivo en cierto modo, debe entenderse ya resuelto, en el anterior fundamento, toda vez que reitera, ahora con apoyo sustantivo, el pretendido "error in iudicando".
Al resolver la cuestión de fondo el Tribunal de instancia, tuvo en consideración las probanzas habidas, que le permitieron concluir que el acusado en el momento de cometer el hecho sólo padecía una drogadicción leve.
Analiza en el fundamento 4º ap. 3º las razones de tal conclusión y explica:
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"que el acusado al tiempo de la comisión del hecho y su declaración en el Juzgado no fue sometido a examen alguno, ni consta que presentara síndrome de abstinencia". De haber concurrido alguna circunstancia de este tipo, la policia judicial, el Juez instructor, el Abogado de la defensa, asistente a las declaraciones, o las autoridades penitenciarias, tendrían constancia de ello.
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"en el informe de la médico forense, ya, durante la tramitación de la causa, y estando en prisión el acusado, se habla de un consumo actual de drogas con una dependencia de carácter leve".
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- Con lo que acabamos de decir, no existe posibilidad de aplicación de la eximente incompleta, ni de la atenuante genérica, y ello porque, aunque no se precisa -como puntualiza el recurrente- la condición de drogadicto, para estimar la primera de las atenuatorias mencionadas, se precisa algo más para apreciar la segunda, consistente en un intenso deficit intelectivo y volitivo, ocasionado por la intoxicación aguda, a causa de la ingesta de drogas tóxicas, circunstancia no acreditada.
Es abundante y uniforme la jurisprudencia sentada por esta Sala, según la cual debe concurrir en la configuración de la atenuación, además de un hábito (ser drogadicto) o sufrir una intoxicación aguda (semiplena), una relación causal y motivacional entre la dependencia o intoxicación y la comisión del delito (SS. 12-2, 9-10, 15-11, 3-12 y 27-12 de 1999, R.J. 1999 nos. 976, 8916, 8938, 9840 y 9449, entre otras).
No acreditándose estas exigencias legales el motivo debe decaer.
Amparándose en el art. 849-1º L.E.Cr. y 5-4º L.O.P.J., considera infringido el art. 24-1º y 2º de la Constitución española, en el particular relativo a la proscripción de la indefensión y el derecho a conocer la acusación.
La razón no es otra que el Fiscal en su calificación interesó que en concepto de responsabilidades civiles se indemnizara a los directores de las respectivas sucursales de DIRECCION001 en 245.000 y 555.000 pts. respectivamente, pero no en 800.000 pts., que señala la sentencia, a favor de DIRECCION001 .
La argumentación resulta insustancial, ya que la sentencia de la Audiencia se ajusta a la petición Fiscal. Tanto da atribuir la totalidad de la indemnización a la entidad bancaria, en abstracto, como sujeto pasivo y perjudicado del delito, que ordenar la restitución a los Directores de las Sucursales expoliadas, no personalmente, sino en calidad de representantes de las sucursales (que no de DIRECCION001 ).
La sustracción se ocasionó a la entidad crediticia, y no personalmente a sus empleados. La restitución de la cantidad sustraída, a los representantes de las sucursales, sean quienes sean, la reciben, no personalmente, sino con la obligación de reintegrados al lugar de donde nunca debieron salir. En la contabilidad de la concreta sucursal, es donde existe el déficit, producido por el apoderamiento ilícito de los caudales allí depositados. Si la indemnización la recibe DIRECCION001 , ya adoptará las pertinentes decisiones para disponer de la misma.
El motivo debe rechazarse.
RECURSO DE Juan Pablo .
Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por infracción de los arts. 22-2º y 65 p.2 del C.Penal, que estimó aplicados indebidamente, por entender que Luis Andrés utilizó la capucha por prevención propia, no por acuerdo previo de ambos acusados en busca de una mayor impunidad, que les beneficiara igualmente.
Es interesante precisar que el relato histórico de la sentencia indica que, en ambos robos, Juan Pablo consigue que los empleados de las sucursales le abran la puerta y, seguidamente, sujetándola unos instantes, da entrada al consorte delictivo que se halla en las proximidades, el cual se introduce en la Sucursal, ya encapuchado, mientras el recurrente permanece fuera, esperando la salida del otro, para empreder la huída.
Hemos de aceptar el relato fáctico de la sentencia, dada la vía impugnatoria elegida, y en ella se habla de que la actuación de los acusados lo fue de mutuo acuedo.
Pero además, la mecánica comisiva es casualmente idéntica en los dos atracos, no por pura coincidencia, como postula el recurrente sino que además es la única lógica y viable.
En efecto, el que pulsa el timbre del Banco no puede estar encapuchado; de estarlo, no sólo no le iban a abrir la puerta los empleados, sino que inmediatamente iban a dar cuenta a la policía.
Del plan delictivo formaba parte, tanto el encapuchamiento o embozamiento de uno, como la cara descubierta del otro, que necesariamente tenían que observar los empleados, comprobando la normalidad de la situación, como presupuesto del franqueo de la entrada.
Planteado en estos términos el problema, hemos de recurrir a la doctrina de esta Sala, para discernir la procedencia o no de la aplicación de la agravante de disfraz (art. 22-6 C.P.).
Tres son los requisitos para la estimación de esta agravante: a) objetivo: consistente en la utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual; b) subjetivo: propósito de facilitar la ejecución del delito o evitarse su identificación, rehuyendo responsabilidades; y c) cronológico: según el cual el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, no antes ni después de tal momento (SS. 17-6, 15-9 y 19-11 de 1999, R.J. 1999, 5646, 7382 y 8877).
Dando por supuesta la concurrencia del primero y el tercero, de naturaleza objetiva, será el segundso, el que precisará de un análisis más detallado.
El propósito del culpable, se halla en directa relación con la "ratio" agravatoria de la circunstancia, integrada por el reproche que merece el sujeto activo que astutamente acude a argucias o artimañas, que le van a permitir el favorecimiento de la comisión del delito o el logro de la impunidad.
Poniendo en relación los dos aspectos de la agravatoria, el objetivo (uso de medio, apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual) y el subjetivo (mayor facilidad de ejecución y mayor impunidad), con el art. 65 del C.Penal, podemos establecer los siguientes supuestos para el caso de que un delincuente, utilice el disfraz y otro no, como es el caso de autos:
A).- Que la utilización del disfraz forme parte del concierto criminal o proyecto delictivo. En este caso, podemos distinguir a su vez:
1) Que se utilice el disfraz para facilitar la ejecución del delito. Por ejemplo, vistiéndose con traje de sacerdote o uniforme de policía, como mecanismos aptos para confiar, sorprender y confundir, a las posibles víctimas del delito. En este caso, debe alcanzar la agravación al que no lleva el disfraz, porque forma parte del proyecto criminal y se beneficia de su uso.
2) Que la utilización tenga por objeto ocultar la identidad, con miras a la inpunidad. Este uso y finalidad será la mas normal y frecuente, dentro de la sociología criminal. En este supuesto habremos de distinguir:
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Que se beneficie el que no porta el disfraz. Por ejemplo, si queda uno de los partìcipes dentro de un coche en funciones de vigilancia y presto a emprender la huída. También debe alcanzarle la agravación, pues el no identificar a un delicuente, favorece el anonimato del consorte delictivo. No lleva disfraz, pero no interviene en la materialización del delito, en contacto, con las víctimas y eventuales testigos, salvaguardando su identidad.
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Que no se beneficie del disfraz el que no lo lleva. En este caso, si en la escena del delito, aparece uno con disfraz y otro sin él, no debe alcanzar la agravación a quien no lo lleva, si ambos tienen las mismas posibilidades de ser identificados. Cabría plantear la hipótesis del beneficio indirecto del disfraz utilizado por otro, cuando el que está disfrazado es un conocido del lugar donde se comete el hecho, y su acompañante un forastero, En este excepcional supuesto podría alcanzarle la agravación.
3) Que tenga tanto la finalidad de facilitar la ejecución, como ocultar la identidad. En este supuesto, por el benefico que le supondría por el primer aspecto, debería comunicarse la agravación.
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Que el empleo de disfraz no forme parte del proyecto criminal, y el que no utiliza disfraz, ignore que se está utilizando por otro copartícipe. Sería el caso del que esperando a cierta distancia del lugar del delito, no pudo percatarse, que uno de los ejecutores sacaba del bolsillo, cualquier capucha y se la colocaba, por su iniciativa y en beneficio propio. Las agravantes, ademas de cumplirse en su aspecto objetivo, el sujeto, ha de tener conciencia de la concurrencia de las mismas. A nadie puede imputarse o reprocharse algo que no conoce, ni podía conocer, ni esperar que se produjera.
Con base en la doctrina expuesta, reflejo de la seguida últimamente por esta Sala, en reiteradas y uniformes resoluciones, resulta inobjetable que la agravación se ha aplicado incorrectamente al recurrente Juan Pablo .
La actuación a cara descubierta, y con la cámara del Banco enfocándole, permitió su identificaciòn por los empleados, y el desvirtuamiento de sus argumentos defensivos.
En el fundamento primero de la sentencia, cuando se relata la prueba de cargo, que le culpabiliza se afirma: "ambos acusados son amigos y vecinos; los empleados del Banco aprecian cómo Juan Pablo le abre la puerta a Luis Andrés , al que ya ve entrar encapuchado; Juan Pablo pretende explicar su presencia en el Banco como algo meramente casual, y que desiste de entrar cuando observa que entra un atracador, carece absolutamente de credibilidad, desde el momento que dicho acusado aparece en las dos ocasiones, lo que, evidentemente no puede obedecer a la casualidad. Sigue diciendo la Audiencia, en el mismo fundamento: "En el segundo atraco, despues de haber preparado la entrada del otro acusado, es visto por uno de los empleados marchase velozmente en moto, cuando Luis Andrés sale de la oficina con el dinero ...... lo que evidencia que aquél esperaba fuera el momento de la huída, que hacen simultáneamente".
Todo ello nos indica, que en nada se benefició el acusado del disfraz del otro, aunque consintiera y tolerara que en el plan delictivo pudiera aprovecharse particularmente el otro.
El Tribunal ha aplicado incorrectamente el art. 22.2 y 65.2º del C.Penal. El motivo debe estimarse.
Finalmente y por la vía del art. 849.1º L.E.Cr y 5-4º L.O.P.J. el mismo recurrente estima infringidos el art. 24 p.1 y 2 de la Constitución (proscripción de la indefensión y derecho a conocer la acusación).
Reitera exactamente el motivo y argumentos del otro recurrente, por lo que lo dicho con respecto a aquél servirá para rechazar éste.
Las costas del recurso deben imponerse a Luis Andrés y declararse de oficio, con respecto a Juan Pablo , por imperativo del art. 901 L.E.Cr..
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al Motivo Primero, por infracción de ley, interpuesto por el recurrente Juan Pablo , y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª de fecha nueve de junio de mil novecientos noventa y nueve, en ese particular aspecto.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al Motivo Segundo, por infracción de ley y de preceptos constitucionales interpuesto por el recurrente Juan Pablo y a los tres Motivos alegados por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de preceptos constitucionales interpuestos por el recurrente Luis Andrés , contra la sentencia anteriormente mencionada.
Condenamos al recurrente Luis Andrés al pago de las costas correspondientes ocasionadas en el presente recurso y se declaran de oficio respecto al recurrente Juan Pablo .
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil uno.
En la Cuasa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Vigo con el número 5167/98, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, contra los acusados Luis Andrés , nacido el día 16-02-1967, hijo de Salvador y Sofía , natural de Vigo (Pontevedra) y domiciliado en c/ DIRECCION000 nº NUM000 . NUM001 C. Vigo, con antecedentes penales, insolvente, y contra Juan Pablo , nacido el día 09-01-1968, hijo de Pedro Jesús y de Claudia , natural de Vigo (Pontevedra), y domiciliado en c/ DIRECCION000 nº NUM002 de Vigo, con antecedentes penales, insolvente, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha nueve de junio de mil novecientos noventa y nueve.
UNICO.- No es de aplicación, de acuerdo con lo razonado en la anterior sentencia, el art. 22.2º y 65 p.2, al acusado Juan Pablo ; por lo que en su conducta no concurrirán agravantes o atenuantes, reduciendo la pena a 2 años de prisión por cada delito, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Pablo como autor responsable de los delitos de robo con violencia e intimidación en las personas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de DOS AÑOS de prisión por cada delito.
En lo demás se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto no resulten afectados por lo resuelto en ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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