SAP Málaga 711/2009, 3 de Diciembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 711/2009 |
| Fecha | 03 Diciembre 2009 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION PRIMERA
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 10 DE MALAGA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 122/2009
ROLLO DE SALA 298/2009
S E N T E N C I A N º
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DON RAFAEL LINARES ARANDA
MAGISTRADOS.
DÑA. AURORA SANTOS GARCIA DE LEON
D. DIEGO BUENO MEILAN
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En la ciudad de Málaga, a 3 de diciembre de 2009.
Vistos por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos Procedimieto Abreviado/2009 del Juzgado de lo Penal número 10 de Málaga, seguidos por un delito de robo con intimidación, contra D. Fidel, con DNI núm. NUM000, nacido en Málaga el 14-1-1990, en prisión por esta causa desde el día 23-8-2008, representado por la Procuradora Dña. María Belén González Peña y defendido por la letgrada Dña. Belén Bravo de la Torre; y contra Manuel, con DNI. Núm. NUM001, nacido en Bogotá (Colombia), el 29-3-1990, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Rafael Rosa Cañadas y defendido por la Letrada Dña. Amelia Novoa Mendoza. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente, Doña AURORA SANTOS GARCIA DE LEON, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos
Con fecha 30 de junio de 2009, el Juzgado de lo Penal número diez de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "Se declara probado que los acusados con ánimo de apoderamieto ilícito y común acuerdo, el 2-8-2008 con otros dos no identificados, en sendas motos, ocupando los acusados la que tenía matrícula ....-FKJ, propiedad de la madre de Manuel y conducida habitualmente por él, se dirigieron a la Joyería Relojería Zumaquero, sita en la Calle Margarita Xirgú, de esta capital y mientras Asan permanecía en espera y vigilancia en la moto, Fidel entró con otro en el local, llevando puesto un casco de moto para ocultar su identidad, como también Asan, y sacando una pistola y mostrándola, exigió a Frida que le diese el dinero y las joyas o la mataría, apoderándose de joyas, tasadas en 18.322,18 euros, así como de 500 euros de la caja, efectos que no se recuperan y huyendo en las motos todos los implicados. La perjudicada ha renunciado, al haber sido indemnizada por la Compañía de Seguros XL Insurance Company LTD en 17.875,07 euros", recayendo el siguiente fallo "Que debo condenar y condeno a Manuel y a Fidel como autores responsables de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal, con la agravante de disfraz a la pena a cada uno de ellos de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con condena en costas a los acusados por mitad".
La sentencia fue recurrida en apelación por la Procuradora de los Tribunales, Dña. María del Mar González Peña, en nombre y representación de Fidel, alegando infracción del artículo 242.2 del Código Penal, aplicación indebida de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal, inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal, por error en la apreciación de la prueba, solicitando la revocación parcial de la sentencia, dictando otra en la que se aprecie la atenuante mencionada y no se apliquen ni la agravante de disfraz ni el subtipo agravado, imponiéndosele a su defendido la pena de un año y seis meses de prisión, o bien, sin aplicación de atenuantes ni agravantes, se condene a su defendido a la pena de dos años de prisión.
La sentencia fue recurrida por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Rosa Cañadas, en nombre y representación de Manuel, alegando error en la apreciación de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, solicitando la revocación de la sentencia y el dictado de otra, en virtud de la cual se absuelva a su defendido, y subsidiariamente, que no siendo de aplicación la agravante de disfraz ni el subtipo agravado de uso de armas o medio peligrosos en el robo con intimidación, se condena a su defendido a la pena de dos años prisión.
Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, no se presentaron escritos de impugnación o adhesión a los mismos; elevándose las actuaciones a esta Audiencia y se deliberó la presente resolución en el día de hoy.
En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se acepta parcialmente el relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Debiendo añadirse a los mismos, lo siguiente: No han resultado acreditadas las características ni el tipo de pistola utilizada para intimidar a la víctima, al no haberse hallado la misma, y deben suprimirse los siguientes párrafos: "para ocultar su identidad (referido al acusado Fidel ), como también Manuel " (referido al uso de casco de moto).
Por razones de economía procesal, procederemos en esta sentencia a la resolución de ambos recursos, teniendo en cuenta además que las alegaciones esgrimidas por los recurrentes son exactamente las mismas, en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de uso de armas, del artículo 242.2 y la concurrencia de la agravante de disfraz, prevista en el art. 22.2 del mismo testo legal, error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal y doctrina jurisprudencial, y del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo al no existir prueba de cargo bastante para desvirtuarlo, por parte del recurrente Manuel . Por último también nos referiremos al motivo alegado por el recurrente Fidel, en cuanto a la no aplicación de la atenuante de drogadicción, del artículo 21.2 del Código Penal .
En primer lugar, hemos de señalar, como ya se ha dicho, se han aceptado los hechos probados recogidos en la sentencia impugnada, salvo en los extremos referidos, es decir, el hecho de que Manuel llevase casco de moto cuando los hechos ocurrieron, frase que hemos suprimido y el hecho de que Fidel lo llevase al entrar en la joyería "para ocultar su identidad", que también se ha suprimido; así como la inclusión del hecho de no haberse acreditado el tipo y características de la pistola utilizada para intimidar a la víctima, lo que supone una modificación en cuanto a la aplicación por la juzgadora a quo del subtipo agravado del artículo 242.2 y la agravante de disfraz, extremos de los que enseguida nos ocuparemos, entendiéndose por esta Sala que realmente no ha existido una errónea valoración de la prueba, sino un error en la calificación jurídica de los hechos declarados probados y posteriormente fundamentados, tal como manifiesta la representación procesal de Fidel, ya que incluso, sin modificar los hechos probados declarados en la sentencia, podría modificarse la calificación jurídica de los mismos, entendemos, sin incurrir en incongruencia, no obstante, se ha optado por corregirlos, en aras de un mayor claridad y concreción de los mismos.
Recurso planteado por la representación procesal de Fidel . En primer lugar nos referiremos a la indebida aplicación del subtipo agravado del robo con intimidación, también alegado por el otro recurrente, Manuel . Ha de ser estimado.
La prueba practicada en la vista oral no ha acreditado como decíamos el tipo de arma utilizada ni sus características, por la sencilla razón que el objeto utilizado por Fidel en el transcurso del robo con intimidación llevado a cabo no fue hallado. La declaración de la víctima en la vista oral señaló al respecto que "parecía real", que la pistola no llegó a tocarla, no la golpeó, no sabe si era de acero o de plástico, ligera o pesada, no era muy grande, creía que era gris; el acusado, Fidel manifestó que era de juguete, de fogueo, sin cargador, de color negro; los agentes policiales, policías nacionales números NUM002 y NUM003 manifestaron que es difícil distinguir las armas reales de las de fogueo, que un arma normal puede ser de metal o de plástico y que las de fogueo suelen ser de plástico, que no vieron ningún arma ni restos de disparos cuando se personaron en la joyería. Por su parte, la juzgadora manifiesta en el fundamento jurídico primero de la sentencia que no pudo constatarse que la pistola fuera de juguete, al no haberse encontrado, sin embargo, dice, "el hecho de que la pistola fuera o no verdadera no impidió crear un desasosiego y miedo tan grande en la víctima que permitió al...
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