SAP Alicante 161/2019, 24 de Abril de 2019
| Ponente | JOAQUIN MARIA COROMINA CASAS |
| ECLI | ES:APA:2019:2279 |
| Número de Recurso | 98/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 161/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03009-41-1-2015-0007165
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000098/2019- APELACIONES - JU - Dimana del Nº 000271/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALICANTE
Apelante: Remigio
Letrado: M. REYES GALAN BERNABEU
Procurador: FERNANDO ANTONIO FERNANDEZ ARROYO
SENTENCIA Nº 161/19
Iltmos. Sres.:
D. D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
D. JOAQUIN MARIA COROMINA CASAS.
En Alicante, a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2018 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 BIS DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 271/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 271/2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcoy (Alicante). Habiendo actuado como parte apelante Remigio ; representado por el Procurador Sr. FERNANDEZ ARROYO, FERNANDO ANTONIO y asistido por la Letrado Dª. M. REYES GALAN BERNABEU y como parte apelada, y el MINISTERIO FISCAL (Doña CONSUELO ALDEA).
Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: " Resulta probado, y así se declara que el acusado Remigio, mayor de edad y sin antecedentes penales a la fecha de los hechos, con el fin de obtener un indebido enriquecimiento patrimonial, sobre las 10:20 horas del día 17 de agosto de
2015, tras acceder al interior del establecimiento "Perfumería Perfumarte Europe S.L" sito en la Avenida Alameda nº 74 del municipio de Alcoy (Alicante), con una bufanda que le tapaba la boca, se dirigió a la dependienta del establecimiento, Ramona, palpándose el interior del pantalón a fin de simular que llevaba consigo una navaja o instrumento semejante, le pidió que le entregara cuanto hubiese en la caja registradora del establecimiento, a lo que Ramona accedió temiendo sufrir algún daño personal. El acusado obtuvo así del establecimiento 155 euros y emprendió la huida ."; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .
El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: " Que debo CONDENAR Y CONDENO a Remigio con DNI nº NUM000, como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION del art. 242.1 C.P, con la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, agravante de disfraz del art. 22-2ª C.P, a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y pago de las costas procesales.
Remigio deberá de indemnizar al establecimiento "Perfumarte Europe S.L" sito en la Avenida Alameda nº 74 del municipio de Alcoy (Alicante), en la cantidad de 155 euros.
SE ACUERDA prohibir a Remigio aproximarse al establecimiento "Perfumarte Europe S.L" sito en la Avenida Alameda nº 74 del municipio de Alcoy (Alicante), a menos de 100 metros, durante el plazo de 3 años y seis meses.
Se acuerda mantener la medida cautelar de alejamiento acordada por auto de fecha 18/08/15 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Alcoy, hasta que se proceda a la apertura de la correspondiente ejecutoria y sea requerido el condenado Remigio .".
Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Remigio, se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.
Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.
En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.
VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Don JOAQUIN MARIA COROMINA CASAS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.
En síntesis, la sentencia del Juzgado de lo Penal nº1 bis de Alicante, ahora recurrida, impone al acusado Remigio, como autor responsable de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en el art.242.1 del Código Penal, concurriendo la agravante de disfraz ( art.22.2 CP ), la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, además de imponerle la obligación de indemnizar al establecimiento "Perfumarte Europe S.L", sito en la Avenida Alameda nº 74 del municipio de Alcoy (Alicante), en la cantidad de 155 euros
, prohibiéndole aproximarse a dicho establecimiento a menos de 100 metros durante el plazo de 3 años y 6 meses, manteniéndose la medida cautelar de alejamiento acordada por Auto de fecha 18/08/15 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcoy (Alicante), hasta que se procediera a la apertura de la correspondiente ejecutoria y fuese requerido el condenado Remigio .".
La asistencia letrada del condenado, en síntesis, sostiene que el acusado se tapó, a consecuencia de un resfriado, tan sólo la boca, que quien le entregó el dinero le conocía, por lo que no era eficaz ocultar su rostro ni en consecuencia merecía la aplicación de la agravante de disfraz; asimismo que la empleada afectada no manifestó haber visto nada en el bolsillo del acusado como tampoco empleó la palabra navaja ni similar, al igual que, al entender del recurrente, la cajera nada afirmó de haber sentido miedo, y sí que le entregó el dinero (155 euros) sin problema. Motivos todos ellos por los que el recurrente estimaba que debía ser absuelto, o, subsidiariamente, condenado como autor de un delito leve de hurto, al haber sustraído tan sólo 155 euros.
Por su parte, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso presentado por el acusado e interesó la confirmación de la sentencia recurrida, a su entender correcta, tras manifestar en Sala la cajera que a ella se dirigió el día de autos el acusado de manera intimidatoria y violenta, pidiéndole le entregara el dinero de la caja registradora, tapándose el rostro con una bufanda en pleno mes de Agosto, y haciéndole ver a esta que llevaba algo en un bolsillo del pantalón, el cual se palpaba en muestra de poder portar un instrumento peligroso, siendo por ello y por dificultar su identificación con la referida bufanda, al mismo tiempo que reconoce el Ministerio Fiscal que la cajera conocía al acusado por haber entrado anteriormente al local, por lo que estimó desvirtuada suficientemente la presunción de inocencia del acusado.
El art.22.2 CP recoge como circunstancia agravante" ejecutar el hecho mediante disfraz ". Consiste en el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona, y debe ser empleado al tiempo de la comisión del delito ( STS 30 de diciembre de 2015 ).
Basta para la aplicación de la agravante que el medio empleado sea idóneo en abstracto para la ocultación de la identidad del autor, para dificultar o impedir la identificación de su usuario, ya sea frente a la propia víctima como frente a terceros, transeúntes o cámaras de seguridad ( STS 26 de octubre de 2015 ), aunque en el concreto caso pueda no haber logrado tal propósito ( STS 2 de marzo de 2017 ), ya que la agravación no está supeditada al éxito del disfraz ( STS 7 de mayo de 2015 ); si se exigiera el total éxito en la desfiguración, esta circunstancia nunca se aplicaría, al no poder ser juzgado y condenado quien así se comportara ( STS 2 de marzo de 2017 ).
Son tres los requisitos que exige la jurisprudencia para poder apreciar la agravante de "disfraz" ( STS 2 de marzo de 2017 ):
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Objetivo: empleo de un medio idóneo en abstracto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual;
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Subjetivo o final: propósito de facilitar la ejecución del delito o eludir la persecución penal y procurarse la impunidad; y c) Cronológico: el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, no antes ni después de tal momento. El empleo del disfraz meramente para huir sin ser identificado no puede ser sancionado con esta agravante (no se comete el delito mediante el disfraz).
El elemento subjetivo (propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad) es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad. Por ello, si en instancia no ha sido apreciado, no puede buscarse su apreciación por vía de recurso sin haber sido oído el recurrente ( STS 14 de abril de 2016 ).
Cabe emplear el disfraz para dos propósitos distintos: facilitar la ejecución del delito; o
eludir la persecución penal, procurándose la impunidad. En numerosas sentencias se afirma que la concreta finalidad perseguida determina el régimen de comunicabilidad de las circunstancias ( STS 10 de mayo de 2001 ):
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Cuando se usa el disfraz para facilitar la ejecución del delito, la jurisprudencia la trata como una agravante relativa a la ejecución material del hecho ( art.65.2 CP ) y se comunica a todos los intervinientes en el delito, lo empleen ellos personalmente o no, siempre que tengan conocimiento de que alguien lo está usando ( STs 11 de abril de 2016 ); b) Sin embargo, cuando se use disfraz para eludir la persecución y procurarse la impunidad, se trata como una agravante de naturaleza personal ( art.65.1 CP ) y solo es aplicable a quienes se hayan aprovechado del disfraz.
La agravación es aplicable aunque el enmascaramiento sea parcial o insuficiente y no impida del todo la identificación del delincuente ( ATS 15 de septiembre de 2000 ), pero cuando la parte tapada del rostro sea muy...
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